Sentencia CIVIL Nº 409/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 586/2019 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00409/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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N.I.G.32054 42 1 2018 0004974

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000586 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000465 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA (antes BANCO PASTOR SA)

Procurador: doña SONIA JUIZ CASAS

Abogado: doña MAGDALENA PIÑOL TEJERO

Recurrido: don Romulo

Procurador: doña SONIA OGANDO VAZQUEZ

Abogado: don ARTURO CASTRILLO ESCOBAR

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00409/2020

En la ciudad de Ourense a trece de octubre de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario Contratación-249.1.5 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense, seguidos con el n.º 465/18, Rollo de apelación núm. 586/19, entre partes, como apelante la entidad Banco Santander, S.A. (antes Banco Pastor, S.A.), representada por la procuradora de los tribunales doña Sonia Juiz Casas, bajo la dirección de la letrada doña Magdalena Piñol Tejero y, como apelado, don Romulo, representado por la procuradora de los tribunales doña Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del letrado don Arturo Castrillo Escobar.

Es ponente la Ilma. Sra. doña Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha3 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por D. Romulo frente a la entidad Banco Santander S.A. y, en consecuencia

1.-DECLARO la nulidad de pleno derecho de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 28 de julio de 2009entre las partes (documento 1 de la demanda):

-CLÁUSULA QUINTA y UNDÉCIMA en cuanto a la atribución de gastos acotados en el Hecho Tercero de la demanda;

-CLAUSULA SEXTA, sobre interés moratorio;

-CLÁUSULA SEXTA BIS, sobre vencimiento anticipado, apartados 1 y 2.

-CLÁUSULA OCTAVA, sobre renuncia a la comunicación de la cesión.

2.-CONDENOa la entidad demandada a restituir a la actora, la cantidad de 489,09 euros en concepto de gastos de carácter indebido. Tales cantidades habrán de incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos, sin perjuicio de la aplicación de los intereses del art. 576 LEC .

3.-Se imponen a la parte demandada las costas procesales.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A., recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada recurre en apelación sentencia del juzgado de primera instancia nº 7 de los de Ourense sobre nulidad de condiciones generales de la contratación insertas en escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de julio de 2009. Son objeto del recurso los pronunciamientos atinentes a las cláusulas sobre notificación de la cesión del crédito y vencimiento anticipado.

La sentencia apelada coincide con el criterio que esta sala viene manteniendo de modo reiterado en relación con ambas cláusulas

Respecto a la notificación de la cesión del crédito, la sentencia de la sala de 19 de diciembre de 2019 señala: 'La cesión de crédito aparece admitida en nuestro ordenamiento jurídico, con carácter general, en el art. 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1256 y siguientes del mismo texto legal; admitiéndose igualmente que, al no ser parte del negocio jurídico de cesión el deudor cedido, no es necesario su conocimiento ni consentimiento para su perfección.

En todo caso, la cesión del crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario, según dispone el artículo 1527 del Código Civil; pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo queda liberado de la obligación si paga al cesionario.

El deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el art. 1198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le comunicó la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

La cesión del crédito hipotecario está contemplada en los artículos 149 siguientes y 176 de la Ley Hipotecaria y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario. Por lo que a este asunto interesa, el artículo 151 de la Ley Hipotecaria señala que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del Reglamento Hipotecario indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor, salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la Ley Hipotecaria, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones trasmisibles por endoso o títulos al portador.

Sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009, en la que tras examinar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión del crédito señalando: 'Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC.

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001, 15 de julio de 2.002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)'.

Por ello, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos ( artículo 86.4 de la misma Ley).

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado en el extremo hasta ahora analizado.

SEGUNDO-La sentencia apelada declara nula por abusiva la cláusula sobre vencimiento anticipado, en criterio que debe mantenerse por plenamente ajustado a la normativa y doctrina jurisprudencial sobre el particular, singularmente Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, normativa nacional protectora de los consumidores y usuarios (Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, antes ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, y doctrina emanada del TJUE y del TS.

