Sentencia CIVIL Nº 409/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 81/2021 de 09 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00409/2021

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: ARO

N.I.G.26089 48 1 2018 0000113

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000081 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000149 /2018

Recurrente: Josefa

Procurador: MARTA RAMOS TORRES

Abogado: ANTONIO ANDRES TREVIÑO

Recurrido: Ernesto

Procurador: MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA

Abogado: ISABEL JUANES FUERTES

SENTENCIA Nº 409 DE 2021

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

DOÑA MARIA TERESA MINGOT FELIP

DOÑA EVA MARIA GIL GONZALEZ

En LOGROÑO, a nueve de septiembre de dos mil veintiuno.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Verbal nº 0149/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 81/2021; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento JUICIO VERBAL CIVIL 149/2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño se dictó Sentencia en fecha 30 de noviembre de 2020 (folio 648 y ss.) cuyo FALLO acordaba lo siguiente:

'ESTIMO la demanda interpuesta por Ernesto representado por la Procuradora D.ª María Teresa Fabra Negueruela frente a Josefa representada por la Procuradora D.ª Marta Ramos Torres; y, DECLARO la ilicitud del traslado y retención internacional en Rumanía efectuado por la demandada, Josefa, del hijo menor común de las partes, Leovigildo, nacido el NUM000/2015.

Todo ello sin expresa imposición de costas a las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte demandada Doña Josefa interpuso recurso de apelación (folios 659 y ss.) que fue admitido y tramitado; y emplazadas en tiempo y forma las partes, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien se opuso al recurso (folio 684) y al demandante don Ernesto, que también se puso (folios 687 y ss.) por entender que la resolución recurrida se ajustaba a Derecho. Tras ello se remitió el oportuno testimonio a esta Ilma. Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los sentencias por esta Sala, se nombró ponente y se señaló para deliberación votación y fallo; en segunda instancia se acordó pro esta Sala la traducción al idioma español de la Sentencia civil núm. 1093/2020 del Juzgado de Bucarest sección tercera de 30 de julio de 2020, que fue aportada con su recurso de apelación por la parte apelante mediante copia; se señaló par deliberación votación y fallo el 2 de septiembre de 2021, lo cual tuvo lugar. Ha sido designado Magistrado-Ponente el magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. Don Fernando Solsona Abad.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes: hechos probados y resumen valorativo de la prueba. - Razonamientos de la sentencia recurrida y motivos del recurso.

1.-De la certificación de nacimiento que obra como documento 1 de la demanda, resulta probado que el menor Leovigildo nació en fecha NUM000 de 2015. Sus padres son el actor don Ernesto y la demandada doña Josefa, los cuales, según refleja dicho documento, no estaban unidos en matrimonio, y residían en viviendas diferentes: el primero en CALLE000 nº NUM001 de Logroño y la segunda en CALLE001 nº NUM001 de Logroño. No obstante, en ese mismo documento consta que la residencia del menor fijada por los padres fue ' CALLE000 y CALLE001'.

2.-Tal como resulta del documento 4 de la demanda, folios 27 y siguientes y del documento aportado con la contestación a la demanda obrante a los folios 306 y siguientes, en fecha 27 de marzo de 2015don Ernesto otorgó un poder general y especialen favor de doña Josefa en relación al hijo menor Leovigildo.

En virtud de este poder, don Ernesto facultaba a la madre doña Josefa para que en relación al hijo común Leovigildo, pudiera realizar en solitario, y sin necesidad de intervención de don Ernesto, las siguientes actuaciones:

'...para que realice las funciones de guarda y custodia de su citado hijo menor deedad Leovigildo, teniéndole en su compañía, administrando sus bienes y velando por su salud, alimentación, empadronamiento, religión y educación, pudiendo adoptar todas las decisiones que estime necesarias o convenientes para la conservación de su salud, incluso sobre tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, firmando cuantos documentos sean precisos. Todo ello, sin renuncia a las obligaciones derivadas de la patria potestad....'[...]' Asimismo confiere poder especial a la citada doña Josefa para que con relación a dicho menor , practique los actos y diligencias que se precisen ante toda clase de oficinas públicas, organismos oficiales,ministerios, embajadas, consulados, registros , policía, autoridades, empresas y personas físicas en el país que proceda, a los efectos de: solicitar , tramitar, renovar su pasaporte y documento nacional de identidad; fije residencias; entable las reclamaciones que estime procedentes; ; y firme toda clase de documentos y certificados legalizándolos especialmente con la Apostilla de La Haya, INCLUSO aquellos en que sea necesaria la comparecencia personal del poderdante. Además, concede la más amplia autorización a doña Josefa , para que en relación a su hijo menor de edad Leovigildo , viaje con él por todo nuestro territorio nacional español y demás países del extranjero por tiempo indefinido...'

Este poder, sin embargo, fue revocadopor el propio don Ernesto mediante escritura pública de 22 de junio de 2016. Sin embargo consta en esa misma escritura pública que el notario intentó la notificación de esa revocación del poder a doña Josefa sin que pudiera conseguirlo, remitiéndole la misma por correo certificado con acuse de recibo, cuya recepción no consta.

3.-Además de la nacionalidad española de origen que el menor ostenta en España, a Leovigildo le fue concedida la nacionalidad rumana con fecha 24 de agosto de 2016.

4.-Una vez rota la relación entre don Ernesto y doña Josefa, en fecha 19 de enero de 2017 don Ernesto interpuso demanda civilcontra doña Josefa solicitando la adopción de medidas paterno filiales (guarda y custodia/visitas/alimentos)en relación al hijo común Leovigildo.

Dicha demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño(Juzgado de Familia) que la registró con el núm. 186/2017. En la demanda se hacía referencia expresa a que el poder antes mencionado había sido luego revocado por don Ernesto.

La demanda fue admitida a trámite por decreto de 27 de enero de 2017, acordando el emplazamiento de la demandada doña Josefa.

La demandada doña Josefa fue emplazada personalmente por el SCNE en los primeros días de marzo de 2017, entregándosele copia de la demanda y documentos.

Por lo tanto, doña Josefa conoció que el referido poder se había revocado al menos desde que fue emplazada en aquel procedimiento (marzo de 2017). De hecho, así lo reconoce además en su propia contestación a la demanda en esta 'litis' (ver folio 297 de los presentes autos).

5.-Está probado que a doña Josefa realizó en compañía de su hijo Leovigildo diversos viajes a Rumanía.

Estos viajes se produjeron tanto antes como despuésdel inicio del procedimiento núm. 186/2017 sobre adopción de medidas paterno filiales (guarda y custodia/visitas/alimentos) en relación al menor Leovigildo, que había promovido don Ernesto.

En particular, resulta probado:

a) En virtud de la documental obrante a los folios 309-312 de autos, consistente en copia de distintas tarjetas de embarque, consta que se realizaron los siguientes viajes:

- El 6 de julio de 2016madre e hijo viajaron de Madrid a Timisoara (Rumanía)

- El 28 de octubre de 2016madre e hijoviajaron desde Bucarest a Madrid.

- El 8 de agosto de 2017 madre e hijoviajaron desde Barcelona hasta Craiova (Rumanía). Es de significar que, como puede advertirse, este viaje tuvo lugar cuando doña Josefa ya había sido emplazada en el procedimiento núm. 186/2017 y por lo tanto conocía perfectamente que el poder que en su día le otorgó don Ernesto para que pudiera actuar en exclusiva en nombre del hijo común le había sido revocado.

- El 3 de septiembre de 2017 doña Josefa viajó a Barcelona desde Timisoara. No consta empero que en este viaje fuera acompañada por el menor, el cual al parecer se quedó en Rumanía. Hacen referencia a ello también tanto el informe del Equipo Psicosocial de los Juzgados de Logroño emitido el 15 de enero de 2019 en el procedimiento de familia de constante cita, ver folio 539 de autos, como el informe psicológico y social emitido en Rumanía wl 13 de marzo de 2018 por doña Aurora que obra a los folios 520 -524 de autos.

b)En virtud del certificado médico emitido por el Área de Atención Primaria del Servicio Riojano de Salud que obra al folio 314 de autos, está probado sin embargo que el menor Leovigildo volvió a España acompañado por su madre, pues según consta en dicho documento, el 6 de marzo de 2018doña Josefa llevó a su hijo menor Leovigildo para consulta pediátrica al indicado centro médico sito en Logroño, con el fin de hacerle la 'revisión de los tres años' y vacuna tetravírica (Proqad), atención que le fue dispensada. No consta la fecha de regreso del menor a Rumanía aunque está probado que volvió , y que desde entonces sigue residiendo continuadamente en compañía de la madre en ese país, en concretó en la localidad de DIRECCION004.

