Sentencia CIVIL Nº 401/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 718/2020 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120168241057

Recurso de apelación 718/2020 -J

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1383/2016

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012071820

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012071820

Parte recurrente/Solicitante: BIBIANO Y CIA SA

Procurador/a: Rafael Ros Fernandez

Abogado/a: LTDO. JOSÉ MARTÍNEZ MOYA

Parte recurrida: AUDAX ENERGIA SL

Procurador/a: Carlos Arregui Rodes

Abogado/a: Mireia Verdaguer Caravaca

SENTENCIA Nº 401/2021

Magistrada/dos:

Vicente Conca Perez

Marta Dolores del Valle Garcia Jordi Lluís Forgas Folch

Barcelona, 23 de junio de 2021

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMEROEn fecha 22 de octubre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1383/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Rafael Ros Fernandez, en nombre y representación de BIBIANO Y CIA SA contra Sentencia - 24/03/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Carlos Arregui Rodes, en nombre y representación de AUDAX ENERGIA SL.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. José Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de la entidad BIBIANO Y CIA, S.A. SEGUROS, contra AUDAX ENERGIA, S.L., y en su virtud condeno a la entidad AUDAX ENERGIA, S.L. a abonar a la entidad BIBIANO Y CIA, S.A. la cantidad de 28.131,72 euros (veinte y ocho euros con ciento treinta y un euros con setenta y dos céntimos) más los intereses legales desde la interpelación judicial y costas.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/03/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada, AUDAX ENERGÍA, S.L. (en adelante, AUDAX), interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda interpuesta en su contra por BIBIANO Y CIA, S.A. (en adelante, BIBIANO).

En la demanda, la actora solicitó que se declarase su derecho a recibir de la demandada la cantidad de 28.131,72 euros más los intereses legales desde la interpelación extrajudicial de 28 de noviembre de 2014, y que se condenase a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abonase a la actora la suma de 28.131,72 euros más los intereses legales desde la interpelación extrajudicial de 28 de noviembre de 2014, gastos y costas. Partió la actora de que la demandada, empresa del Sector de la Energía Eléctrica y comercializadora de la misma, contactó con ella para ofertarle el oportuno suministro eléctrico en unas condiciones especiales en el punto de suministro (CUPS) concreto, y le adjuntó por correo electrónico de 18 de octubre de 2013 las condiciones particulares y generales, más un Anexo denominado Modificación Sustancial de las Condiciones Generales, con el ruego de que la actora firmase y pusiera el sello, y lo remitiese por igual conducto, para formalizar el cambio de comercializadora; en esa misma fecha, la actora remitió la documentación firmada, y procedió a comunicar a su comercializadora el cese del suministro, y el 22 de octubre de 2013 la demandada confirmó que había ingresado en su sistema y validado con el visto bueno de la compañía, y la actora comunicó a la Directora Comercial, Consultora Energética de AUDAX que procedía a comunicar a su comercializadora la firma del contrato con AUDAX. Adujo que, según lo expuesto, la actora informó a su comercializadora, HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.L. que, con fecha 31 de octubre de 2013, finalizaría la vigencia del contrato de suministro con CUPS NUM000, y que, como consecuencia de dicha comunicación, IBERDROLA DISTRIBUCIÓN eléctrica remitió a la actora aviso de Baja de Contrato de Acceso, se dio por enterada y le recordó que, antes del 31 de octubre de 2013, la actora debería acreditar la suscripción de un nuevo contrato en el mercado liberalizado con otro comercializador, siendo a partir de ese momento cuando comenzaron los problemas, pues, cuando se creía firmado, perfeccionado y consumado el contrato, en fecha 15 de noviembre de 2013, recibió de AUDAX unas condiciones particulares en unión de un correo electrónico, en el que, unilateralmente, novó lo convenido y le exigió una serie de condiciones económicas, como la necesidad de un depósito a modo de fianza para activar el contrato; se trataba de un nuevo contrato, sin unión al mismo del Anexo denominado Modificación Sustancial de las Condiciones Generales, el cual, de manera expresa, dejaba sin efecto el apartado 8 ('Reserva') y el apartado 9 ('Facturación y Pago') de las condiciones generales, cuando esa fue una de las causas que llevaron a la actora a contratar, y se falsificaba la firma de la actora. Adujo que contactó con la Directora Comercial, Consultora Energética de AUDAX y le dirigió varios correos electrónicos, pidiendo que le informase si el correo recibido respondía a un error, y que debía proceder a la efectiva alta en el servicio, pero, sorprendentemente, en fecha 26 de noviembre de 2013, AUDAX comunicó a BIBIANO que no iba ser activada la cuenta, y le recordó que, de haber finalizado el contrato con la anterior comercializadora, debería contratar con quien fuera lo más conveniente a los intereses de la actora, dando como única justificación de su negativa a suministrar energía eléctrica la situación jurídica y patrimonial y los informes de solvencia obtenidos; añadió la demandada que el Anexo denominado Modificación Sustancial de las Condiciones Generales no había sido realizado ni firmado por AUDAX. Alegó BIBIANO que tuvo que buscar y contratar con otra comercializadora, con reserva de las acciones oportunas por los daños y perjuicios que ese incumplimiento le pudiera generar. En concreto, la actora tuvo que acudir a IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U. para el período de 31 de octubre hasta 31 de diciembre de 2013, y sufrió un perjuicio ascendente a la suma reclamada de 28.131,72 euros (diferencia entre las facturas expedidas por IBERDROLA y las que en su momento debieron expedirse con la modalidad de Pool para suministro eléctrico con coste de gestión de 0,6 c/€ kwh que tenía concertado con AUDAX), lo que generó un sobrecoste, con base en las facturas emitidas por IBERDROLA y en las facturas simuladas con base en los consumos reales en la modalidad Pool con AUDAX. Finalizó alegando que requirió a la demandada mediante burofax de 28 de noviembre de 2014, a fin de llegar a una solución amistosa, pero que la demandada hizo caso omiso.