El artículo 82.1 TRLGCU dispone que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Según su apartado 3 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. El apartado 4 considera abusivas en todo caso entre otras las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato.

El artículo 85 considera abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario, entre otras, '4. las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable'.

La Directiva 93/13/CEE se pronuncia en sentido análogo en los artículos 3 y 4. Conforme al artículo 3.1: 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A tenor del artículo 4.1. 'el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'.

TERCERO.-El TJUE ha proporcionado una serie de criterios a tener en cuenta para valorar el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en contratos sometidos a la Directiva 93/13. Así en la Sentencia de 14 de marzo de 2013, caso Aziz, señala: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Partiendo de tal doctrina, la STS de 23 de diciembre de 2015 considera abusiva cláusula análoga a la litigiosa inserta en un préstamo hipotecario por no superar los requisitos exigidos por la normativa protectora de consumidores y usuarios, pues aunque pueda ampararse en disposiciones de nuestro ordenamiento interno, no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

En sentido idéntico, la SJUE de 26 de enero de 2017 establece que para la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un período limitado corresponde al tribunal nacional examinar si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

CUARTO.-Las consideraciones precedentes llevan a considerar nula por abusiva la cláusula que nos ocupa. Nos encontramos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sometido a la Directiva 93/13. No consta que la cláusula haya sido objeto de negociación individual, se halla prevista únicamente en beneficio del banco, le atribuye facultad resolutoria por impago de cualquiera de las cuotas posibilitando la realización del bien hipotecado y ello es manifiestamente desproporcionado, tratándose de contrato de larga duración. En consecuencia, conforme a los artículos 85.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y el artículo 3 de la Directiva 93/13, debe declararse abusiva, con independencia del uso que pudiera haberse efectuado de la misma pues, como cuida de señalar el ATJUE de 11 de junio de 2015, constatado el carácter abusivo de una cláusula en contrato celebrado entre un consumidor y un profesional la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por si sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Es decir, no impide apreciar su abusividad si causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan de tal contrato. Concluye dicho Tribunal, 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

QUINTO.-La parte apelante invoca la doctrina 'blue pencil test' a fin de que se proceda a la eliminación de la parte abusiva de la cláusula manteniendo las partes no afectadas por la abusividad. La cuestión se plantea por primera vez en esta alzada lo que hace inviable su análisis por la sala. El recurso de apelación es de naturaleza revisora y cognición limitada a los problemas planteados en tiempo y forma. Su ámbito objetivo lo marcan las partes pero siempre dentro de los límites o contornos determinados en la instancia ('pendente appellatione, nihil innovetur', articulo 456.1 LEC a cuyo tenor en virtud del recuro de apelación podrá perseguirse la revocación de un auto o sentencia pero 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia'). En cualquier caso, los términos de las cláusulas en cuestión no permiten deslindar supuestos de validez visto su carácter genérico. En la escritura SE permite la resolución por el banco por falta de pago de cualquier cuota de amortización y/o intereses sin otras matizaciones en relación con la gravedad del incumplimiento.

En lo que atañe a la pretensión subsidiaria deducida en último término en el recurso, posibilidad de planteamiento por la apelante de proceso de ejecución hipotecaria no obstante la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, su inadmisibilidad y rechazo se impone por las razones procesales señaladas y en atención a la naturaleza del proceso en que nos encontramos declarativo ordinario y no ejecutivo. Si la entidad bancaria estima procedente acudir a un proceso de ejecución pese a la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado que aquí se declara debe plantearlo ante el juzgado competente que decidirá según su soberano criterio en función de las circunstancias y alegaciones expuestas por las partes y la jurisprudencia sobre el particular, singularmente STS 463/2019 de 11 de septiembre, y STJUE de 26 de marzo de 2019 y AATJUE de 3 de julio de 2019.

SEXTO.-El rechazo del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil), así como la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. (antes Banco Pastor, S.A.), la procuradora de los tribunales doña Sonia Juiz Casas, contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario Contratación-249.1.5, seguidos bajo el nº 465/18, Rollo de apelación nº 586/19, que, consecuentemente se confirma en su integridad, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.