6.-Otros hechos probadosque procede reseñar son:

a)Tal como resulta del documento 5 de la demanda (ver folio 34), fecha 2 de mayo de 2017la demandada doña Josefa presentó una solicituden para que el menor Leovigildo ingresase para el 'curso 2017- 2018' (es decir, para el curso siguiente), en la escuela infantil ' DIRECCION000', haciendo constar en ese documento lo siguiente:'estamos trámite judicial de medidas paterno filiales'.

b)Asimismo en ese mismo documento 5 de la demanda consta que doña Josefa solicitó al Ayuntamiento de Logroño una ayuda económica para el primer ciclo de educación infantil de su hijo del ' curso 2017/2018' ( ver folio 33).

c)Tal como consta en el documento obrante al folio 35 de autos, con fecha 24 de julio de 2017doña Josefa presentó una 'declaración responsable' ante el Ayuntamiento de Logroño manifestando que integraba junto con su descendiente Leovigildo una unidad familiar monoparental. El menor fue en su día empadronado en el domicilio materno sito en CALLE001 nº NUM001 de Logroño, lugar donde permanecía empadronado a fecha 24 de julio de 2017 (véase volante de empadronamiento obrante al folio 36 de autos).

d)En fecha 8 de septiembre de 2017,sin embargo, doña Josefa presentó un escrito ante el Ayuntamiento de Logroño, en el cual indicaba:

' que se me ha notificado el pasado día 4 de septiembre de 2017 la resolución dictada por ese Organismo respecto de la solicitud efectuada por esta parte, en la que se me deniega la solicitud de procedencia de la aplicación IRPF 2016 para el ingreso en la guardería ' DIRECCION000' en el año escolar 2017/2018. Dados los motivos de índole económica y la situación personal que atravieso, manifestados en mi anterior escrito, y a consecuencia de su contestación, les manifiesto que el menor no va a acudir a la guardería motivo por el cual solicito que no me pasen ningún tupo de recibo en concepto de guardería.'

e)Pese a que, como ha quedado dicho, el 6 de marzo de 2018doña Josefa llevó a su hijo menor Leovigildo para consulta pediátrica en España, donde se le realizó la 'revisión de los tres años' y se le puso la vacuna tetravírica (Proqad), consta asimismo probado en virtud del certificado médico de fecha 12 de junio de 2018 expedido por el centro de Salud de DIRECCION004 ( Rumanía) obrante a los folios 320 y 321 de autos, que el menor Leovigildo fue inscrito al padiatra en DIRECCION004 ( Rumanía) desde el día 21 de marzo de 2018.

f)En virtud del certificado expedido por la escuela de Educación Primaria DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION004(Rumanía) obrante al folio 316 de autos, está probado que el menor Leovigildo fue inscrito por su madre en dicho centro escolar en el año escolar 2018/2019. No consta sin embargo que estuviera escolarizado en Rumanía durante el curso 2017/2018.

7.-Tal como consta probado en virtud de la copia (no impugnada) de la sentencia obrante al folio 412 y siguientes de este procedimiento, dictada por el Juzgado de DIRECCION004, el 29 de marzo de 2018 doña Josefa interpuso una demanda de medidas cautelares ante el referido Juzgado de DIRECCION004 (Rumanía) contra don Ernesto por la que solicitó que hasta la resolución definitiva del procedimiento del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño 186/2017, se adoptase medida cautelar consistente en el mantenimiento del domicilio del menor Leovigildo, en el domicilio en DIRECCION004 (Rumanía) de la madre doña Josefa.

No consta que entre agosto de 2017 (en que doña Josefa afirma que llegó a Rumanía conel menor para residir allí) y el 29 de marzo de 2018 interpusiera ninguna demanda semejante, o solicitase medida judicial alguna

La sentencia 1651/2018 del Juzgado de DIRECCION004 (Rumanía) dictada el 14 de Junio de 2018en este procedimiento 974/252/2018 de dicho Juzgado, estimó la demanda y estableció provisionalmente el domicilio del menor Leovigildo en el domicilio de la madre en Rumaníaen la localidad de DIRECCION004 hasta la resolución definitiva de los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño con el nº 186/17 (actual procedimiento de guarda y custodia 91/18 de este Juzgado).

Fue en este procedimiento en el que se evaluó al menor desde el punto de visto social y psicológico y donde quedó constancia de su escolarización para el año 2018/2019 y del hecho que vivía con su madre en dicha localidad.

8.-En el mes de mayo de 2018, doña Josefa interpuso una denuncia penal contra don Ernesto en el ámbito de la violencia de género.

Esto dio lugar a que por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño se incoasen Diligencias Previas 92/18 que actualmente están ya sobreseídas mediante resolución firme.

En el seno de dichas diligencias previas, por Auto de 10 de julio de 2018 (ver folio 560 y ss) el Juzgado de Violencia sobre la Mujer denegó la adopción de medidas cautelares penales contra don Ernesto pero acordó medidas cautelares civiles en relación al menor Leovigildo.

En resumen, estas medidas consistieron en imponer a doña Josefa la obligación de reintegrar al hijo común Leovigildo a España, fijando su domicilio en España en un plazo máximo de dos meses desde la fecha la resolución. Se estableció la prohibición de salida del territorio español del menor sin autorización expresa o escrita de ambos progenitores o, en su defecto, de autorización judicial.

Además, se atribuyó la guarda y custodia del hijo menor de ambos a la madre y patria potestad compartida por ambos progenitores y se estableció un régimen de visitas a favor del padre que era diferente según el menor estuviera fuera del territorio nacional (3 días al mes) o ya hubiera sido reintegrado (3 veces a la semana en el PEF), y previó a continuación un sistema de visitas progresivas durante 3 meses y a partir de los 8 meses (estándar o normalizado). Se impuso a cargo del hoy actor una pensión de alimentos de 250 euros al mes.

En virtud de la incoación de este procedimiento penal, y conforme a las reglas de competencia objetiva establecidas por la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el procedimiento 186/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño se dictó Auto de 14 de mayo de 2018 en cuya virtud acordó la inhibición del referido procedimiento civil a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño dictó Auto de 23 de mayo de 2018 aceptando dicha inhibición y registrando el referido procedimiento con el núm. 91/2018 de dicho Juzgado, donde continúa su tramitación sin que conste que haya recaído resolución definitiva. En el seno de este procedimiento , por auto de 6 de Agosto de 2018 se prorrogaron las medidas cautelares civiles que hemos descrito y que fueron adoptadas en relación al menor Leovigildo en el seno del procedimiento penal.

9.-Con fecha 2 de octubre de 2018don Ernesto interpuso contra doña Josefa lademanda que da origen al presente procedimiento, registrado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Logroño con el núm. 149/18

En la demanda se solicitaba exclusivamente la declaración de ilicitud del traslado y/o retención a Rumania efectuados por doña Josefa, en relación con el hijo común Leovigildo, al amparo del artículo 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo previsto en el art. 15 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de 1980 (en adelante, Convenio de La Haya de 1980). Dicho de otra forma, en la demanda NO se solicitaba la reintegración del menor a España, pues NO se ejercitaba la acción prevista a tal efecto en los artículos 778 quater y 778 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el art. 11 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 en relación con los arts 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980, ni se promovía el procedimiento previsto para ello en dicha normativa.

10.-Tras ser emplazada y después de que le fuera nombrado abogado y procurador del turno de oficio, la demandada doña Josefa planteó declinatoria de competencia internacional.

Es importante destacar que la base de esta alegación radicaba (ver folio 118 de autos) en que cuando se interpuso la demanda, ya había recaído la sentencia 1651/2018 del Juzgado de DIRECCION004 (Rumanía) dictada el 14 de Junio de 2018 en procedimiento 974/252/2018, por la que se establecía provisionalmente el domicilio del menor en Rumanía. Y que tal resolución era ejecutiva con base en el Reglamento (UE) nº 2201/2003.

Asimismo, la representación procesal de doña Josefa solicitó con posterioridad, mediante un escrito de fecha 13 de julio de 2020, que el Juzgado declinase su competencia a favor de los tribunales de Rumanía con base (entre otros preceptos) en el art. 15 del Reglamento (UE) nº 2201/2003, alegando que la jurisdicción rumana estaba en mejor situación para resolver sobre el caso presente en atención a la protección del interés del menor.

El Juzgado desestimó la declinatoriay también las alegaciones que había planteado la representación procesal de doña Josefa mediante el referido escrito de fecha 13 de julio de 2020, tras lo cual continuó la tramitación del presente procedimiento con las distintas incidencias que constan en autos.

11.-Debemos destacar que consta probado en virtud de los documentos que obran entre los folios 616 y 624, que al mismo tiempo que el presente procedimiento se tramitaba, don Ernesto presentó en fecha 31 de julio de 2019 ante la Autoridad Central de Rumanía, en calidad de requirente, una solicitud de devolución o reintegración del menor Leovigildoa fin de que la Autoridad Central promoviese en Rumanía el oportuno procedimiento conforme al art. 11 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 y de los arts 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980, con el fin de que el menor Leovigildo fuera reintegrado a España.

En esa solicitud se alegaba, en resumen, que en contra de lo acordado por tribunales españoles, el menor no había sido reintegrado a su domicilio fijado en España, y que doña Josefa lo retenía en Rumanía desafiando a la autoridad judicial española, razón por la que se había incoado un procedimiento penal contra ella por desobediencia grave.

Esta petición dio lugar a que se interpusiera en nombre de don Ernesto en calidad de demandante, una demanda ante el Juzgado de Bucarest - Sección Tercera de lo Civil, que dio lugar al procedimiento núm. 8106/3/2020, el demandante COLEGIO DE BUCAREST, con base en los arts. 3 , 4 , 8 , 12 y 17 del Convenio de La Haya de 1980 y el art. 11 del Reglamento del Consejo de la CE núm. 2201/2003, siendo demandada doña Josefa, en la que se reclamaba el regreso de emergencia del menor Leovigildo a la residencia habitual en España.

Como decimos, este procedimiento sobre reintegración del menor ( arts. 11 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 y 12 del Convenio de La Haya de 1980) seguido ante las autoridades judiciales rumanas, fue posterior al presente procedimiento promovido por el mismo don Ernesto ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer con base en el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 15 del Convenio de La Haya de 1980, pero la tramitación de ambos procedimientos coincidió en el tiempo: ambos se tramitaron de modo simultáneo.

En dicho procedimiento civil, el Juzgado de Bucarest sección tercera dictó laSentencia civil núm. 1093/2020 de fecha 30 de julio de 2020 , cuya firmeza no nos consta,pues según expresa el propio texto de la resolución contra ella cabe recurso de apelación en el plazo de diez días.

