Sentencia CIVIL Nº 405/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 104/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00405/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2018 0002640
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000420 /2018
Recurrente: BANKIA S.A
Procurador: JUAN CAMPOMAR PONS
Abogado: ANGEL MONCADA DIAZ
Recurrido: Cecilio , Felicidad
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº405
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a seis de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 420/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) número 104/2019, entre partes, de una como demandada apelante, BANKIA S.A.,

representada por el Procurador de los Tribunales, D. JUAN CAMPOMAR PONS y asistida por el Abogado
D. ANGEL MONCADA DIAZ; y de otra como demandante apelada e impugnante, D. Cecilio y Dª Felicidad
, representada por el Procurador de los Tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y asistida por la Abogado Dª
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilma. Sra. Magistrada Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de PALMA, en fecha 10 de octubre de 2018, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Felicidad y D. Cecilio , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKIA S.A., con Procurador Sr. Campomar Pons, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro) contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 12 de diciembre de 2012 y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, siendo asimismo impugnada por la parte demandante, y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 5 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente Litis trae causa del ejercicio de la acción de declaración de nulidad por abusivas y faltas de transparencia de determinadas cláusulas contenidas en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de diciembre de 2012 , gastos a cargo del prestatario, vencimiento anticipado, solicitando la declaración de que es la demandada la obligada a abonar los Aranceles de Notaría, registrador y el IAJD, así como la condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades pagadas por estos conceptos. Con carácter subsidiario, solicitó la condena a la restitución de las cantidades pagadas sin incluir el impuesto.

La demandada se opuso a la demanda, impugnó la cuantía del procedimiento e invocó la plena validez de las cláusulas controvertidas, que fueron negociadas individualmente con el prestatario y no impuestas por la entidad financiera, siendo además las cláusulas sencillas y de fácil comprensión, cumpliendo los controles de transparencia exigidos por la normativa comunitaria de defensa de los consumidores y usuarios. En relación a la cláusula de gastos resaltó que el obligado al pago del ITPyAJD es el prestatario, por lo que en ningún caso cabe obligar a la demandada a de restitución de esta cantidad. Alegó que la escritura pública se otorgó en presencia de fedatario público (Notario) que da fe de su contenido, así como de que la parte prestataria ha sido informada del contenido de la escritura.

La sentencia estimó la demanda, declaró la nulidad de la cláusula en cuestión y condenó al pago de los gastos de notaría y registro y condenó en costas a la entidad bancaria.

Contra ella se alza la demandada, delimita el objeto de recurso como sigue: 1.- Transgresión de las normas procesales relativas a la fundamentación de la sentencia, en lo que atañe a la apreciación y valoración de las pruebas, (infracción de los artículos 217 y 218 de la Lec ): de la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario de 12 de diciembre de 2012.

Insiste en que ' existió negociación a los efectos de determinar la operación que más se adecuase a las necesidades de la parte ahora apelada, que pretendía obtener financiación para la compra de su vivienda, siendo finalmente elegida por la parte prestataria esta vía de préstamo hipotecario atendiendo a las facilitadas que tal modalidad le ofertaba de la que conocía los pormenores, entre los que se encontraba la asunción de los gastos derivados de la formalización de la Escritura.

Pese a lo afirmado en la Sentencia, ha quedado acreditado que la parte prestataria fue informada y conocía con anterioridad, a la formalización del préstamo con garantía hipotecaria, los gastos que habría de asumir con motivo de la celebración y elevación a Público del mismo.