La demandada contestó y se opuso, partiendo de formular excepción de prescripción de la acción, basada en la inexistencia y/o ineficacia de todos los contratos aportados por la actora, al no haber sido nunca aceptados, consentidos ni activados por AUDAX, por lo que la única responsabilidad que podría derivarse de los hechos descritos en la demanda sería, hipotéticamente, de tipo extracontractual ex 1.902 del Código Civil, no una responsabilidad contractual ex art. 1.101 y ss. CC; conforme al art.1968.2 CC, la acción ejercitada está sujeta al plazo de prescripción de 1 año, por lo estaba prescrita, al por haber sido interpuesta la demanda después de haber transcurrido con creces dicho plazo desde la fecha en que se produjeron los hechos objeto de debate; añadió que el burofax enviado por la actora le fue entregado el 1 de diciembre de 2014, y el plazo transcurrido hasta la interposición de la demanda (21/12/2016) era sobradamente superior al año. La demandada negó haber contactado con la actora para ofertarle el oportuno suministro eléctrico y en unas condiciones especiales, sino que alegó que, en todo caso, fue una consultora independiente y ajena AUDAX, la Sra. Catalina, quien lo hizo, sin consentimiento ni conocimiento de la demandada, razón por la cual no reconocía e impugnaba cada uno de los contratos de suministro aportados por la actora y, en especial, el documento titulado 'modificación sustancial de las condiciones generales de suministro eléctrico', cuyo contenido nunca había sido elaborado ni aprobado por parte de mi mandante; en el hipotético caso de que dichos contratos hubieran sido consentidos por AUDAX, cabría tener en cuenta la reserva realizada en las cláusulas 7 y 8 de las condiciones generales: C.7: '... El contrato entrará en vigor en la fecha de su aceptación, si bien su efectividad quedará condicionada al momento en que se disponga del acceso a la red de distribución, a la verificación por parte de AUDAX de que el equipo de medida cumple los requisitos establecidos en la reglamentación vigente, así como la previa verificación por AUDAX de los datos aportados por el cliente a la firma del contrato y su solvencia'. C.8: 'AUDAX se reserva expresamente el derecho unilateral de resolución del contrato de suministro, sin mediar formalidad alguna, con anterioridad al acceso a la red de distribución'. Alegó, seguidamente, que la actual regulación del mercado eléctrico determina que, para poder disfrutar del suministro de la luz, tienen que intervenir necesariamente, entre otros, dos sujetos fundamentales: a) La empresa comercializadora, y b) la empresa suministradora; con anterioridad a la solicitud de acceso a la red frente a la empresa distribuidora, AUDAX realiza el análisis del efectivo cumplimiento de las condiciones a las que el contrato de suministro se encuentra sujeto, tales como la veracidad de los datos y la solvencia del eventual cliente, siendo que el incumplimiento de tales condiciones conlleva la no entrada en vigor y activación del contrato; en contrapartida, si el contrato supera los procesos de verificación de datos y de solvencia, AUDAX procede, inmediatamente, a solicitar en nombre del cliente a la empresa distribuidora el acceso a la red, no siendo hasta el momento en que la empresa distribuidora acepta y activa el contrato acceso a la red (pudiendo mediar varios días en este proceso) cuando el contrato de suministro o comercialización empieza a surtir efectos. Alegó que BIBIANO estaba en situación concursal desde mayo de 2013, por lo que era evidente que su situación jurídica y patrimonial ya era muy comprometida, por lo que ningún empresario diligente iba a aceptar un contrato con la misma sin garantías adicionales y que, por tanto, ese contrato nunca habría cumplido la condición de solvencia. La actora alegaba haber firmado un contrato de suministro de energía sin depósito y con unas condiciones especiales que la demandada consideraba completamente falsas, por no reconocer el documento que las contiene ni haber sido firmado por el Administrador de AUDAX, como parece desprenderse del mismo, ni por persona alguna que ostentara facultades de representación de AUDAX ENERGÍA; en octubre de 2013 llegó a las oficinas de la demandada un contrato fechado el 18 de octubre de 2013 a nombre de BIBIANO, sin depósito, y firmado y sellado por la actora, pero nunca llegó el documento denominado 'modificación sustancial de las condiciones generales de suministro eléctrico', y dicho contrato fue rechazado, por no superar los requisitos de solvencia debido a la situación concursal expuesta; posteriormente, en noviembre de 2013, volvió a llegar un nuevo contrato a nombre de BIBIANO, fechado del día 4 de noviembre de 2013, únicamente firmado y no sellado, y en el que se pactaba la constitución de un depósito como condición previa a la validación y activación del contrato, en las condiciones particulares del contrato, donde se hace una remisión a la cláusula 19 de las condiciones generales:'19. GARANTIA OTORGADA POR EL CLIENTE. El cliente se obliga a ingresar en la cuenta bancaria NUM001 titularidad de AUDAX ENERGÍA, S.L. la suma pactada en las Condiciones Particulares previamente a su activación', pero BIBIANO no llegó a realizar el indicado ingreso, por lo que nunca fue aceptado ni activado por parte de AUDAX ENERGÍA ningún contrato de suministro a su nombre. Alegó que, a consecuencia de comunicar la actora a su anterior comercializadora que con fecha 31 de octubre de 2013 daría por finalizado el contrato de suministro y a consecuencia de no haber formalizado ningún contrato de comercialización nuevo en la fecha en que la parte actora había decidido dar por finalizado el anterior (31/10/2013), pasó a carecer transitoriamente de un contrato en mercado libre en vigor, por lo que la empresa comercializadora de último recurso correspondiente, IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U. debió atender el suministro de BIBIANO Y CIA, S.L. transitoriamente, conforme al 3.2 del Real Decreto 485/2009, aplicando los recargos en el precio establecidos en el artículo 21 de la Orden ITC/1659/2009, de lo cual había sido advertida la actora por IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. por carta de 18 de octubre de 2013; la actora actuó unilateralmente y asumió los riesgos de comunicarle a la que entonces era su comercializadora, su decisión de dar por finalizado el contrato de suministro el día 31 de octubre de 2013, cuando la cláusula 3 de las condiciones generales del contrato de suministro eléctrico de AUDAX ENERGÍA prevé que '... la firma del Contrato supone la autorización del Cliente a AUDAX... para la notificación y cancelación del contrato que con anterioridad a la fecha del presente pudiera tener establecido con otras comercializadoras', siendo ese el procedimiento habitual que se utiliza en el sector precisamente, a fin de evitar la carencia transitoria de contrato en libre mercado y la aplicación de recargos, como ocurrió en el presente caso. Además, la actora tuvo conocimiento de que su suministro no había sido activado con AUDAX en fecha 15 de noviembre de 2013, a raíz del primer e-mail que recibió directamente de la demandada, en el que se le recuerda que, para que la activación del contrato sea efectiva, debe de satisfacer una cantidad determinada en el contrato a modo de depósito, pero reclama la diferencia de la facturación entre el día 31 de octubre del 2013 y el día 31 de diciembre de 2013, por lo que no es hasta esta última fecha cuando BIBIANO realiza el cambio de comercializadora. Alegó que estuvo en manos de BIBIANO la oportunidad de evitar el perjuicio económico objeto de reclamación, si bien otra cosa es que por desidia o debido a sus antecedentes constatados y objetivos respecto a sus reiterados incumplimientos sobre sus obligaciones de pago no se tomara las molestias y la diligencia debida para contratar el suministro de la luz con una comercializadora de su elección en libre mercado o que ninguna de ellas, en su sano juicio, quisiera contratar con la parte actora, viéndose ésta obligada a ser suministrada por la Comercializadora de Último Recurso y en las condiciones que fija la Ley, consecuencias sólo imputables a BIBIANO. De modo subsidiario, formuló pluspetición, pues, aunque no impugnó el importe calculado por la actora como simulación de las facturas de electricidad que habrían sido emitidas por AUDAX de que el contrato hubiera sido activado, mostró su disconformidad en cuanto al período reclamado; la actora reconoció en la demanda que su contrato de suministro no había sido activado con AUDAX desde el día 26 de noviembre de 2013, cuando además se le informaba de forma inequívoca de que para ello debía constituir un depósito, que nunca tuvo entrada en la cuenta bancaria de la demandada, pero el suministro objeto de autos permaneció suministrado con la comercializadora de último recurso desde el día 31 de octubre de 2013 hasta el día 31 de diciembre de 2013, cuando AUDAX podría haber agilizado las gestiones de búsqueda y contratación de la nueva comercializadora, a fin de que la factura del periodo correspondiente al mes de diciembre de 2013 ya hubiera sido emitida con la nueva comercializadora, razón por la cual era improcedente reclamar la diferencia sobre el periodo de facturación correspondiente al periodo del día 26/11/2013 y al día 31/12/2013.