En el fallo de dicha resolución se acuerda desestimar la demanda de don Ernesto y se deniega el reintegro del menor a España.

Los razonamientosde dicha resolución, en resumen, son los siguientes:

'...por estricta referencia a la residencia habitual del menor, que el tribunal debe establecer en el presente caso, el tribunal determina que el menor nació y vivió durante un período significativo de su vida, desde su nacimiento en 2015 hasta el año 2017, con su madre, en España.

Al ser interrogado por el tribunal, la demandada en persona demostró que el menor estuvo con ella en España, de visita, en febrero de 2018, permanecieron allí dos semanas, en ese momento el menor tenía casi 3 años, regresando a Rumanía a las dos semanas, en febrero - marzo de 2018. Este hecho se ve corroborado por las afirmaciones del demandante según el cual el niño fue vacunado en España en el mes de marzo de 2018, y se aportaron pruebas al respecto:

La solicitud de restitución se realizó ante las autoridades españolas el día 31.07.2019 (folio 31 expediente), una solicitud alegando por parte del demandante que el menor no estaba integrado en su familia en España el día 10.09.2018, tras la decisión de establecer su domicilio, por Orden Judicial con fecha de 10.07.2018, confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja, 50/2019, de 11.02.2019 .

De la solicitud de restitución se desprende que la fecha en la que el tribunal informará como fecha de no devolución del menor es el 10.09.2018. Según la declaración de la madre, el menor llegó con la madre a Rumanía en el año 2017, un apoyo que se verifica con las siguientes pruebas:

- el documento del folio 54 expediente el niño se presentó por última vez en la guardería DIRECCION002 de Logroño, España, el día 30.06.2017, y durante el año escolar 2017-2018 no estuvo matriculado;

- los documentos del folio 141-142, que representan los billetes de avión con el desplazamiento de la madre y el niño de Barcelona a Craiova, el 08.08.2017.

Así, a partir de este momento, no existe constancia de la residencia del menor en España. El tribunal no niega esto, pero no hay pruebas.

Estando en Rumanía con el menor, la demandada formula una acción ante el tribunal, el 29 de marzo de 2018 - expediente núm. 974/252/2018 pendiente ante el Juzgado de DIRECCION004, solicitando el establecimiento, por orden del presidente, del domicilio de su hijo en Rumanía, de forma provisional, hasta la resolución de la solicitud de establecimiento de la forma de ejercicio de la patria potestad por parte de las autoridades judiciales españolas, inscrita el día 08.02.2017 en el Juzgado de Primera Instancia de Familia de Logroño España. Mediante la decisión núm. 1651/14.06.2018 - folio 170 expediente. - se establece provisionalmente el domicilio del niño con la madre.

El día 10.07.2018, se decide, mediante una orden judicial - folio 75 expediente - pronunciado por el Juzgado de Violencia Contra la Mujer núm. 1 de Logroño, que Josefa deberá reintegrar al menor - hijo común en España, estableciendo su domicilio en España en un máximo de 2 meses desde la fecha de esta decisión, se le asigna la tutela y custodia del hijo menor común, manteniendo la patria potestad de ambos padres, se establece un horario de visitas. Estas medidas tenían una vigencia de 30 días, con una prórroga de otros 30 días, si el proceso familiar se interrumpe en consecuencia.

Mediante la orden núm. 50 con fecha de 11.02.2019 (folio), esta decisión fue confirmada.

Así, en el momento de interponer la acción sobre el ejercicio de la patria potestad sobre el niño, y tras la sentencia de esta solicitud por parte de los tribunales españoles, es evidente que en el momento de la salida de España, retenido por este tribunal como el año 2017- mes de agosto, de acuerdo con las consideraciones anteriores, la residencia habitual del niño era en España.

En cuanto a la inadmisibilidad de la acción, invocada mediante impugnación, contra la formulación ambigua de la demanda: desplazamiento ilícito / retención ilícita, el tribunal la desestimará por infundada, constatando que se solicita la devolución del menor, en consecuencia del incumplimiento por parte de la madre de una decisión judicial que exigía la reinserción del menor en España.

Se trata, por tanto, de una retención ilícita del niño, por lo que la petición podría ser establecida por el tribunal, ya que se deriva de los motivos de la demanda judicial.Según el art. 156 del Código Civilespañol, 'si los padres no conviven, la patria potestad la ercerá aquel con quien vive el menor, de hecho, la demandante.

Así, señala el tribunal, en el momento 08.08.2017, cuando la madre vino con el niño a Rumanía, estaba bajo la crianza y el cuidado exclusivos de la madre, motivo por el cual, probablemente, se interpuso una acción ante el tribunal tutelar en España, para que se establezca la forma de ejercicio de la patria potestad.

El hecho de que a raíz del desplazamiento del niño se dictó sentencia reconociendo los derechos del padre en cuanto a los vínculos personales con el menor y el derecho a la visita, el cual no ejerció en absoluto, tal y como deriva del contenido mismo de la demanda judicial y no quita el carácter lícito del desplazamiento en el 2017.

Es cierto, como también alega el demandante, que los derechos del padre derivan de la legislación española y de una sentencia dictada por las autoridades españolas, en la que se ordenó el ejercicio de la patria potestad conjunta por ambos padres, pero - el texto del art 3 párr. 1 let. b) del Convenio de La Haya requiere que este derecho haya sido efectivamente ejercido por el padre demandado que solicita la restitución del menor.

O bien, el demandante no aporta prueba alguna sobre el cumplimiento de esta condición esencial, no siendo suficiente la simple calidad de padre, en el momento del traslado del niño en Rumanía, para admitir la solicitud de restitución.

El tribunal también determina que, con base en la orden emitida el 10.07.2018, se decide, mediante una orden judicial - folio 69 expediente - pronunciado por el Juzgado de Violencia contra la Mujer núm. 1 Logroño, para que las visitas del padre se realicen en presencia de un familiar u otra persona designada por la madre, fuera de España, con una duración de 3 horas, así como posteriormente en el momento de integración del niño en España, las visitas se harán de forma supervisada, dentro del Punto de Encuentro Familiar, con una duración máxima de 2 horas. Posteriormente, se describen los pasos para crear vínculos personales entre el menor y el padre demandante, de manera gradual, siempre que no ocurran problemas o incidentes en el menor.

Es evidente que, si el padre hubiera ejercido efectivamente la patria potestad derivada de su condición de padre legal, no era necesario que la reintegración del menor en España se hiciera con estas medidas cautelares.

El tribunal también observa que los tribunales españoles no han dictado ninguna otra decisión judicial para establecer otros derechos y obligaciones parentales.

Así, en el momento del 31.07.2019, casi 2 años después del desplazamiento lícito del niño a Rumanía, el padre-demandante formula una solicitud de restitución, sin, no obstante, acreditar el cumplimiento de la condición prevista en el art. 3 párr. 1 let. b) del Convenio de La Haya de 1980 .Este hecho también está relacionado con la defensa formulada por la madre, tanto en relación con la integración del menor en Rumanía, como en el art. 13 párr. 1 let. b) del Convenio, respectivamente, la situación intolerable en la que se encontraría el menor si se admitiera la solicitud de restitución.

Estos aspectos también pueden conducir al rechazo de la solicitud de restitución, ya que el menor es ciudadano rumano, vive con su madre desde que nació, tiene 5 años en este momento y, según la investigación social del folio 162-164 expediente, está perfectamente integrado en el país.

Asimismo, su desplazamiento a España, a raíz de la admisión de la presente demanda, habría puesto al niño en una situación intolerable, en ausencia de la madre, con quien efectivamente convivió toda su vida, sin haber sentido previamente el sentimiento del padre, su presencia a través del ejercicio efectivo de la patria potestad, exclusivamente a través del prisma de estos motivos, no siendo invocados otros aspectos de riesgo grave / intolerable para el niño, desde el prisma del art. 13 párr. 1 let. b) del Convenio de La Haya de 1980 .'

De lo que antecede, resulta claro que el tribunal de Bucarest declara que en el momento de la salida de España, (que el tribunal de Bucarest entiende producida en agosto de 2017) la residencia habitual del niño estaba en España. Sin embargo,dicho tribunal desestimó la petición de restitución del menor a España con base, en sustancia, en dos argumentos esenciales:

a) Que don Ernesto no había ejercido nunca de manera efectiva la custodia, por lo que no se cumplía el requisito establecido en el art. 3. 1 letra b del Convenio de La Haya de 1980.

b) Porque además, el menor tiene nacionalidad rumana, estaba integrado plenamente en Rumanía, y, en caso de estimación demanda, su desplazamiento a España habría puesto al niño en una situación intolerable, en ausencia de la madre, con quien efectivamente convivió toda su vida, sin haber sentido previamente el sentimiento del padre en los términos del art. 13 párr. 1 let. b) del Convenio [llama la atención en este punto que no se haga referencia a lo indicado por el art. 11. 4 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 ni se argumente al respecto].

12.- En el presente procedimiento civil 149/18 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño, se celebró juicio en fecha 18 de noviembre de 2020, momento por lo tanto en que ya había recaído la sentencia del Juzgado de Bucarest sección tercera de fecha 30 de julio de 2020. En el acto del juico la representación procesal de doña Josefa invocó esa sentencia dictada en Rumanía, - cuyo texto íntegro no aportó, haciendo referencia tan solo al fallo- , sosteniendo que merced a dicha sentencia, el procedimiento 149/18 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer carecía ahora de objeto.

13.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer dictó la sentencia de primera instancia que hoy ha sido recurrida en fecha 30 de noviembre de 2020 ,estimando la demanda interpuesta por don Ernesto y declarando ilícito el traslado de Leovigildo a Rumania.