Por otra parte, consideramos que, en contra de lo concluido por la Sentencia recurrida, por esta parte quedó debidamente acreditado en la instancia, en relación a la cláusula de gastos objeto de debate, que no se está ante una estipulación arbitraria ni abusiva, ni resulta contraria a la buena fe, ni causa un detrimento injustificado en las obligaciones contractuales, ni se trata de una cláusula oculta, ni de difícil comprensión, sino que se trata de una cláusula clara y transparente, que supera ampliamente los controles de legalidad, de incorporación y de transparencia y que, además, fue plena y expresamente aceptada por la parte ahora apelada.' 2.- Error en la valoración de la prueba y transgresión de las normas procesales relativas a la fundamentación de la sentencia, en lo que atañe a la apreciación y valoración de las pruebas, (infracción de los artículos 217 y 218 de la LEC ): de la improcedencia de la devolución de los gastos asumidos por el prestatario.

3.- De la improcedencia de la devolución de la totalidad de los gastos asumidos por el prestatario. La sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia por la que se procede a la distribución de los gastos por las partes.

4.- De la improcedencia de la condena efectuada en la sentencia recurrida que impone a BANKIA el pago de los intereses legales desde el abono de las facturas ex artículos 1101 , 1108 y 1109 del código civil .

5.- Impugnación del pronunciamiento en costas.

La parte actora se opuso al recurso e impugnó la sentencia reclamando la condena al pago del impuesto de AJD porque: 'el efecto de nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos restitutorios, ya no se puede negar por aplicación de la normativa tributaria, en concreto del art 68.2 RD, en interpretación dada por la sala tercera del TS, como hacen las sentencias de marzo 2018 de la sala primera, sino que debe desplegar todos los efectos conforme al art 1303 y con plena retroactividad conforme a la jurisprudencia del TJUE a propósito de las cláusulas abusivas y no transparentes que reconoció la retroactividad negada inicialmente por el TS ( sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 - C-154/15 - y sentencia del TS, sala de lo civil, de 24/2/2017 ) .' La impugnación está fechada el 30 de noviembre de 2018.

La parte demandada se opuso a la impugnación afirmando que, aunque la sentencia de 16 de octubre una vez publicada en el BOE cabría entenderse que puede tener efectos generales, y no solo para las partes del proceso, ello no supone ni una modificación normativa en orden a determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto, ni tampoco de la jurisprudencia que complementando el ordenamiento jurídico ha venido de manera constante a establecer que el sujeto pasivo es el prestatario. Así resulta de la decisión del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de noviembre que viene a confirmar, conforme a lo que establece el art.

29 y 68.1 del Reglamento vigente, que el sujeto pasivo es el prestatario.



SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada y entrando primeramente a analizar la nulidad, por abusivas, de las cláusulas relativas a los gastos a cargo de la parte prestataria, decir que como con reiteración ha venido declarando este tribunal al analizar supuestos similares, lo primero que llama su atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la Sts pleno de 23 de diciembre de 2015 , citada en la instancia y que para evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.

Refiere la demandada que no pueden tener las referidas cláusulas el carácter de abusiva, por haber sido negociada individualmente entre las partes, previo haber sido informado de la totalidad de los gastos cuyo pago asumió, lo que tampoco puede tener acogida, en primer lugar, porque el hecho de que la cláusula se refiere al objeto principal del contrato en el que está insertada, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el contrario no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o profesional a los consumidores u otros empresarios, recae sobre aquel, y en el caso, el hecho de que la actora en su momento no se opusiera al pago de los gastos impugnados, no es óbice para considerar que no nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por la entidad bancaria.