La sentencia es estimatoria de la demanda. Tras hacer alusión al iter de los acontecimientos y a las alegaciones de una y otra parte, se pasa a examinar la prueba practicada, tanto las declaraciones de los testigos como la documental consistente en correos electrónicos aportados con la demanda. Se parte de que la demandada no reconoce e impugna cada uno de los contratos de suministro aportados por la actora y, en especial, el documento titulado 'modificación sustancial de las condiciones generales de suministro eléctrico', y que la parte actora impugna la firma del contrato de fecha 4 de noviembre de 2013, en el que se pactaba la constitución de un depósito como condición previa a la validación y activación del contrato; pese a la referida impugnación, se señala que no se propuso medio de prueba alguna tendente a determinar la autenticidad o falsedad de los mismos, y que debe estarse a lo dispuesto en el art. 326.2LEC. Se señala que, de la prueba obrante en autos, se concluye la existencia del contrato de suministro eléctrico, habida cuenta que el mismo quedo perfeccionado junto con el anexo de modificación sustancial de las condiciones generales, pues la propia parte demandada reconoce que el contrato con la parte actora llegó a las oficinas de AUDAX ENERGÍA, S.A. a través de la mercantil INFRAESTRUCTURALES GARRAF ENERGÍA Y EFICIENCIAS GLOBALES, S.L. (AC SOLUTIONS), la cual era agente comercial independiente con quien tenían suscrito un contrato de agencia; de ahí que deba concluirse que las comunicaciones y negociaciones mantenidas entre la parte actora y la referida entidad AC SOLUTIONS, a través de la Sra. Catalina, se asientan en la órbita de las relaciones comerciales de la contratación del suministro eléctrico, y bajo la creencia y apariencia comercial, que el contrato de agencia suscrito entre la entidad AC SOLUTIONS y la actora, legitimaba unas comunicaciones comerciales con la propia parte demandada. Se señala, asimismo, que a pesar de las alegaciones de la parte demandada relativas a no reconocer su autoría, no puede mermar eficacia jurídica al mismo, pues basta una simple revisión del referido documento para verificar que el mismo goza de rigurosidad y correcta apariencia del tráfico jurídico, ausente de indicio alguno de manipulación por parte de la actora, por lo que debe concluirse que fue remitido por la demandada o agente que actuó en su nombre, y ello, con independencia de las acciones que le correspondan a la demandada, si proceden, por un eventual exceso de atribuciones por parte del agente comercial independiente, lo cual en modo alguno permite atribuir a la parte actora, en tanto que mera contratante consumidor del servicio eléctrico, y ajena a la estructura orgánica y funcional de la entidad demandada, responsabilidad alguna en el referido eventual exceso de atribuciones, que en su caso se hubiera producido; no se debe olvidar que la parte actora mantuvo durante la totalidad de la conversaciones del contrato de autos al mismo interlocutor, Sr. Catalina, tal y como se desprende de los correos electrónicos, a pesar que ésta niega la autoría de alguno de los correos remitido a su nombre, lo que contribuye a atribuir una continuidad en toda la negociación comercial y legitimidad en la negociación y perfección del contrato. Se añade que, si bien la demandada afirma en su contestación a la demanda que, aun en el hipotético caso de que dichos contratos hubieran sido consentidos por la actora, debe tenerse en cuenta la reserva que se realiza en las cláusulas 7 y 8 de las condiciones generales, no es menos cierto que en fecha 22 de octubre de 2013 (doc. 3 bis) la actora recibió correo electrónico remitido por la Sra. Catalina en que se informaba a la demandante que el contrato 'está ingresado en el sistema de AUDAX y validado por la compañía, puede estar tranquilo que está dado el visto bueno por AUDAX, en el transcurso de esta semana nos informaran de la fecha en que empezaran a facturar con AUDAX'; el referido correo adquiere singular importancia pues se informa a la parte demandante que el contrato ha sido validado por la compañía e ingresado en el sistema, requisitos contemplado en la estipulación 7ª, respecto de la que, a mayor abundamiento, no se ha alegado ni acreditado el concreto trámite que debía esperar la demandante para el cumplimiento de la referida estipulación 7ª, por lo que la remisión del referido correo concluyó la perfección del contrato, ya qye debe entenderse que tanto pronto como se le comunicó a la entidad demandante, por los cauces de comunicación empleados, que la compañía había validado el contrato se le remitió el consentimiento. Seguidamente, no se aprecia la excepción de prescripción de la acción, que se señala no es de responsabilidad civil extracontractual ex art.1902 CC, sino de responsabilidad civil contractual ex art.1101 CC. Y, finalmente, no es apreciada tampoco la excepción de pluspetición.

La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea desestimada la demanda.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La apelante no impugna la sentencia en cuanto a la no apreciación de las excepciones de prescripción de la acción ni de pluspetición. Parte en su recurso de las premisas siguientes: a) en todo el proceso de negociación y posterior firma del contrato de suministro eléctrico que es objeto de controversia, la actora contactó con CRISAVE GROUP y la Sra. Catalina, a través de los correo electrónicos estudiosdeconsumo2@csdigitalgroup.net y estudio2 @crisavegrup.net, no directamente con la demandada, tal y como resulta de los documentos 1, 2, 3, 3 bis de la demanda; b) la primera noticia que tuvo la demandada de la existencia del llamado 'Anexo de Modificación Sustancial de las Condiciones Generales del Suministro Eléctrico', que supuestamente dejaba sin efecto el apartado 8 'Reserva' y el apartado 9 'Facturación y pago' de las condiciones generales del contrato de suministro, fue con ocasión de la recepción de un e-mail enviado por la propia actora (por el Sr. Ernesto), y la demandada, desde el primer momento, impugnó la autenticidad de dicho documento; ya en el e-mail de 26 de noviembre de 2013, remitido por D. Eutimio (documento nº 6 de la demanda), se afirma 'Estoy en el caso de confirmarle que el documento que nos ha remitido bajo la denominación 'Modificación sustancial de las Condiciones Generales de Suministro Eléctrico' no ha sido realizado por Audax Energía y la firma no corresponde a la del Administrador, motivo por el cual iniciaremos las oportunas acciones judiciales', y c) la actora llegó a contactar directamente con AUDAX ENERGÍA, S.L., pero ninguno de los correos electrónicos aportados y remitidos a través de una dirección de correo electrónico con dominio '@audaxenergia.com' (como las que aparecen en el documento 5 (comercial4@audaxenergia.com), 6 y 7 ( DIRECCION000) de la demanda), confirma la perfección y entrada en vigor del contrato de suministro. A partir de tales premisas, funda su recurso en el error en la valoración de la prueba y en el error en la aplicación del Derecho.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba y error en la aplicación del Derecho