Sus argumentos esenciales fueron, en resumen, los siguientes:

De la valoración conjunta y en conciencia de la prueba documental traída a las actuaciones por ambas partes, por aplicación de los arts. 319 y ss. de la LEC, se infiere, por lo que interesa a la resolución de las presentes, que:

- Leovigildo, hijo de las partes, Ernesto y Josefa, nació el NUM000 de 2015 en Logroño y según la inscripción de nacimiento, el domicilio de sus progenitores se hallaba en las CALLE000 y CALLE001 de Logroño

- hasta el mes de junio de 2017 el menor asistió al Centro de Educación Infantil ' DIRECCION002' de Logroño; en mayo de dicho año la madre presentó solicitud de plaza en el Centro de Educación Infantil ' DIRECCION000' de la misma localidad, cuya baja formuló en el mes de septiembre del mismo año; la progenitora solicitó igualmente ' DIRECCION003' para el curso 2017/2018; y, en julio de 2017, ella y su hijo se hallaban empadronados en el domicilio de la CALLE001

- el 27 de marzo de 2015 Ernesto había otorgado escritura de autorizaciones y poder especial, que facultaba a Josefa a ejercer las funciones de guarda y custodia con el hijo común, la administración de sus bienes, empadronamiento y otros, sin renuncia a las obligaciones derivadas de la patria potestad; le autorizaba a viajar con el menor por territorio nacional y por el extranjero, y le confería poder especial para la práctica de actos y diligencias relacionadas con el menor; las autorizaciones y el poder fueron revocados expresamente mediante escritura de 22 de Junio de 2016 otorgada por el actor

- el hoy demandante en el mes de Febrero de 2017 formuló demanda de medidas paternofiales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño que dio lugar al procedimiento 186/17 y asismismo, en marzo de 2018, ante el mismo Órgano, petición de medidas cautelares (procedimiento 693/18) que, por inhibición, causó el procedimiento 93/18 iniciado en mayo de 2018 y tramitado como medidas provisionales ante este Juzgado en el que, además, se sigue el procedimiento de guarda y custodia 91/18 derivado del primero de los procedimientos mencionados, asimismo inhibido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño

- en agosto de 2017 la demandada se trasladó con su hijo a Rumanía, aunque retornó a España a finales del mismo año e igualmente en diversas ocasiones del año siguiente, hasta, al menos, el mes de mayo de 2018

- la sentencia del Juzgado de DIRECCION004 (Rumanía) dictada el 14 de Junio de 2018 en el procedimiento 974/252/18 iniciado por Josefa frente a Ernesto estimó la demanda formulada por ella y estableció provisionalmente el domicilio del menor Leovigildo en el domicilio de la madre en Rumanía en la localidad de DIRECCION004 hasta que se dictara sentencia firme e irrevocable de la demanda de medidas paternofiliales en los autos 186/17 (actual procedimiento de guarda y custodia 91/18 de este Juzgado); en el procedimiento se evaluó al menor y quedó constancia de su escolarización para el año 2018/2019 en DIRECCION004 y del hecho que vivía con su madre en dicha localidad

- en virtud de auto de 10 de Julio de 2018 dictado en las Diligencias Previas 92/18 de este Juzgado iniciadas por

denuncia de Josefa de mayo de 2018 contra Ernesto -actualmente sobreseídas con carácter firme- se acordaron medidas civiles que fueron ratificadas y prorrogadas por auto de 6 de Agosto de 2018 en el seno del procedimiento de guarda y custodia 91/18, consistentes en el reintegro por la madre del hijo común Leovigildo a España, fijando su domicilio en España en un plazo máximo de dos meses desde la fecha la resolución; la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de ambos a la madre y patria potestad compartida por ambos progenitores y fijación de un régimen de visitas a favor del padre que tomó en consideración primero que el menor estuviera fuera del territorio nacional (3 días al mes) o ya hubiera sido reintegrado (3 veces a la semana en el PEF), y previó a continuación un sistema de visitas progresivas durante 3 meses y a partir de los 8 meses (estándar o normalizado); y establecimiento a cargo del hoy actor una pensión de alimentos de 250 euros al mes, con prohibición de salida del territorio español del menor sin autorización expresa o escrita de ambos progenitores o, en su defecto, de autorización judicial.

TERCERO.- Sentado cuanto antecede, debe analizarse y valorarse cual fuera la residencia habitual del menor antes del traslado o retención y si consta el quebranto de los derechos y deberes de la relación paternofilial de conformidad con la legislación del Estado miembro en que se hallaba dicha residencia.

En una interpretación autónoma del concepto residencia habitual -no está definida en el Convenio de la Haya citado- y, por ello, atendidos criterios de arraigo, integración y habitualidad, entre otros, resulta evidente que desde su nacimiento en 2015 el menor Leovigildo tuvo su residencia habitual (y, permanente, que no ocasional) en España -en Logroño- y ha de admitirse su permanencia estable en territorio nacional hasta al menos el mes de mayo de 2018. Así lo revelan especialmente los datos que se han señalado sobre el domicilio en Logroño de sus progenitores, la asistencia a un centro de educación infantil hasta junio de 2017, la solicitud de plaza en otro para el curso 2017-2018 y de ayudas o su empadronamiento.

El menor se hallaba familiar y socialmente integrado en Logroño, lo cual se infiere, además, no sólo de los datos fácticos apuntados, sino de la propia existencia tanto del procedimiento 186/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño que se inició a instancia del actor ya en Febrero de 2017 en que pidió la adopción de medidas paternofiales, como del procedimiento de medidas cautelares 693/18, iniciado también por él en marzo de 2018 ante el mismo Juzgado. Desde el punto de vista de la intención y/o actitud del actor para con su hijo menor y ejercicio de los derechos y deberes paternofiliales, ha de indicarse, además, que con anterioridad al inicio de dichos procedimientos, en 2016 el demandante había revocado expresamente las autorizaciones y el poder conferidos a la demandada vinculados, esencialmente, al cuidado del menor, a la realización individual de actos relativos a su situación administrativa, viajes, y otros, autorizaciones/poder que, en cualquier caso, habían dejado a salvo cuanto concernía a la patria potestad de ambos progenitores.

Frente a la constatación de la residencia habitual del menor en España, la intervención del Juzgado de DIRECCION004 mediante la declaración del domicilio del menor en Rumanía fue desde luego, provisional o provisoria, esto es, mientras se adoptaban medidas de carácter civil en este Juzgado que a la vista de cuanto se ha relacionado, ya constan: auto de 10 de Julio de 2018 (POP 92/18 ) y auto de 6 de Agosto de 2018 (F02 91/18).

La declaración/decisión del Juzgado de Rumanía no puede configurarse como un elemento concluyente para admitir el cambio de residencia habitual del menor de carácter permanente de España a Rumanía, toda vez que el propio Tribunal efectuó una declaración provisional que no definitiva sobre el domicilio que además vinculó expresamente a la adopción de medidas por el Tribunal Español, esto es, tal y como dice la sentencia: ... una medida provisional hasta la solución de la causa principal que se encuentra en España ....

Pues bien, tampoco puede ni ha de emplearse la declaración provisional del Tribunal citado para hacer del traslado internacional y posterior estancia del menor en Rumanía un acto conforme a nuestro derecho habida cuenta de que su dictado en junio de 2014 fue anterior a las resoluciones españolas señaladas de julio y agosto de 2018.

En este sentido, conforme a la legislación española, la decisión sobre el cambio de residencia de un menor dentro o fuera de España, forma parte de la patria potestad, y, en consecuencia, debe ser adoptada por ambos progenitores ( art. 70 del CC); en tanto que de acuerdo con el art. 160 del CCLos hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad.

Al respecto, entre otras, la STS de 26 de Octubre de 2012 señala que Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio; siendo así que, el traslado unilateral del menor a Rumanía se produjo sin el consentimiento del padre y cuando ya se tramitaban aquellos procedimientos de medidas paternofiliales iniciados a instancia del progenitor para regular la relación de él, la madre y su hijo menor común; en tanto que la retención del menor en dicho país lo fue y es con quebranto de cuanto se había resuelto en el procedimiento penal 92/18 de este Juzgado sobre medidas civiles, y a continuación en el civil de guarda y custodia 91/18, con infracción, entre otros, del art. 39 del CCy de los artículos señalados del CC sobre patria potestad y con privación al actor, entre otros derechos, del de visita con su hijo menor.

Todo lo expuesto y razonado permite declarar la ilicitud del traslado y retención internacional del menor Leovigildo por parte de la demandada; y, en consecuencia, estimar la demanda que formuló el actor.'

14.-Contra esta sentencia la representación procesal de doña Josefa ha interpuesto recurso de apelación.

Podemos resumir las alegaciones del recurso de la siguiente forma:

a)Reitera la interposición de declinatoriapor la falta de competencia internacional.

b)Incongruencia omisiva de la resolución apelada respecto de la solicitud de terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto, que afirma que no fue resuelta en la sentencia recurrida. Reitera que procede la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto de conformidad con lo previsto en los artículos 412, 413 y 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto ha sido ya dictada en Rumania sentencia por la que se desestima la petición realizada por la Autoridad Central Española de devolución del menor. Aporta ahora el texto íntegro de la mencionada resolución y solicita su traducción. Y añade: 'No es controvertido en este procedimiento que la demanda que dio origen a las presentes actuaciones fue presentada en fecha anterior (2 de octubre de 2018) a la demanda de ejecución que dio lugar al procedimiento de ejecución nº 156/2018 de este Juzgado por el que se acordó hacer entrega al ejecutante del formulario del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, para que, una vez fuera cumplimentado, pudiera ser enviado al Ministerio de Justicia para pedir la restitución del menor (procedimiento este sobre el que realizamos expresa reserva de cuantas acciones y recursos pudieran corresponder a mi representada para hacer valer su nulidad).