En este sentido la reciente STS de 31 de octubre de 2018 , referida a un 'prestamo multidivisa' (en la que el banco argumentaba que las cláusulas cuestionada no son condiciones generales de la contratación sino cláusulas negociadas, porque fueron los prestatarios los que tomaron la iniciativa de la contratación y que no hubo imposición porque existía una alternativa a la contratación), argumenta: 'no puede equiparse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. 4.- que hayan sido los demandantes quienes, atraídos por las ventajas que se predicaban de las hipotecas en divisa extranjera, acudieran al banco a interesarse por el producto tampoco enerva el carácter de condición general de las cláusulas del contrato, puesto que no elimina las características de este tipo de cláusulas como son la generalidad, la predisposición y la imposición. naturalmente, lo que ha de ser objeto de imposición para que estemos ante una condición general no es la celebración misma del contrato (estaríamos en tal caso en un supuesto de vicio del consentimiento) sino la concreta reglamentación contractual que integra tal contrato, y eso tiene lugar en estos supuestos de contratación en masa tanto cuando es el empresario quien tiene la iniciativa de dirigirse al potencial cliente como cuando es este quien acude al empresario a interesarse por su producto o servicio. 5.- de aceptar el razonamiento del banco recurrido se llegaría al absurdo de negar en todo caso el carácter de condiciones generales a las cláusulas de los contratos predispuestos por los empresarios para la contratación en masa cuando fuera el cliente el que acude al establecimiento a interesarse por el producto y ha examinado las ofertas de otros competidores, lo que es frecuente en los sectores en los que hay un consenso sobre el carácter de condiciones generales de las cláusulas utilizadas en los contratos suscritos entre el empresario y el cliente, como es el caso de los contratos bancarios, de seguros, suministro eléctrico o telefonía.' En este caso procede confirmar la decisión apelada.



TERCERO.- Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere 'en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva' . El recurso debe ser desestimado en este punto también.



CUARTO.- Lo hasta ahora expuesto debe completarse con los razonamientos que se contienen en las recientes SSTS de pleno de 23 de enero de 2019 y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como las de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren: '1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva. Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la directiva y previsto en el art. 1303 cc no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. en palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'. Hemos dicho en la Sentencia del Pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. 3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. 4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. el legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de ley de contratos de crédito inmobiliario que se tramita en las cortes. pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

A continuación al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren: 'Quinto.- gastos notariales.- 1.- en lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: El préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma sexta del anexo ii, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, dispone: 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. el interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. Sexto.- gastos de Registro de la Propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del Registro de la Propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los registradores de la propiedad, establece en la norma octava de su anexo ii, apartado 1º, que: 'los derechos del registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

'Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del arancel notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el arancel de los registradores de la propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. 3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Séptimo.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. en la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la agencia tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio , de disciplina e intervención de entidades de crédito. 2.- ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.



QUINTO.- La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, nos obliga a modificar parcialmente el criterio que venía siguiendo este tribunal respecto quien resultaba obligada al pago de los concretos gastos cuya restitución ha sido acordada en la instancia, y tras su puesta en relación con el contenido de las propias escrituras y de las facturas aportadas, concluir que la demandada tan sólo viene obligada restituir a la parte actora los siguientes importes: 1.- Por gastos de notario, la suma de 304.62.-euros.

2.- Por gastos de registro la suma de 269,96.-euros.

Tampoco podemos compartir que el banco no viene obligado a restituir el importe de aquellos gastos indebidamente repercutidos a la actora, por el simple hecho de que no fue él quien percibió su importe, sino terceros ajenos al contrato, pues como igualmente se indica en aquellas SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019 'aunque en nuestro derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor (art. 6.1 de la directiva), se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente, dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de los que le correspondía'.



SEXTO.- Por lo que se refiere al devengo de intereses, en el modo acordado en la resolución de instancia, esto es, a devengar desde el momento de su abono por parte de los actores, consideramos acertado dicho pronunciamiento, pues tal condena no es sino consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula que se considera abusiva, conforme a los criterios fijados por la doctrina sentada por el TJUE, en especial, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, que parte del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, y en tal sentido la STS del Pleno de 25 de mayo de 2017 , reiterando lo manifestado lo ya dicho en sentencia de 24 de febrero de 2017 y de 20 de diciembre de 2016 , refiere que 'en estos casos de nulidad, conforme al artículo 1303 del código civil , el alcance restitutorio de los intereses incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles'. Se argumentaba al respecto en la última sentencia citada de 20 de diciembre de 2016 'ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales. Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