Aduce la apelante que el primer error en la valoración de la prueba en que se incurre en la sentencia recurrida, que conduce a alcanzar conclusiones equivocadas, radica en deducir la validez y perfección del contrato de suministro de autos y del anexo de modificación sustancial de las condiciones generales por el mero hecho de que el primer documento (esto es, las condiciones generales) llegara a las oficinas de AUDAX ENERGÍA, S.L., cuando las únicas consecuencias acreditadas de que llegara son los correos electrónicos de la Sra. Nicolasa (comercial4@audaxenergia.com), ratificados en el acto de juicio por su autora, en los que se informa de la necesidad de constituir un depósito de garantía para la activación del contrato, y los correos electrónicos del Sr. Eutimio ( DIRECCION000), en los que se confirma que 'la sociedad BIBIANO Y COMPAÑÍA, S.L. no ha sido activada en ningún momento por AUDAX ENERGÍA, S.L. como cliente comercializado por ésta en cuanto al suministro eléctrico'. Aduce que la Sra. Nicolasa (ex trabajadora de la demandada al tiempo del juicio) afirmó rotundamente que 'cuando hay insolvencia se pide un depósito y así consta en el contrato... dado que no se pagó el depósito no se activó el contrato', de lo cual se desprende que el contrato no podía quedar perfeccionado hasta que la actora no aportara garantías adicionales que compensaran su insolvencia, dado que se encontraba en concurso de acreedores, lo cual resulta incontrovertido. Aduce la apelante que, en la cláusula primera del contrato de agencia suscrito entre INFRAESTRUCTURALES GARRAF (AC SOLUTIONS) y AUDAX ENERGÍA, S.L., cuya valoración es omitida en la sentencia, se estipula que 'La conclusión y formalización de los contratos de suministro eléctrico... se realizará, en todo caso, por los representantes legales de LA EMPRESA', esto es, por AUDAX ENERGÍA, S.L., aparte de que el art.6 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia dispone que 'El agente está facultado para promover los actos u operaciones objeto del contrato de agencia, pero sólo podrá concluirlos en nombre del empresario cuando tenga atribuida esta facultad'; de ahí que ningún efecto podían tener para la demandada las falsas afirmaciones respecto de la aceptación del contrato supuestamente efectuadas por la misma Sra. Catalina en los correos electrónicos aportados por la actora y, en especial, en su correo de 22 de octubre de 2013 (doc. 3 bis de la demanda), aparte de que la carga de la prueba recae sobre la parte actora ( art. 217LEC), y la juez 'a quo' basa todo su razonamiento en unos correos electrónicos aportados por la propia actora, que ni siquiera fueron reconocidos en el acto de juicio por su supuesta autora, la Sra. Catalina; la demandada nunca confirmó la validez del contrato, y se incurre en error al otorgarle validez por el mero hecho de haber sido recibido por AUDAX ENERGÍA, S.L.

El segundo error en la valoración de la prueba al que alude la apelante radica en la valoración que la juez 'a quo' realiza del documento denominado 'Modificación sustancial de las condiciones generales', pues basta fijarse en la firma que aparece en el citado documento y compararla con cualquiera de las firmas pre-impresas que aparecen en las Condiciones particulares y generales del contrato de suministro eléctrico o, incluso, con cualquiera de las firmas originales del Sr. Lorenzo (antes, Marcelino) que obran a disposición de la demandada, para que resulte evidente la burda falsificación de dicha rúbrica: obsérvese el temblor, la lentitud, las correcciones y la torpeza propias de haber reseguido la firma probablemente mediante calcado, ello en comparación con la firmeza del trazado de la firma pre-impresa original. Además, el logo de AUDAX ENERGÍA, S.L., que aparece en este documento, es de un tamaño considerablemente más grande que el de las Condiciones Particulares y Generales, y se acompaña de un lema ('Nuestra energía, tu negocio'), que sospechosamente sólo se repite en la firma de los correos de D. Eutimio (documento nº 6 de la demanda); pese a ello, en la sentencia recurrida, se señala acerca de ese documento que ' el mismo goza de la rigurosidad y correcta apariencia del tráfico jurídico, ausente de indicio alguno de manipulación por parte de la actora', cuando se trata de un documento completamente falso, del cual no tuvo noticia hasta que recibió un correo por parte de la propia actora, en concreto por parte del Sr. Ernesto (bibiano@carn.es), y cuya autenticidad fue impugnada por esta parte desde el primer momento. Aduce que, en la sentencia recurrida, se concluye que 'fue remitido por la demandada o agente que actuó en su nombre, y ello, con independencia de las acciones que correspondan a la demandada, si proceden, por un eventual exceso de atribuciones por parte del agente comercial independiente', con exclusión de que fuera falsificado por la propia actora o por el propio Sr. Ernesto. Añade que la testigo Sra. Catalina manifestó que 'nunca tramitó el anexo de modificación sustancial de las condiciones generales' y que 'ella rellenaba los datos del cliente en los contratos editados sin modificar nada'.

En cuanto al error en la aplicación del Derecho, parte la apelante de que, en la sentencia recurrida, pese a la impugnación de la autenticidad del referido documento por la demandada, 'no se propuso medio de prueba alguna tendente a determinar la autenticidad o falsedad de los mismos', y se remite al tenor del art. 326.2LEC, siendo que, haciendo una aplicación absolutamente errónea de la carga de la prueba ( art. 217 LEC) y del precepto citado en la propia sentencia ( art. 326.2LEC), se hace recaer todos los perjuicios de esa orfandad probatoria a la demandada; la actora no hace ni un mínimo esfuerzo probatorio para confirmar la autenticidad de un documento que no sólo nunca fue reconocido, sino que siempre había sido considerado falso e impugnado por ello (ya desde el e- mail de Eutimio, de 26 de noviembre de 2013, en la contestación a la demanda y mediante impugnación de la autenticidad del documento en la audiencia previa). Considera la apelante que es clara la jurisprudencia que regula las reglas de valoración de los documentos privados no reconocidos, y que las pruebas practicadas tampoco avalan su autenticidad: en los correos electrónicos de la demandada, se niega siempre su autenticidad, la testigo Sra. Catalina tampoco lo reconoce, y el único que lo reconoce es el Sr. Ernesto (trabajador de la actora), quien manifestó que fue 'una exigencia suya para la formalización del contrato'. Ese documento, no reconocido por la demandada, deja sin efecto dos cláusulas de las condiciones generales del contrato de suministro (cláusulas 7 y 8), y lo previsto en ambas cláusulas es lo que acontece en el presente caso, en que la demandada nunca aceptó el contrato de suministro suscrito por la actora, por lo que nunca consintió en obligarse, no llegando dicho contrato a perfeccionarse ni a activarse en ningún momento. Por lo tanto, en caso de considerar válido el contrato firmado en su día por BIBIANO, nunca hubiera generado ninguna obligación para AUDAX, en virtud de las citadas cláusulas, sin que ello puede quedar desvirtuado por un correo electrónico, supuestamente de la Sra. Catalina (el de fecha 22 de octubre de 2013), quien no tenía y conocía no tener potestad alguna para perfeccionar el contrato y ni siquiera reconoció en su declaración el envío del mismo.