Nos encontramos que, en la actualidad, dicho procedimiento iniciado en solicitud de la devolución o retorno del menor ha sido desestimada por la justicia rumana según la resolución que hemos aportado y cuya existencia y veracidad puede ser comprobada mediante el auxilio judicial internacional, prueba cuya práctica anticipada a la resolución del presente recurso dejamos ya interesada, así como la traducción de dicha resolución acordando para ello oficiar a la empresa adscrita a este Tribuna para que proceda a su traducción de forma oficial por un intérprete autorizado. Debiéndose recordar en este punto lo dispuesto en los números 1 y 2 del artículo 21 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 , relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que establecen el principio de reconocimiento en los demás Estados miembros de las resoluciones dictadas en un Estado miembro sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno.

La regulación establecida en el artículo 778 sexies de la LECdel procedimiento de declaración de la ilicitud del traslado o de la retención, tiene como finalidad la de facilitar la decisión o certificación de ilicitud del traslado, efectuada por la Autoridad Judicial del Estado requirente, a la que se refiere el art. 15 del Convenio[...]' Considera en definitiva que la finalidad perseguida con el presente procedimiento, que es la eventual declaración de ilicitud para acompañar la solicitud de retorno ante los Tribunales de Rumanía, ha desaparecido, por lo que carecería de objeto y virtualidad su prosecución procediendo a su juicio declarar la terminación del proceso.

c)Error en la valoración de la prueba.-

Considera que se equivoca el juzgador en su sentencia cuando afirma que '... desde su nacimiento en 2015 el menor Leovigildo tuvo su residencia habitual (y, permanente, que no ocasional) en España -en Logroño- y ha de admitirse su permanencia estable en territorio nacional hasta al menos el mes de mayo de 2018.

Ale ga que aunqu e es cierto que los progenitores de Leovigildo tenían su propio domicilio cada uno de ellos y por separado en Logroño en el momento del nacimiento del menor, pero ello solo acredita la residencia del menor en Logroño en el año 2015, fecha en que nació; que la asistencia a un centro de educación infantil hasta junio de 2017, solo permite constatar la permanencia del menor en Logroño, hasta dicha fecha y, en modo alguno permite asegurar la residencia del menor de forma estable y no ocasional más allá de dicha fecha (junio de 2017) o más allá de 8 de agosto de 2017, fecha en que la parte apelante sostiene que el menor sale con su madre del país y se instala de forma definitiva en Rumania. Lo mismo sucedería con la solicitud de plaza en la escuela de educación infantil DIRECCION000 para el curso 2017-2018 y la solicitud de ayuda de económica para el primer ciclo de educación infantil, que acreditan la presencia en Logroño de la solicitante Josefa a la fecha de su solicitud, 2 de mayo de 2017, pero nada más; además costa en el documento Nº 5 del escrito de demanda el escrito presentado por doña Josefa ante el Ayuntamiento de Logroño renunciando a la plaza en la escuela de educación infantil DIRECCION000 y las ayudas que había solicitado, 'dado que su hijo Leovigildo residía ya en Rumanía'.En definitiva, estima que ninguno de los documentos aludidos en la sentencia permiten tener por acreditada la presencia de doña Josefa y de su hijo Leovigildo en Logroño más allá de finales de julio de 2017 y, en modo alguno como se afirma en la sentencia hasta al menos el mes de mayo de 2018.

Por el contrario, a su juicio obran en la causa numerosos documentos que acreditan que el menor Leovigildo tuvo su residencia habitual (y, permanente, que no ocasional) en Rumanía desde agosto de 2017. Con base en ellos establece que el traslado que realizo la demandada con su hijo a su país natal no tiene en absoluto carácter temporal u ocasional; Dª. Josefa tiene su propio domicilio independiente, un trabajo remunerado, su hijo Leovigildo está escolarizado desde su llegada a Rumanía, tiene nacionalidad rumana, está perfectamente integrado.

d)Infracción del artículos 156 del código civily del artículo 3 del convenio de 25 de octubre de 1980 , sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en la Haya, y de la jurisprudencia aplicable.

Arguye que en el momento en que Dª. Josefa decidió volver a su país, junto a su hijo de Leovigildo, entre ella y el actor no había existido matrimonio ni constituían pareja de hecho y, además, tampoco había existido convivencia previa, ni por parte del actor se había dado cumplimiento a sus deberes como progenitor. De ahí infiere que no habiendo convivencia previa, la ley (último párrafo del artículo 156Código Civil) establece que, si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva, salvo que haya mediado acuerdo o decisión judicial, que no es el caso.

El actor, a fecha 8 de agosto de 2017 (fecha de traslado del menor a Rumanía), únicamente había interpuesto una demanda de medidas paterno filiales (en febrero de 2017) en la que no había solicitado la adopción de medida provisional alguna. Por lo tanto, no existía decisión judicial alguna adoptada sobre el particular por la justicia, sino una mera pretensión realizada por el padre de adopción de medidas sin solicitud siquiera de un régimen de visitas provisional

Ninguno de los procedimientos arriba reseñados ha concluido, ni el de medidas provisionales ni el de medidas definitivas (procedimientos nº 93/2108 y 91/2018 seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Logroño) y por lo tanto no existe resolución definitiva sobre dicho asunto. Por lo tanto, no existió traslado ilícito, no ha existido infracción de un derecho de custodia atribuido al actor, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ni ese derecho (que no tenía) llegó a ejercerlo nunca el actor de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado, según exige el artículo 3 del Convenio de La Haya. Recuerda que las primeras medidas paterno filiales se adoptaron dentro del procedimiento penal seguido contra el Sr. Ernesto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Logroño por medio del Auto del día 10 de julio de 2018 que fue ratificado y prorrogado por nuevo Auto del 6 de agosto de 2018.

Ambas resoluciones son posteriores a la sentencia dictada el día 14 de junio de 2018 por los Juzgados de DIRECCION004- Rumanía, en los autos 974/252/2018 en la que establece, en interés del menor, su domicilio en el de su madre en DIRECCION004 (Rumanía) 'hasta tanto la resolución definitiva de la causa Nº 186/2107'. En consecuencia, dichas resoluciones (los autos de fechas 10 de julio de 2018 y 6 de agosto de 2018), no pueden en ningún caso enervar lo dispuesto en la sentencia dictada en DIRECCION004 por ser de aplicación lo prevenido en el art. 21.1 y 2 del Reglamento (UE) nº 2201/2003. En consecuencia cabe concluir que tampoco ha existido retención ilícita del menor por parte de mi representada por cuanto estaba y está facultada por la sentencia del tribunal de DIRECCION004 que establecía el domicilio del menor en dicha localidad.

15.-La representación procesal de don Ernesto presentó escritode oposición al recursoen el cual se realizaban las alegaciones que concernían a su derecho, y se solicitaba la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal, asimismo, se opuso al recursoy solicitó la confirmación de dicha sentencia. Tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial para resolver sobre el recurso de apelación, lo que dio lugar a la formación del Rollo de Apelación de esta Sala núm. 81/2021

16.-Por esta Sala se recabó traducción de la Sentencia civil núm. 1093/2020 del Juzgado de Bucarest sección tercera de 30 de julio de 2020, la cual obra en autos unida al Rollo de Apelación Civil de esta Sala núm. 81/2021.

SEGUNDO.-Marco procesal y objeto del procedimiento ante el que nos encontramos.- Consideraciones jurídicas sobre el procedimiento regulado en el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civilen relación con el art. 15 del Convenio de La Haya de 1980 .-.

1.-Una vez reseñados los antecedentes fácticos concurrentes con base en los cuales tenemos que resolver, parece conveniente hacer un inciso fin de dejar claro cuál es el objeto del procedimiento al que nos encontramos y en definitiva, de las acciones que se han planteado. Ello será necesario, sobre todo, a los efectos de resolver las dos cuestiones de índole procesal que encabezan las alegaciones del recurso: la declinatoria internacional, y sobre todo, la de carencia sobrevenida de objeto.

2.-Tanto el Convenio de La Haya de 1980 como, en su ámbito, la Ley de Enjuiciamiento Civil, contemplan a propósito de la sustracción internacional de menoresdosacciones ydos procedimientos distintos,que vamos a estudiar por separado en los parágrafos siguientes:

a)el dirigido a la restitución del menor que ha sido objeto de traslado ilícito;

b)el procedimiento declarativo cuyo objeto se limita a la declaración de la ilicitud del traslado del menor.

Es importante subrayar ya que ambos procedimientos están dirigidos tanto a tutelar no solo el derecho de custodia, sino también, en su caso, el de visitas,si es este el que ha sido vulnerado: así resulta del art. 1 b) del Convenio de La Haya de 1980 que establece que su objeto es velar por que los derechos de custodia y de visitavigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes; y más en concreto, resulta de los artículos 21 y 29 que específicamente proyectan lo anterior sobre el derecho de visitas.

3.- Acción declarativa dirigida a la declaración de que el traslado haya sido ilícito, arts. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civily 15 del Convenio de La Haya de 1980 (i) .- Objeto y naturaleza del procedimiento.-

Es el procedimiento objeto de la presente 'litis'. Su objeto se limita a declarar si el traslado ha sido ilícito. Este procedimiento nunca puede dar lugar a la restitución del menor.

Su origen se halla en el art. 15 del Convenio de La Haya de 1980, que dice así:

'Las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante, antes de emitir una orden para la restitución del menor podrán pedir que el solicitante obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del menor una decisión o una certificación que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el artículo 3 del Convenio, siempre que la mencionada decisión o certificación pueda obtenerse en dicho Estado. Las Autoridades Centrales de los Estados contratantes harán todo lo posible por prestar asistencia al solicitante para que obtenga una decisión o certificación de esa clase'.

