Sentencia CIVIL Nº 407/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 487/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 407
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de Abril de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 140 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4
y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 487 del año 2018 , a instancia de Justa
, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén, y defendido por
el Letrado D. Fernando Priego Campos; contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. , representada
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Moreno Poyatos, y defendido por el Letrado D.
Adrián Fernández Catalán.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 18 de Diciembre 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que procede estimar íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Carrasco Mallén, en representación de Justa frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A..

1º.- Debo declarar y declaro nula LA CLÁUSULA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. CLÁUSULA QUINTA de la escritura de 18 DE ABRIL DE 2006 sobre gastos notariales registrales, de tramitación e impuestos. Se condena a la entidad demandada a restituir a los atores la cantidad de 1.153,12 euros (en concepto de HONORARIOS DE NOTARIO) y la cantidad de 144,61 euros (en concepto de ARANCELES DE REGISTRADOR); más los intereses legales de tales cantidades desde la fecha de la reclamación judicial y hasta su completo pago.

2º.- Debo declarar y declaro nula la cláusula relativa a intereses de demora inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria examinadas; con lo efectos reseñados en Fundamento de Derecho respectivo.

Se condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Abanca Corporación Bancaria, S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Dª Justa , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 24 de Abril de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Pablo Martínez Gámez.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Abarca Corporación Bancaria, S.A. solicita que se revoque la Sentencia recurrida, dictando otra mas ajustada a derecho,con expresa imposición de las costas de la segunda instancia a la demandante. Alega la apelante, en esencia, los siguientes motivos: 1.- Impugnación de la sentencia en lo relativo a la nulidad de la cláusula gastos.

2.- Impugnación en lo relativo a la restitución de cantidades: A) De los gastos notariales; B) De los gastos Registrales; C) De los gastos de Gestoría.

3.- Improcedencia del efecto restitutorio.

4.- Improcedencia de la condena en costas.

Doña Justa se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita que se dicte sentencia desestimando dicho recurso y confirmando íntegramente la Sentencia de Primera Instancia, con imposición de costas del recurso a la apelante.



SEGUNDO.- La primera y esencial cuestión a examinar, dados los términos en los que está planteado el recurso de apelación, es la relativa a la validez o nulidad de las cláusulas de gastos.

La Sentencia 46/2019 del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 (ROJ: STS 101/2019 ), declara: " 2.- En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual. [...] 5.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )." En términos similares se pronuncian también las Sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal supremo Nº 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero de 2019 .

En aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, lo procedente sería la declaración de nulidad por abusiva de la totalidad de cláusula Quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 18 de abril de 2018, en cuanto que atribuye al consumidor prestatario el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, no parcial como hace la sentencia recurrida en congruencia con lo solicitado en la demanda y que no se puede modificar en esta segunda instancia ( art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y ello sin perjuicio de los efectos de la nulidad de dicha clausula en orden a la restitución por la entidad demandada de las cantidades abonadas por los consumidores prestatarios y que han sido objeto de recurso, lo que se analizará seguidamente, pues, en contra de lo sostenido por la parte apelante en el motivo tercero del recurso, y como declara la citada Sentencia del Pleno de la Sala 1ª 46/2019, de 23 de enero : " 4.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. " En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal supremo Nº 44/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero de 2019 .



TERCERO .- En el segundo motivo del recurso se impugna lo relativo a la restitución de cantidades: A) De los gastos notariales; B) De los gastos Registrales; C) De los gastos de Gestoría.

A.- Respecto a los gastos notariales, la citada Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 46/2019, de 23 de enero , declara: " 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés." B.- Respecto a los gastos registrales, la citada Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 46/2019, de 23 de enero , declara: " 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto." C.- Respecto a los gastos de gestoría, la tan citada Sentencia del Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo Nº 46/2019 de 23 de enero de 2019 (ROJ: STS 101/2019 ) declara: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' D.- Conclusión. Aplicando la doctrina jurisprudencial citada, procede estimar parcialmente el motivo del recurso que es objeto de examen, modificar parcialmente la sentencia y condenar a la demandada a devolver a la actora la suma total de 796,17€, y cuyo desglose es el siguiente: 576,56€ correspondiente al 50 % de los gastos de Notario; 144,61€ correspondiente a los gastos de Registro; y 75,00€ correspondiente al 50 % de los gastos de gestoría.



CUARTO .- En cuanto a las costas de la primera instancia, extremo que también ha sido objeto de recurso, la estimación parcial del recurso de apelación supone la estimación parcial de la demanda, por lo que no procede imponer en el caso de autos a ninguna de las partes las costas de la Primera Instancia ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal supremo Nº 46/2019 y 49/2019 de 23 de enero de 2019 ).



QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las constas de ninguna de las dos instancias ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y procede acordar la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 y de Lo Mercantil de Jaén , que se revoca en los siguientes extremos: A.- Se reduce a setecientos noventa y seis euros con diecisiete céntimos (796,17€), la cantidad total que la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. debe devolver a doña Justa .

B.- No se imponen las costas de Primera Instancia a ninguna de las partes.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta Segunda Instancia.

3.- Se acuerda la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0487 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.