Ambos motivos de apelación serán objeto de tratamiento conjunto, dada su interrelación.

CUARTO.- Este Tribunal comparte los argumentos contenidos en la resolución recurrida, donde fue examinada toda la prueba practicada, tanto el interrogatorio de la actora, como las declaraciones de los testigos, que fueron todos ellos propuestos por la actora, y la prueba documental obrante en autos.

No es discutido en el recurso de apelación lo que declararon la legal representante de la actora, la Sra. Estefanía, como tampoco la declaración de los testigos Sra. Fátima (agente comercial de INFRAESTRUCTURALES GARRAF (AC SOLUTIONS), el Sr. Ernesto (trabajador de la actora), la Sra. Nicolasa (trabajadora de la demandada) o la Sra. Catalina (trabajadora de AC SOLUTIONS, sino su valoración, si bien se hace hincapié en la declaración de la testigo Sra. Catalina. Pero la prueba debe ser valorada en su conjunto, con inclusión del resto de declaraciones, que consideramos avalan -en conjunto- la versión de los hechos que da la parte actora en relación con la prueba documental aportada por ella misma.

Por otra parte, es cierto que la parte demandada solo impugnó en la audiencia previa la autenticidad del documento anexo al contrato de fecha 18 de diciembre de 2013, denominado 'MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES GENERALES, DE SUMINISTRO ELÉCTRICO', que forma parte del documento nº 3 de la demanda (contrato de 18 de octubre de 2013, con fecha de inicio solicitada de 1 de noviembre de 2013, que afirma la actora devolvió a la demandada firmado y sellado el mismo 18 de octubre de 2013, y en el que no figura depósito de suma alguna ('0,00 Euros'), por aducir que no fue nunca elaborado por AUDAX ni firmado por su legal representante, pero no propuso prueba alguna acerca de su autenticidad, pese a negar que la firma que allí aparece fuese de legal representante de AUDAX. El resto de documentos aportados de contrario fueron 'impugnados', pero solo en cuanto al valor probatorio, lo cual no integra una verdadera impugnación documental ex art.427.1 LEC.

Por su parte, la actora aportó también con su demanda un contrato de fecha 4 de noviembre de 2013 (documento nº 5 de la demanda), sin fecha de inicio solicitada, donde aparece un depósito -aparentemente, '25.058,12 Euros', pues resulta prácticamente ilegible-, un número de cuenta bancaria, el número de agente (' NUM002') y los mismos precios que aparecen el contrato de 18 de octubre de 2013 (documento nº 3 de la demanda). Adujo que le fue enviado por la Sra. Nicolasa (Dpto. Comercial Clientes-Audax Energía) con un correo electrónico de 15 de noviembre de 2013, donde consta que se envía a nombre de la actora 'para la confirmación del ingreso a modo de depósito de la cantidad acordada en dicho documento. Y la actora no impugnó la autenticidad de ese documento -lo presentó ella misma-, pero sí negó haberlo firmado, sin proponer prueba alguna acerca de su autenticidad.

En contra de lo que se señala en la sentencia recurrida al respecto, conforme al art.326.2 LEC, 'Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto (...)'. Por tanto, en principio, puesto que ambos documentos fueron presentados por la actora -el documento de 'MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES GENERALES, DE SUMINISTRO ELÉCTRICO' y el documento de contrato de fecha 4 de noviembre de 2013-, a la actora correspondía proponer prueba sobre la autenticidad. Pero dicho precepto legal prevé también que 'Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'. De hecho, en la jurisprudencia menor citada por la apelante en su recurso, se recoge esa posibilidad de acudir a las reglas de la sana crítica (v. gr. la SAP Barcelona, sección 13ª, de 31 de enero de 2019, citada por la apelante, señala: ' Punto de partida es que para que puedan considerarse medios de prueba, los documentos han de ser auténticos (coincidencia del autor real con el aparente). Conforme al art. 326LEC, la fuerza probatoria de los documentos privados está en función de dicha autenticidad, la cual puede derivar bien del reconocimiento de la parte a quien perjudiquen, bien a través del cotejo 'pericial', bien por su no impugnación, la regla general es su valoración conforme a las reglas de la sana crítica ( arts. 326.2 pfo. 2º in fine LEC), con una serie de especialidades (valoración tasada), entre ellas, que el documento privado no reconocido, o no probada su autenticidad por el cotejo o por otros medios, se valorará conforme a la sana crítica ( art. 362.2LEC). A la actora correspondía la prueba de la autenticidad, al impugnarse el documento y aún así, se valorará conforme a las reglas de la sana crítica y en función de las demás pruebas')'.

Aparte de que no es de recibo que la apelante haga ahora las veces de perito calígrafo, para apreciar discrepancias entre firmas o efectuar comparaciones con firmas que no obran en el procedimiento, en relación con ese documento de 'MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES GENERALES, DE SUMINISTRO ELÉCTRICO', y que en la contestación alegó no había llegado siquiera a sus oficinas, consideramos que, valorados tales documentos conforme a las reglas de la sana crítica y puestos en relación con las demás pruebas practicadas, hay base para entender que la demandada, actuando a través de uno de sus agentes -la Sra. Catalina (AC SOLUTIONS)-, sí suscribió el documento de 'MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES GENERALES, DE SUMINISTRO ELÉCTRICO', adjuntado al correo electrónico que le fue enviado por la agente en fecha 18 de octubre de 2013 ('AUDAX CONDICIONES MODIFICADAS. PDF (1,1 MB)', junto con las condiciones particulares y generales del contrato. Correlativamente, no hay base para entender que la actora iba a firmar después un contrato donde sí aparece reflejado un depósito, de tan elevada cuantía, máxime cuando se hallaba entonces en situación de concurso, situación que bien pudiera explicar la búsqueda de una nueva Compañía suministradora de energía eléctrica que le ofreciera condiciones más ventajosas desde el punto de vista económico. Por lo demás, no ha resultado acreditado que la actora mantuviera una deuda con la anterior Compañía suministradora o su eventual importe, por más que estuviese en situación de concurso; se desconoce el alcance de ese concreto concurso, y por parte de la demandada que lo alega no ha sido recabada información alguna de la comercializadora anterior de la actora (HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.) ni ha propuesto como testigo al Administrador concursal.