De la lectura literal de este precepto puede inferirse una concepción instrumental del procedimiento; parece que el Convenio de La Haya de 1980 otorga a este procedimiento un fin preparatorio, previo, dirigido precisamente a obtener un título certificación que en su caso pueda ser luego presentado ante las autoridades del estado donde se ha traslado ilicitanamente el menor y solicitar con base en ello la reintegración del mismo.

También llama la atención que parece que el art. 15 otorga la iniciativa no al particular titular del derecho de custodias o visitas cuyos derechos se hayan visto presuntamente vulnerados por el traslado ilícito, sino a las ' autoridades judiciales o administrativas de un Estado Contratante', y ello además de forma potestativa: pueden, o no, exigir al solicitante que acuda antes al estado de residencia del menor para obtener resta resolución o certificación.

Pues bien, este precepto ha sido transpuesto a nuestra Legislación civil por la Ley 15/2015 de 2 de julio en el art. art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya aplicación resulta ineludible, y que dice así:

'Cuando un menor con residencia habitual en España sea objeto de un traslado o retención internacional, conforme a lo establecido en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, cualquier persona interesada,al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional,podrá dirigirseen España a la autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la retención lo han sido ilícitos, a cuyo efecto podrán utilizarse los cauces procesales disponibles en el Título I del Libro IV para la adopción de medidas definitivas o provisionales en España, e incluso las medidas del artículo 158.

La autoridad competente en España para emitir una decisión o una certificación del artículo 15 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el artículo 3 del Convenio, cuando ello sea posible, lo será la última autoridad judicial que haya conocido en España de cualquier proceso sobre responsabilidad parental afectante al menor. En defecto de ello, será competente el Juzgado de Primera Instancia del último domicilio del menor en España. La Autoridad Central española hará todo lo posible por prestar asistencia al solicitante para que obtenga una decisión o certificación de esa clase.'

El tenor del este precepto evidencia que, legítimamente, el Legislador español, respetando (como no podía ser de otra forma) el ámbito que para este procedimiento diseñaba el art. 15 del Convenio de La Haya de 1980, sin embargo va todavía más allá, y ello en una doble vertiente:

a) Por un lado, confiere la iniciativa (y la legitimación activa) para promover el procedimiento, no solo a las autoridades judiciales o administrativas del Estado al que se haya traslado el menor, como hacía el art. 15 del Convenio de La Haya de 1980, sino ' a cualquier persona interesada'.

b) Además, el carácter instrumental y previo que parecía otorgar a este procedimiento el art. 15 del Convenio de La Haya de 1980, como dirigido a facilitar el procedimiento de reintegración del menor seguido ante las autoridades donde el menor se hallaba, no se halla en la regulación del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Desde luego, nada impide que se siga un procedimiento de este tipo con esa finalidad instrumental y previa. Sin embargo, conforme al art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil , también puede seguirse un procedimiento de este tipo, dirigido a que se declare que el traslado del menor ha sido ilícito, aunque no tenga por objeto solicitar a continuación la restitución del menor con base en dicha declaración. Mientras que en la concepción del Convenio de La Haya de 1980 el procedimiento del art. 15 parece ligado necesariamente a una ulterior petición de reintegro en la que se presentará la certificación o resolución de traslado ilícito obtenida conforme a los trámite del art. 15 , el legislador español ha optado, dentro de sus competencias, por dar un ámbito mayor al procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual se erige así como un procedimiento con un objeto propio y autónomo, no necesariamente ligado a un ulterior procedimiento de restitución del menor . El hecho de que este procedimiento no se concibe como previo al de restitución del menor lo encontramos en la propia dicción del precepto, cuando dice que este procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil se puede promover '... al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional'.

4.- Acción declarativa dirigida a la declaración de que el traslado haya sido ilícito, art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civily 15 del Convenio de La Haya de 1980 (ii).- Traslado ilícito.- Requisitos previstos tanto en el art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 como en el art. 2 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 .

Como el objeto de este procedimiento del art. 15 del Convenio de La Haya de 1980 y del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil es que se declare si el traslado del menor fue ilícito, debemos estudiar ahora los requisitos para considerar ilícito un traslado, lo cual nos remite necesariamente al art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 referido al derecho de custodia , que a su vez debe ser puesto en relación con los artículos 1.2, 21 y 29 del Convenio de La Haya de 1980 , en cuanto estos preceptos extienden la protección al derecho de visita.

El art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 establece dos requisitos cumulativos(deben darse los dos):

'El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención,ose habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.'

[El subrayado y el énfasis en 'negrita', claro está, son nuestros]

Insistimos en que en el ámbito del derecho de visitas, hay que tener en cuenta los artículos 21 y 29 que extienden la protección también a este derecho.

En semejantes términos, el art. 2 del Reglamento (UE) nº 2201/2003,entiende producido el ' traslado o retención ilícitos de un menor', cuando:

'a) se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención,

Y

b) este derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, ose habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor'

[De nuevo, el subrayado y el énfasis en 'negrita' son nuestros]

En definitiva, de lo expuesto se sigue que para que exista traslado ilícito es preciso el cumplimiento de dos requisitos:

A.-infracción de un derecho de custodia (o de visita).

Este derecho de custodia infringido puede haber sido atribuido, bien por establecerlo así la legislación del Estado, bien por una decisión judicial, o administrativa, o por acuerdo entre los progenitores que sea vigente según el derecho del estado.

En este punto, debemos dejar ya dicho, por lo que se refiere a España, que como recuerda la Circular de la FGE Nº 6/2015, la Jurisprudencia considera que la guardia y custodia es una parte de las facultades comprendidas en la patria potestad. Se integraría por las disposiciones necesarias para el cuidado diario y cotidiano del menor. Las decisiones trascendentes excederían de la guarda y custodia y requerirían el concurso de los titulares de la patria potestad. Por decisiones trascendentes que requieren el concurso de los titulares de la patria potestad pueden mencionarse la decisión sobre el tipo de enseñanza, sobre la variación del domicilio del hijo o hija menor de forma que lo aparte de su entorno habitual, sobre la disposición de su patrimonio más allá de lo necesario para atender a sus necesidades ordinarias, la selección del centro educativo y la decisión sobre educación religiosa o laica. No podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de domicilio de éste que lo aparten de su entorno habitual.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 642/2012, de 26 de octubre de 2012 ROJ: STS 6811/2012 - ECLI:ES:TS:2012:6811 , razona: 'Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que laConstitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación.De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.

Lo que se ha producido en este caso no es, por tanto, conforme con lo que se expone, ni se compadece con la doctrina sentada por algunas Audiencias Provinciales citadas en el motivo. La sentencia dice lo siguiente: 'La guarda y custodia de la menor Susana se atribuye a su madre, Dª Vicenta, siendo esta como guardadora de la menor quien estará facultada expresamente para decidir en todo caso el lugar de residencia de su hija'.

Sin duda, hubo desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hija, y se acudió también a la autoridad judicial. Sin embargo, la solución adoptada deja a la voluntad de la madre custodia la decisión de fijar el lugar de residencia de la hija común, en perjuicio de los derechos deberes de la patria potestad que ostenta el otro progenitor, y deja, además, sin valorar si resulta o no conveniente al interés de la niña el desplazamiento que se interesa, adoptando incluso un régimen de visitas absolutamente indeterminado y en función de un posible desplazamiento de la menor al extranjero vinculado a la guarda y custodia de la madre, que tampoco ha sido definido ni en cuando al tiempo de permanencia, ni en razón a las circunstancias concurrente ('en el caso de que esta finalmente se traslade a Nueva York').

Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, así como Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que incorpora a la normativa española la nueva sensibilidad hacia el mundo de la infancia), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados, como dice en su informe el Ministerio Fiscal, que se comparte.'

...'

Igualmente es sabido que cuando, por ejemplo, una sentencia de separación, nulidad o divorcio (o en el caso de hijos no matrimoniales, una sentencia sobre medidas paternofiliales relativas a guarda, custodia visitas y alimentos del menor) atribuye la guarda y custodia a un progenitor correspondiendo el ejercicio de la patria potestad a ambos, ambos tendrán que decidir sobre los asuntos de mayor trascendencia relativos a la vida y gobierno del menor. Por ello, en estos casos debe haber acuerdo de los dos progenitores ante cualquier modificación de la residencia del menor que suponga un cambio de su entorno físico y social. Por tanto, cuando se dicta una resolución estándar en la que, atribuyéndose la patria potestad conjunta y la guarda y custodia a uno de los progenitores, no se hace ningún pronunciamiento en cuanto a la facultad de decidir la residencia, la misma ha de entenderse corresponde a ambos progenitores de común acuerdo y, en su defecto, a la decisión judicial.

Es especialmente esclarecedora en este punto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón sección 2 núm. 64/2016 del 18 de mayo de 2016 ROJ: SAP CS 402/2016 - ECLI:ES:APCS:2016:402 que con cita de otra anterior del mismo tribunal núm. 54/10, de 10 de septiembre de 2010, razona del modo siguiente:

'A la hora de abordar la problemática planteada, hemos de partir de una serie de consideraciones básicas. En nuestra opinión, la atribución de la guarda y custodia sobre un menor no conlleva que el titular de aquella tenga la libérrima facultad de decidir, sin limitaciones, el domicilio del menor sometido a dicha guarda y custodia. Nos parece evidente que el derecho fundamental ( art. 19 de la Constitución ) del progenitor custodio a elegir su lugar de residencia, no puede desvincularse de los intereses del menor que tan drásticamente pueden verse afectados por un ejercicio irresponsable de dicho derecho fundamental. Tal y como decíamos en nuestra sentencia antes citada, 'Este es también el planteamiento que se sigue en el auto del TC nº 127/86, de 12-2 (Sala 1ª, Sección 2 ª), sobre la existencia de cargas, gravámenes o limitaciones que puedan afectar a la libertad de establecimiento y de fijación del lugar de residencia, en supuestos en los que la limitación viene impuesta por un interés protegido de manera privilegiada en el Ordenamiento jurídico, como es el de los hijos menores'.