En este mismo sentido se ha pronunciado la reciente STS de Pleno de 19 de diciembre de 2018, donde refiere: 'decisión de la Sala: 1 .- El art. 6.1 de la directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. la jurisprudencia del tribunal de justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. la razón está en el interés público en que se basa la protección de la directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales. como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'. 2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. 3.- el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. en palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los estados miembros, mediante sus respectivos derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva (sentencia de 21 de diciembre de 2016,gutiérrez naranjo y otros, c154/15, c307/15 y c308/15, eu:2016:980, apartado 66). '35 aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el derecho de la unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'. aunque en nuestro derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 cc presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 cc , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. 4.- desde este punto de vista, aunque el art. 1303 cc no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la directiva 93/13 . de lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. en consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 cc , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). a su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

SÉPTIMO.- en cuanto a la impugnaciÓn iajd.

Es criterio reiterado de esta Sala, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Primera (entre otras en las SSTS 15 de marzo de 2018) y de la Sala Tercera ( STS 27 de noviembre de 2018 ) respetar el obligado tributario que, según la legislación vigente, correspondía con el adquirente por lo que procede desestimar la pretensión de la actora.

Como razona la sentencia de esta sala dictada el 7 de febrero de 2019 (rollo 857/2018 ) con cita de los antecedentes: 'criterio doctrinal que, viene refrendado por el voto mayoritario de las recientes sentencias de pleno de la sala de los contencioso-administrativo del tribunal supremo de fecha 27 de noviembre de 2018 y que a fin de dar respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, refiere: '1º.- El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentados cuando el documento sujeto es una escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquiriente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo del real decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

2º.- Esta declaración, para dar cumplimiento al citado auto de admisión supone ratificar y mantener en sus propios términos, sin necesidad de aclaración, matización o revisión, la doctrina jurisprudencial de esta sala tercera anterior a las sentencias dictadas los días 16 , 22 y 23 de octubre ( recursos por interés casacional objetivo 5350/2017 , 4900/2017 y 1168/2017 ) que ha quedado expuesta en el fundamento jurídico sexta de esta sentencia.

3º.- El efecto de las tres sentencias citadas queda reducido al ámbito procesal de los recursos resueltos en ellas'.

Y en igual sentido la STS del Pleno número 46/19 de 23 de enero de 2019 .

OCTAVO.- En cuanto a la condena en costas de primera instancia procede revocarla, toda vez que la estimación ha sido parcial ex art. 394 LEC ;como hemos razonado en numerosas resoluciones es una estimación en parte de la pretensión principal por lo que no razonamos sobre la denominada 'subsidiaria'.

Como ejemplo en la sentencia dictada el 10 de enero de 2019 en el rollo 809/2018 razonamos: ' ...Y como apunta la SAP de Pontevedra de 8 de enero de 2018 'la particular redacción de la súplica de la demanda que, en relación con la obligación de restitución, no dejaba apenas margen de la estimación parcial. Tal forma de proceder, acumulando pretensiones subsidiarias que agotan las posibilidades de la estimación parcial, la venimos entendiendo como contraria a la buena fe procesal'.

En consecuencia, en este único extremo procede estimar el recurso que nos ocupa al considerar que estamos ante una estimación parcial de la demanda, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en la instancia.' Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto a las costas de la impugnación habida cuenta la fecha de interposición del recurso y la reciente discrepancia pública entre las posiciones de la Sala Tercera no procede la condena por la desestimación.

noveno.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

JUAN COMPOMAR PONS, en representación de 'BANKIA SA', y DESESTIMAR la Impugnación interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, en representación de D. Cecilio y Dª Felicidad , ambos, contra la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma , en los autos de JUICIO ORDINARIO nº 420/2018, de que dimana el presente rollo de Sala, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de fijar que la demandada tan sólo viene obligada restituir a la parte actora los siguientes importes: 1.- Por gastos de notario, la suma de 304.62.-euros.

2.- Por gastos de registro la suma de 269,96.-euros.

Con más sus intereses desde su concreto pago; Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida a excepción de la condena en costas en la instancia.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.