En concreto, la testigo Dña. Catalina(dijo que trabajaba para una empresa que tenía varias comercializadoras, que BIBIANO era un cliente, y que no tenía enemistad con ninguna de las partes, pero que el cliente, en su momento, le insultó mucho) manifestó que, el 17 de octubre de 2013, remitió un contrato a la actora, a quien le pareció bien el contrato enviado, que lo reenvió y ya está; dijo que envió a la actora el contrato ya firmado por AUDAX, al ser contratos editables que ya venían firmados, como dijo ocurre generalmente con todas las Compañías, a la espera de la firma del cliente, que es el único que tiene que firmar. Manifestó que no recordaba el documento de 'MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES GENERALES, DE SUMINISTRO ELÉCTRICO', y negó haber informado a la actora de que ya se le iba a dar traslado a la demandada de la firma del contrato para que se activara un contrato, pues dijo que siempre hay un protocolo: empresa da unos precios, pero mira las deudas (si el cliente tiene 'scoring'), y la actora tenía veinte y pico mil euros de deuda, por lo que se le denegó el contrato. Acerca del porqué figura su nombre al pie de ese correo electrónico, así como CRISAVE GROUP, manifestó que se lo reenviaría la empresa para que se lo mandara a la actora, porque ella no pone ese tipo de palabras; aclaró que 'Estudios de consumo' era el correo para trabajar, y que esa dirección podía usarla su superior, y reiteró que ella no mandó ese correo. Dijo que el cambio de comercializadora era lo que ella hacía, pero sin tener la última palabra, solo hace un trámite, y no reconoció haber escrito el correo exhibido de 18 de octubre de 2013. Dijo que solo se remitió el contrato, y que lo demás fue todo por teléfono. Afirmó la testigo que los correos electrónicos podrían ser cuentas de correo utilizados por un superior, pues esto era un contrato de Alta Tensión, y ella nunca había hecho un 6.1; dijo no saber si podían estar enviándose correos electrónicos con su nombre sin su conocimiento, pero que igual sí, que tenían una plantilla. Preguntada, en concreto, sobre si, aparte del contrato, al cliente se le mandan modificaciones sustanciales, se limitó a responder que no le sonaba haberlo mandado, y que normalmente mandaban lo otro, pero añadió que en ningún momento había tramitado una modificación sustancial, en general, para reiterar luego que 'no lo recuerda', y sí modificaciones de potencia. Manifestó la testigo que trabajaba para la demandada por mediación de AC SOLUTIONS - esto es, por mediación de INFRAESTRUCTURALES GARRAF ENERGÍAS Y EFICIENCIAS GLOBALES, S.L., con quien la demandada reconoció, en un escrito presentado durante el procedimiento, tener una relación de contrato de agencia, y aportó el contrato de agencia requerido por la actora en la audiencia previa-, y que ella no tenía poder de representación de la demandada; AC SOLUTIONS le dijo que había salido un 'scoring 'y que no se podía formalizar el contrato, por deuda de la actora de veinte y pico euros con otra Cía de la luz, y que eso fue cuando ya tenía el contrato la Compañía, y lo denegaron; se informó a la actora de que había salido 'scoring' y que no se le podía dar de alta, y el Sr. Ernesto le insultó y trató a AUDAX fatal, diciendo que les iba hundir. Preguntada la testigo sobre el documento nº 3 bis de la demanda, un correo de la testigo a BIBIANO de 22 de octubre de 2013, donde consta ' Me complace informarle que el contrato de su punto de suministro con la compañía AUDAX ENERGÍA está ingresado en el sistema de AUDAX y validado por la compañía, puede estar tranquilo que esta dado el visto bueno por AUDAX, en transcurso de esta semana nos informaran de la fecha en que empezarán a facturar con AUDAX', dijo no recordar haberlo enviado ella, pero sí que se lo dijo la supervisora suya que tenía entonces, cuyo nombre no recordaba, pero que puede ser que fuera Fátima; la supervisora le dijo que se lo dijera al cliente, porque estaba muy inquieto, pues tardaba tiempo en aceptarse o denegarse, pero no estaba validado; añadió que suponía que su supervisora le diría que estaba validado, porque le dijo a ella que se lo dijera y la testigo no se lo dijo. Manifestó que el proceso habitual de los contratos para la demandada era que les daban los contratos editados y rellenaban los datos del cliente (persona física o jurídica, datos bancarios, etc.), pero no modificaban nunca las cláusulas, pues viene editado; dijo que ella mandó el contrato a AC SOLUTIONS y que ya lo tramitaban ellos, pues la testigo era como una intermediaria. Preguntada por qué consta un contrato de octubre de 2013 firmado y sellado y otro de noviembre de 2013 firmado y no sellado, dijo que no podía ser, por no tener lógica ni sentido. Finalmente, preguntada si recordaba ligeramente haber tenido negociaciones con el Sr. Ernesto, en el sentido de que le manifestase que el contrato fuera válido sí o sí, y que la comercializadora no pudiera rechazarlo, dijo que no, pero que si recordaba que el Sr. Ernesto se puso 'como un toro' cuando vio que lo habían rechazado en AUDAX, cuando él se esperaba que lo tenía todo arreglado; añadió que jamás le fue confirmada la aceptación del contrato por parte de AUDAX.

De dicha declaración resulta lo siguiente: 1) queda desvirtuada la negación por la demandada de la firma por su parte del contrato de 18 de octubre de 2013, pues se trata de contratos con la firma editada de AUDAX; 2) aparte de que no es negada taxativamente por la testigo la existencia del documento de 'MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES GENERALES, DE SUMINISTRO ELÉCTRICO', sino que dice la testigo que no lo recuerda, dice también que no le suena haberlo mandado, y que normalmente mandaban lo otro; 3) respecto de que los correos electrónicos pudieran ser cuentas de correo utilizadas por un superior, y que pudieran estar enviándose correos electrónicos con su nombre sin su conocimiento, no se negó de plano esa posibilidad por la testigo y lo cierto es que aparece su nombre y no el de otra persona, aparte de que se trata de correos electrónicos no negados por la demandada en cuanto a su autenticidad; 4) se reconoce que la testigo no tenía poder de representación de AUDAX, lo cual resulta del propio 'CONTRATO DE AGENCIA-EMPRESAS' de 1 de octubre de 2011, suscrito por AUDAX ('LA EMPRESA') con INFRAESTRUCTURALES GARRAF ENERGÍAS Y EFICIENCIAS GLOBALES, S.L. ('EL AGENTE'), en cuya estipulación primero consta que ' EL AGENTE se comprometa a realizar en favor de LA EMPRESA, la actividad de venta de suministro eléctrico (...) conforme a las instrucciones y programas de actuación determinados por LA EMPRESA (...) La formalización y conclusión de los contratos de suministro eléctrico y de otros productos o servicios ofertados por LA EMPRESA, se realizará en todo caso por los representantes legales de LA EMPRESA', y, en la estipulación cuarto, consta que 'En el desempeño de su actividad EL AGENTE podrá valerse de empleados o dependientes sin necesidad de autorización de LA EMPRESA (...)', con los efectos que luego se dirá; 5) se afirma que la actora aparecía con 'scoring', pero no hay prueba alguna de ello; 6) especialmente relevante es el correo de la testigo a BIBIANO de 22 de octubre de 2013, donde consta 'Me complace informarle que el contrato de su punto de suministro con la compañía AUDAX ENERGÍA está ingresado en el sistema de AUDAX y validado por la compañía, puede estar tranquilo que esta dado el visto bueno por AUDAX, en transcurso de esta semana nos informaran de la fecha en que empezarán a facturar con AUDAX', puesto que, fuera la testigo, fuera su supervisora u otra persona en su nombre de AC SOLUTIONS, la cuestión es que, a la vista de su contenido, quedaron disipadas las eventuales dudas que pudiera tener la actora (el Sr. Ernesto), generadoras de su intranquilidad, que fue explicada por el Sr. Ernesto durante el juicio al declarar como testigo; 7) la propia testigo reconoce que no puede ser que hubiera un contrato de octubre de 2013 firmado y sellado, y otro contrato de noviembre de 2013 firmado y no sellado, y lo cierto es que el contrato de noviembre de 2013 -cuya firma es negada por la actora- no aparece sellado, cuando el sellado aparece ya como una exigencia en el correo electrónico enviado por la testigo a la actora el 18 de octubre de 2013, al que se adjuntó en formato PDF, no solo el contrato (condiciones generales y particulares), sino también el documento 'AUDAX CONDICIONES MODIFICADAS. PDF (1,1 MB)', y 8) el gran enfado que dice tuvo el Sr. Ernesto conduce a presumir que, realmente, el resultado final no era lo que la actora había negociado ni firmado con AUDAX a través de Dña. Catalina, y de ahí su reacción.