Y no nos parece que los arts. 3 y 5 del Convenio de La Haya de 25 de septiembre de 1980 , sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, y los arts. 2.7 , 2.9 y 2.11 del Reglamento nº 2201/2003, del Consejo de la Unión europea, de 27 de noviembre de 2003 , sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental, autoricen otra interpretación, no obstante lo que una primera lectura de dichos preceptos puede dar a entender.

Tampoco el art. 156 párrafo último del Código Civilpuede interpretarse en forma distinta a la que aquí postulamos, ya que nos parece claro que la previsión contenida en el mismo (cuando dice que 'si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel con quien el hijo conviva') se realiza en relación con los actos de ejercicio ordinario de la patria potestad, no en relación con actos de ejercicio extraordinario de la misma (en cuanto que concernientes a asuntos exorbitantes de lo que es ordinario, como puede ser un asunto tan trascendental para la vida del menor como puede ser un cambio de domicilio que afecte de forma relevante a la vida del menor y a sus intereses).

En principio, por tanto, un cambio de domicilio relevante para la vida del menor es una cuestión que debería ser decidida conjuntamente por los dos cotitulares de la patria potestad, y, en defecto de acuerdo, por la autoridad judicial ( arts. 156 y 103.1º c) del Código Civil)'.

En este idéntico sentido, nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 43/2021 de 5 de febrero de 2021 .

Asimismo, la indicada Circular 6/2015 de la FGE concluye así: 'un traslado con cambio de residencia de un menor por uno de los progenitores a un tercer país sin consentimiento del otro, cuando ambos son cotitulares de la patria potestad, es un traslado ilícito, aún en el caso en que la guarda y custodia esté atribuida exclusivamente al progenitor que lleva a cabo el traslado.'

Es en este contexto en el que han de entenderse los art. 156.5 y 159 del Código Civil. El art. 156.5 precepto no excluye que la titularidad de la custodia del menor es de padre y madre; y aunque por tener los domicilios separados, el ejercicio de la patria potestad (custodia) corresponda a aquel con el que el menor convive, solo atribuye su ejercicio al progenitor con el que el menor convive, ello no le faculta sin más para, sin contar con el otro progenitor, modificar unilateralmente el lugar de residencia del menor , pues la atribución del ejercicio de la custodia a uno solo de los progenitores, sea por decisión judicial o disposición legal, solo se extiende a los asuntos relacionados con la vida ordinaria del menor, pero no a aquellos asuntos de mayor trascendencia, entre los que obviamente se encuentra, por ejemplo, el abandonar el país de residencia de origen del menor para pasar a residir en un país distinto, máxime cuando eso se hace hallándose pendiente ya en el país de residencia un procedimiento dirigido a fijar medidas paternofiliales (guarda y custodia, visitas, alimentos).En suma, a la hora de interpretar el contenido y alcance del art. 156.5 del Código Civil debe evitarse incurrir en una cierta simplificación iusliteralista que nos lleve a obviar su interpretación teleológica y también la sistemática en relación con el resto de los apartados de dicho precepto; en virtud de la interpretación que preconizamos, debe concluirse que su alcance se ciñe a los actos de ejercicio ordinario o diario de la patria potestad, no en relación con actos de ejercicio extraordinario de la misma (en cuanto que concernientes a asuntos exorbitantes de lo que es ordinario, como puede ser un asunto tan trascendental para la vida del menor como puede ser un cambio de domicilio al extranjero susceptible de afectar de forma relevante a la vida del menor y a sus intereses).

B.-Que dicho derecho de custodia (o visita) se haya ejercido de modo efectivo por el solicitante, o bien (y esto es importante) que de no haberse producido ese traslado ilícito, se habría ejercido de modo efectivo.

La literalidad del art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 evidencia que aunque no existiera efectivo ejercicio de la custodia o de visitas por parte del otro progenitor, también el traslado es ilícito cuando ha sido precisamente ese traslado el que se ha hecho cercenando la posibilidad de que el progenitor afectado ejerciera efectivamente esa custodia.

Además, debemos tener en cuenta que el art. 2 del Reglamento (UE) nº 2201/2003, aplicable en el presente caso, tras establecer en línea con el art. 3 del Convenio de La Haya de 1980, este requisito alternativo de ejercicio efectivo de la custodia en el momento del traslado oque se hubiera ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención,añade además que 'Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor'.Y ya hemos dicho que, en España, la jurisprudencia tiene dicho que la fijación de residencia compete en todo caso a ambos titulares de la patria potestad.

5.- Acción dirigida a la reintegración del menor ilícitamente trasladado: arts. 11 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 y 8 y ss. del Convenio de La Haya de 1980 .- (i) .-

Las acciones y el procedimiento de sustracción internacional de menores propiamente dicho son los que tienen por objeto la reintegración del menor al país donde tenía la residencia y del que ha sido ilícitamente traslado.

Aunque no es este el objeto de nuestro procedimiento, es preciso hacer unas consideraciones mínimas siquiera para subrayar algo que ya hemos mencionado: que este procedimiento y el que nos ocupa del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil son distintos y, tal como se ha configurado este último por el legislador español son procedimientos autónomos y no necesariamente dependientes. En este caso, al igual que el ya examinado regulado en el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe concurrir el requisito de que el traslado del menor sea ilícito. Pero en este procedimiento de restitución, cuyo objeto no es mero-declarativo sino de condena y ejecutivo, va más allá: es necesario que proceda la restitución del menor, que es en definitiva lo que se pretende.

El procedimiento de reintegración del menor se halla regulado en los artículos 12 y 13 en relación con los arts. 3 y 4 del Convenio de La Haya de 1980, y en el ámbito de la Unión Europea (que en el caso presente es el que hay que tener en cuenta, pues tanto España como Rumania son países miembros), por el art. 11 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 , el cual tiene su trascendencia, entre otras cosas porque en su ámbito de aplicación (entre Estados de la UE) diluye considerablemente la posibilidad de invocar el art. 13 b) del Convenio de La Haya de 1980 para denegar la restitución.

Para los supuestos en que España es el país al que se ha producido el traslado del menor desde otro país signatario, la Ley de Enjuiciamiento Civil regula en los artículos 778 quáter y 778 quinquies el procedimiento a seguir en España para promover la restitución de esos menores al país donde venían residiendo. Estos artículos no van a ser de interés en nuestro caso, por cuanto el supuesto que debemos resolver es justo el contrario, pues se alega que el menor fue traslado ilícitamente desde su residencia en España a Rumanía, lugar donde ahora se encuentra.

Centrándonos pues en las acciones y el procedimiento de los artículos 2, 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980 y art. 11 del Reglamento (UE) nº 2201/2003, de su examen conjunto podemos decir que la finalidad perseguida es la reintegración a su país de residencia del menor que ha sido objeto de traslado ilícito. La consecuencia es pues ejecutiva: en caso de éxito de la acción, culmina con la restitución o retorno del menor.

6.- Acción dirigida a la reintegración del menor ilícitamente trasladado: arts. 11 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 y 8 y ss. del Convenio de La Haya de 1980 .- (ii) Los requisitos o condiciones necesarias para el éxito de la acción.-

Los requisitos necesarios para que prospere la acción dirigida a la restitución del menor trasladado ilícitamente ( arts. 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980 y art. 11 del Reglamento (UE) nº 2201/2003) son dos

· que el traslado del menor haya sido ilícito y

· que siendo el traslado ilícito, además proceda la restitución del menor.

El primer presupuesto o condición es pues que el traslado sea ilícito. Para que el traslado haya sido ilícito es preciso que concurran los requisitos del art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 (y art. 2 del Reglamento (UE) nº 2201/2003, en el ámbito de la UE) , que ya hemos analizado en el parágrafo 4 de este mismo fundamento de derecho, al cual nos remitimos: que el traslado se haya producido con infracción de un derecho de custodia o visitas (reconocido pro disposición legal o por decisión judicial o administrativa) y que dicho derecho de custodia (o visita) se haya ejercido de modo efectivo por el solicitante, o bien (recordemos que esto es importante) que de no haberse producido ese traslado ilícito, se habría ejercido de modo efectivo.

Pero como hemos expuesto, además del cumplimiento de este requisito del traslado ilícito, para el éxito de la acción es preciso que proceda la restitución. Y es que debemos subrayar ya queel hecho dequeel traslado haya sido ilícito, no implica sin más la restitución,pues puede suceder que aun siendo el traslado ilícito, dicha restitución no proceda por acontecer alguna de las circunstancias a las que se refieren los artículos 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980 , si bien en cuanto al art. 13 b) debe tenerse en cuenta, en el ámbito de la UE, lo prevenido en el art. 11.4 DEL Reglamento (UE) nº 2201/2003.