El testigo Sr. Ernesto (empleado de la actora), manifestó que, en nombre de la actora, negoció el suministro la demandada, y dijo que pudo ser con una persona de nombre Catalina. Explicó que, para cambiar de Compañía, él quería que se cumplieran los plazos, pues el cambio es una cosa muy crítica y, si se te pasan los plazos, pasas a último recurso, que cuesta mucho dinero y no es interesante para la empresa; pidió a la demandada, la cual presentaba las mejores condiciones comerciales ofertadas, que se cumplieran los plazos y que la oferta que pasaran fuera firme y no pasasen a último recurso, por el riesgo de quedarse sin suministros en el cambio de contrato, y porque dijo es carísimo, ya la Administración no quiere que eso pase; dijo que las condiciones comerciales eran muy parecidas, pues trabajaban en el llamado precio libre de mercado, y que, cuando la demandada le comunicó que la oferta era firme, firmaron el contrato; le remitieron un contrato ya firmado por AUDAX y lo firmó cuando la oferta fue definitiva. Dijo que, con posterioridad, le enviaron un contrato con firma de la actora, un segundo contrato, distinto, dado que contactó con ellos por esta preocupado, porque no se producía el cambio; mandó el contrato que tenía, firmado por Dña. Delia (la legal representante de la actora), para confirmar que se había suscrito, y les dijo que ese segundo contrato no era el contrato, que no tenía nada que ver, y que la firma de Dña. Delia estaba falsificada 'para decir las cosas claras', y tenía unas condiciones distintas. Afirmó el testigo que, en todo momento, consideró que cuando negociaba lo hacía con AUDAX, y que contactó con Catalina y le dijo que no se preocupara, que el contrato había entrado en vigor y que ya tenían contrato con AUDAX. Añadió que se mandó correo a IBERDROLA, pero que lo tenía que hacer en todo caso la demandada, y que él lo envió para que supiera que firmado un nuevo contrato, pero que dicha comunicación suya no tenía fuerza, pues debía hacerlo la demandada, más o menos a la vez que firmó el contrato, recibió la carta de la distribuidora de que cesaba el contrato con la anterior comercializadora y sabía que tenía que entrar con la nueva en plazo. El testigo aclaró que la anterior comercializadora dijo que iba a cancelar todos los contratos, incluso el de los piensos, pero que él buscó otra comercializadora mucha más razonable comercialmente para las granjas, se firmó el contrato y entró en vigor, pero que, para la fábrica de piensos, por ser 6.1 (Alta Tensión), tuvo que buscar otra Compañía; estaban en concurso de acreedores, y la mejor oferta comercial fue la que le pasó AUDAX; negoció con varias Compañías, de las que algunas pedían como condición para activar el suministro un depósito, aval u otro tipo de garantía, mientras que otras no, y añadió que no le resultó extraño que la demandada no le pidiese garantía estando en concurso, sino todo lo contrario, pues la empresa había pasado el concurso, era muy solvente y pagaba perfectamente; añadió que el Administrador concursal, el Sr. Teodulfo, no les advirtió sobre la suscripción del contrato sin la prestación de garantías, sino al revés, todo lo contrario, pues le dijo que la primera norma era buscar un suministrador que no pidiera pago previo de depósito, y recibió su aprobación, pues no hacían nada sin su aprobación. Preguntado sobre si recibió comunicación directa de AUDAX de que confirmara la validez y activación del contrato, y no de la Sra. Catalina, afirmó que la Sra. Catalina es AUDAX, que nunca había hablado con AUDAX, sino a través de su comercial (Dña. Catalina), y que -por ejemplo- nunca se contrata con MOVISTAR un cambio de teléfono, sino con un señor o con una distribuidora; añadió que, en un momento dado, sí contactó con AUDAX, y esta última mandó un contrato que no era el suscrito por la actora. Añadió que no tuvo duda de que el contrato no se iba a activar hasta que el señor de los servicios jurídicos de la demandada le dijo que el contrato no se iba a cumplir, se lo comunicó a Dña. Delia y al Administrador concursal, y buscó otra comercializadora.

De su declaración resulta: 1) la preocupación del testigo por buscar una alternativa a la comercializadora anterior, con condiciones económicas ventajosas, contando con el visto bueno de la Administración concursal; 2) la suscripción de un contrato con la demandada sin la entrega de depósito en octubre de 2013; 3) la validación del contrato por la demandada a través de la agente Dña. Catalina, único interlocutor de la actora, y 4) la recepción posterior de otro contrato, cuya firma es negada por la actora.

Por su parte, la testigo Sra. Fátima (agente de INFRAESTRUCTURALES GARRAF ENERGÍAS Y EFICIENCIAS GLOBALES, S.L., en forma autónoma, que CRISAVE GROUP es nombre comercial que ella puso y sacó un dominio con CRISAVE, y que Dña. Catalina era trabajadora de INFRAESTRUCTURALES GARRAF ENERGÍAS Y EFICIENCIAS GLOBALES, S.L. (AC SOLUTIONS)), dijo que no recordaba la existencia de correos electrónicos girados por Dña. Catalina con BIBIANO, a quien dijo no conocía siquiera. Preguntada al efecto, dijo que, en los correos, pone en el pie Catalina, Consultora Energética, Directora Comercial y una dirección de correo de CRISAVE, y explicó que, como autónoma, prefirió un correo más formal, y que Catalina podría haber enviado correos desde CRISAVE GROUP, pero afirmó desconocerlo. Añadió que tenía contacto mediante correos y telefónicamente con Dña. Catalina, para informarla de los contratos hechos, pues la testigo recibía comisiones de INFRAESTRUCTURALES GARRAF ENERGÍAS Y EFICIENCIAS GLOBALES, S.L. por el trabajo que hubiera hecho Catalina.

De su declaración resulta: 1) se abunda en la incertidumbre acerca del verdadero emisor de los correos electrónicos que aparecen suscritos por Dña. Catalina, y 2) la relación entre la testigo y Dña. Catalina en el desarrollo de la función de agente, con la percepción, incluso, de comisiones por la testigo por los contratos que concluyera Dña. Catalina.

La testigo Sra. Nicolasa (trabajadora de demandada) manifestó que recordaba un correo enviado el 15 de noviembre de 2013 a la actora, adjuntando copia de un contrato de AUDAX firmado por los dos contratantes, el cual llegó a la demandada a través de los canales comerciales de cada gestor, si bien, en este caso, el canal no era suyo, sino de su compañero, al que ayudaba. Dijo que el código del agente NUM002 que figuraba era AC SOLUTIONS, y que no sabía que se firmara otro contrato distinto. Dijo que ella validaba los contratos tras recibirlos, se comprobaban los datos, las firmas, que todo era correcto y se valoraba el 'scoring' (análisis de solvencia), siendo solicitado el depósito para evitar impagos, según lo pactado en el contrato; como no le llegó el pago del depósito, no se validó. Añadió que, en caso de ser validado el contrato, se solicita por la demandada el cambio a la distribuidora y esta lo comunica a la anterior.

De su declaración resulta: 1) la recepción de un contrato supuestamente firmado por ambas partes, a través del agente AC SOLUTIONS (INFRAESTRUCTURALES GARRAF ENERGÍAS Y EFICIENCIAS GLOBALES, S.L.); 2) que se exige un depósito si hay 'scoring', y 3) que había 'scoring', si bien no precisó ni fue preguntada acerca del montante de la deuda que se imputaba a la actora para justificar el depósito.

Durante su interrogatorio, la legal representante de la actora, la Sra. Estefanía, quien dijo que las negociaciones las llevó a cabo el Sr. Ernesto, afirmó que, en octubre de 2013 firmó un contrato, y que nunca firmó un segundo contrato. Negó, pues, la firma del contrato de noviembre de 2013. Dijo que el Administrador concursal era D. Teodulfo, y que no les advirtió de lo poco ordinario que era una comercializadora diligente aceptara un contrato de suministro de esa envergadura sin la prestación de ninguna garantía, porque, para la actora, no era nada anormal, sino lo normal, y aquél aprobó la suscripción del contrato. Añadió que la actora salió del concurso y que va pagando y cumpliendo el convenio, estando al día.

En cualquier caso, previamente a la presentación de la demanda, la demandada conocía ya la existencia de los correos electrónicos aportados con la demanda, reveladores de la relación mantenida entre la actora y el agente, y, sin embargo, no entabló acción judicial alguna de las que anunció en su correo de 26 de noviembre de 2013 (documento nº 7 de la demanda), enviado a la actora por el Sr. Eutimio (AUDAX), donde le comunica: ' De conformidad con la conversación mantenida, estoy en el caso de indicarle que la sociedad BIBIANO (...) no ha sido activada en ningún momento por AUDAX (...) como cliente comercializado por ésta en cuanto al suministro eléctrico (...) Estoy en el caso de confirmarle que el documento que se nos ha remitido bajo la denominación 'Modificación Sustancial de las Condiciones Generales de Suministro Eléctrico' no ha sido realizado por Audax Energía y la firma no corresponde a la del Administrador, motivo por el cual iniciaremos las oportunas acciones judiciales'. No entabló acción alguna contra la actora, pero tampoco, eventualmente, contra su agente GARRAF ENERGÍAS Y EFICIENCIAS GLOBALES, S.L. (AC SOLUTIONS), en razón de lo pactado en el contrato de agencia, por excederse en sus atribuciones. Por tanto, como bien se señala en la sentencia recurrida, 'de la prueba obrante en autos debemos concluir la existencia del contrato de suministro eléctrico habida cuenta que el mismo quedo perfeccionado junto con el anexo de modificación sustancial de las condiciones generales (...) debe concluirse que las comunicaciones y negociaciones mantenidas entre la parte actora y la referida entidad AC SOLUTIONS, a través de la Sra. Catalina, se asientan en la órbita de las relaciones comerciales de la contratación del suministro eléctrico, y bajo la creencia y apariencia comercial, que el contrato de agencia suscrito entre la entidad AC SOLUTIONS y la actora, legitimaba unas comunicaciones comerciales con la propia parte demandada'.

A ello se une que la demandada tampoco impugnó siquiera la autenticidad de los correos electrónicos de que se trata, de los que tuvo ya conocimiento extrajudicial a raíz del correo electrónico que le envió la actora - el Sr. Ernesto- en fecha 21 de noviembre de 2013 (documento nº 9 de la demanda), con remisión de los concretos correos, ni consta hiciera averiguación alguna sobre su emisor, sin perjuicio de que aparezcan suscritos por la Sra. Catalina. En concreto, ya se ha expuesto la especial relevancia del correo electrónico de 22 de octubre de 2013 (documento nº 3 bis de la demanda), enviado por Dña. Catalina/CRISAVE GROUP a la actora, donde le comunica que puede estar tranquila, pues el contrato -el de 18 de octubre de 2013- ha sido validado por AUDAX, y que, en el transcurso de esa misma mañana, se informaría de la fecha en que empezarían a facturar. Por tanto, no se hizo depender de la prestación de depósito alguno la validación del contrato ya producida, lo cual no concordó con la realidad, siendo causa de los perjuicios reclamados por la actora, basados en el incumplimiento del referido contrato de 18 de octubre de 2013, cuya concreta cuantificación no es ya objeto del recurso. Como se señala en la sentencia recurrida, ' no es menos cierto que en fecha 22 de octubre de 2013 (doc. 3 bis) la actora recibió correo electrónico remitido por la Sra. Catalina (...) el referido correo adquiere singular importancia pues se informa a la parte demandante que el contrato ha sido validado por la compañía e ingresado en el sistema, requisitos contemplado en la estipulación 7ª, respecto de la que, a mayor abundamiento, no se ha alegado ni acreditado el concreto trámite que debía esperar la demandante para el cumplimiento de la referida estipulación 7ª, por lo que la remisión del referido correo concluyó la perfección del contrato, pues debe entenderse que tanto pronto como se le comunicó a la entidad demandante, por los cauces de comunicación empleados, que la compañía había validado el contrato se le remitió el consentimiento'.

Cabe añadir que, si bien en la condición general/estipulación 7 del contrato de 18 de octubre de 2013 se establece que ' El presente contrato de suministro (...) si bien su efectividad quedará condicionada al momento en que se disponga del acceso a la red de distribución, a la verificación por parte de AUDAX de que el equipo de medida cumple los requisitos establecidos por la reglamentación vigente, así como la previa verificación por AUDAX de los datos aportados por el cliente a la firma del contrato y su solvencia', se reitera que no consta debidamente acreditado por la demandada que lo alega el impago por la actora a la comercializadora anterior ni su eventual importe, pues no ha sido recabada información de dicha empresa ni ha sido tampoco propuesta la testifical del Administrador concursal, y se desconoce el alcance que pudiera tener ese concreto concurso de acreedores, en el cual, por lo demás, no estaba ya inmersa la actora al tiempo de presentar su demanda, pues lo presentó por sí misma. Y, sobre todo, en las condiciones particulares de ese contrato de 18 de octubre de 2013, aparece depósito '0,00 Euros'.

Todo ello conduce a este Tribunal a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Por imperativo del art.398.1 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por AUDAX ENERGÍA, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2020 por la Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición a la apelante de las costas de este recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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