Así, debemos distinguir:

A/.- Aunque el traslado haya sido ilícito, en ningún caso podrá producirse la reintegración del menor si concurre alguna de las dos circunstancias que establece el art. 13 del Convenio de La Haya de 1980 en sus aparatados a) y b):

a) cuando la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención;

Obsérvese la diferencia con la dicción del art. 3 del Convenio, que regulaba el traslado ilícito. En el art. 3 del convenio, se establece que para que el traslado fuera ilícito era necesario que se hubiera producido con infracción de un derecho de custodia o visitas, y además, que concurriera una de estas dos alternativas: que dicho derecho de custodia hubiera estado ejercido de modo efectivo por el solicitante, o bien, que de no haberse producido ese traslado ilícito, se habría ejercido de modo efectivo.

Sin embargo, a la hora de regular cuando no procede la reintegración del menor, esta al alternativa desaparece, y se establece en el art. 13 a) que no procederá la restitución cuando la persona a la que se hubiera de devolver el menor para hacerse cargo del mismo, no hubiera estado ejerciendo efectivamente ese derecho en el momento en que e produjo ese traslado ilícito, o hubiera consentido en el mismo.

Por consiguiente: una persona que no ejerciera de modo efectivo la custodia pero que la hubiera podido obtener en el caso de no haberse producido el traslado, puede obtener en los términos del art. 15 del Convenio de La Haya de 1980 (y art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil) una declaración de que el traslado es ilícito, pues así se deriva del al art. 3 del Convenio de La Haya de 1980. Sin embargo, esa misma persona podría no obtener la reintegración del menor, pese a ser el traslado ilícito, por no haber ejercido efectivamente la custodia en el momento del traslado, y concurrir en él el óbice art. 13 a) del Convenio de La Haya de 1980 establece para la restitución.

b) o bien, que exista un grave riesgo de que la restitución del menor, caso de producirse, expusiera a dicho menor a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

No obstante, debemos insistir una vez más que en el art. 11.4 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 se establece una previsión que diluye de forma muy notable la posibilidad de que entre estados de la UE , en caso de traslado ilícito del menor se pueda denegar la restitución con base en que la restitución del menor puede poner a este en situación física o psíquica intolerable ( art. 13 letra b) del Convenio de La Haya de 1980), pues el art. 11.4 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 establece literalmente que ' Los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de un menor basándose en lo dispuesto en la letra b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 si se demuestra que se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución.'La razón de este precepto es evidente: el principio de Confianza Mutua que rige las relaciones entre los estados miembros de la UE.

B/Aunque no se dé ninguno de los supuestos del art. 13, conforme al art. 12 del Convenio de La Haya de 1980 es posible también que, aun siendo ilícito el traslado, no proceda la reintegración del menor, si la solicitud de restitución se ha producido más de un año después del traslado ilícito, y resulta que ha quedo probado que el menor se ha integrado en su nuevo ambiente.

De todo lo que antecede se sigue, como hemos empezado diciendo, que aun siendo ilícito el traslado, puede no ser procedente la restitución del menor. Solo procederá la restitución del menor siempre que, siendo ilícito el traslado, no concurra ninguna de las circunstancias del art. 13 del Convenio de La Haya de 1980 y además, cuando la solicitud se ha producido dentro del año a contar desde el traslado ilícito, o siendo una solicitud posterior a dicho plazo, no queda demostrado que el menor está integrado en su nuevo ambiente.

7.- Conclusiones de todo lo razonado: a modo de resumen.-

De todo lo que venimos razonando resulta que el procedimiento que nos ocupa tiene la cobertura legal del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 15 del Convenio de La Haya de 1980.

El ámbito y objeto del procedimiento que nos ocupa es distinto del procedimiento de reintegración de menores establecido en el art. 11 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 y arts. 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980, cuyo objeto es la reintegración del menor, en cierto modo una condena de hacer. Es un procedimiento meramente declarativo, cuyo objeto es que se declare la ilicitud del traslado, para lo cual es irrelevante la fecha en que dicho traslado ilícito se produjo; otra cosa es que dicha fecha sí pueda ser relevante a los efectos de determinar, en un procedimiento de reintegración del menor (distinto al que nos ocupa), y a los efectos del art. 12 del Convenio de La Haya de 1980, si procede o no el retorno del menor. .

Además, tal y como lo disciplina el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el procedimiento que nos ocupa no se configura necesariamente como instrumental, previo, subsidiario, gregario, o preparatorio del procedimiento de reintegración del menor.

El Legislador ha otorgado al procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil una autonomía que va más allá de la mera instrumentalizad de cara a un eventual ulterior procedimiento de reintegración, pues expresamente indica el precepto citado que 'cualquier persona interesada,al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional, podrá dirigirse en España a la autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la retención lo han sido ilícitos'.La expresión 'al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional,' evidencia la autonomía de ambos procesos y subraya su finalidad y objeto diferente.

Para que exista traslado ilícito, es preciso que dicho traslado se haya producido con infracción de un derecho de custodia (o de visita) y que además, concurra una de estas dos alternativas: que dicho derecho de custodia (o visita) se haya ejercido de modo efectivo por el solicitante, o bien que de no haberse producido ese traslado ilícito, se habría ejercido de modo efectivo.

Entendemos así que aunque un progenitor no estuviera ejerciendo de modo efectivo la custodia, si el otro progenitor custodio realiza el traslado a sabiendas, por ejemplo, de que, el progenitor no custodio ya había promovido un procedimiento dirigido precisamente a hacer efectivo dicho ejercicio mediante la adopción de medidas paternofiliales en su favor (ya sea custodia o visitas), ese traslado sería ilícito, en la medida en que el traslado se produjo a sabiendas de dicho procedimiento, y enervando cualquier posibilidad futura de ejercicio efectivo de custodia o visitas por ese progenitor que las había solicitado judicialmente. Otra cosa distinta es que si luego se solicitase la restitución, la misma pudiera no ser procedente por apreciarse alguno de los óbices prevenidos en los arts. 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980; pero eso, a los efectos del procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es irrelevante, pues queda extramuros del objeto del mismo, y por ende, del ámbito de nuestra decisión.

Finalmente debemos subrayar que en España la titularidad de la patria potestad es conjunta de ambos progenitores, aun cuando la guarda y custodia la ejerza un solo de ellos, bien por decisión judicial, bien por concurrir lo prevenido en el art 156.5 del Código Civil, pues el ejercicio exclusivo de la guarda y custodia se refiere a las disposiciones necesarias para el cuidado diario y cotidiano del menor, pero sin que alcance a las decisiones trascendentes, entre ellas el cambio de residencia a otro país, las cuales exceden de la guarda y custodia y su adopción requiere el concurso de los titulares de la patria potestad y a falta de acuerdo, decisión judicial.

TERCERO.- De la declinatoria por falta de competencia territorial internacional.-

1.-La descripción del procedimiento que nos ocupa que hemos llevado a cabo en el fundamento de derecho anterior conduce inexorablemente a la desestimación del motivo de recurso en cuya virtud se insiste en el planteamiento de la declinatoria internacional. La parte apelante estima que la competencia corresponde a los tribunales de Rumanía, pero lo cierto y verdad es que, a diferencia de otras alegaciones de contenido jurídico que ha introducido el recurso cuya resolución ha generado a esta Sala un serio esfuerzo, esta alegación carece de sustento.

2.-En primer lugar, adoptar semejante decisión sería contravenir la regla legal de competencia, que es la se deriva tanto del art. 15 del Convenio de La Haya de 1980 como del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El art. 15 del Convenio de La Haya de 1980 es muy claro cuando señala que este procedimiento debe promoverse ante 'las autoridades del Estado de residencia habitual del menor'.

Y el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que es la norma procesal al a la que nos debemos en este procedimiento, establece con rotundidad que 'Cuandoun menor con residencia habitual en Españasea objeto de un traslado o retención internacional, conforme a lo establecido en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, cualquier persona interesada, al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional, podrá dirigirse en España a la autoridad judicial competentepara conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la retención lo han sido ilícitos...'

3.-No es discutido que el país de residencia de Leovigildo, cuando se produjo su traslado a Rumanía, era España. Por lo tanto, los únicos tribunales competentes conforme al art. 15 del Convenio de La Haya de 1980 y el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los que podía acudir don Ernesto con el fin de solicitar la declaración de traslado ilícito del menor conforme a dicho procedimiento, eran lso españoles, en concreto los de Logroño, lugar de residencia del menor.

4.Cierto que el art. 15 del reglamento 2021/2003 prevé que: 'Excepcionalmente, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro competentes para conocer del fondo del asunto podrán, si consideran que un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial está mejor situado para conocer del asunto o de una parte específica del mismo, y cuando ello responda al interés superior del menor. ...b) solicitar al órgano jurisdiccional del otro Estado miembro que ejerza su competencia con arreglo al apartado 5.'

Dos aspectos deben destacarse de este precepto, de constante invocación en el recurso:

a) En primer lugar, la expresión 'excepcionalmente'con la que comienza el precepto, pone de relieve que la del art. 15 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 es una excepción a la regla general de competencia, no la regla general.

La regla general, en nuestro caso, viene dada por la que establecen los artículos 15 del Convenio de La Haya de 1980, y en la normativa española, el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil: competencia de los tribunales del lugar de residencia del menor antes del traslado; es decir, España.

La concurrencia de esta excepción se subordina en el art. 15 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 a que la transferencia de la competencia a favor del tribunal que tenga 'vinculación especial' con el menor, 'responda al superior interés del menor'. En este caso, es verdad que el menor ahora viene residiendo en Rumanía, pero si eso es así, obedece a que fue objeto del traslado que el demandante pretende que sea declarado ilícito, y no porque, antes de dicho traslado, el menor presentase mayor vinculación con Rumanía que con España. De hecho, era justo lo contrario: antes de que doña Josefa se llevase al niño a Rumanía, el niño tenía más vinculación con España que con Rumanía, pues era en España donde vivía, estaba escolarizado, etc. Además, creemos que siendo que el objeto de este procedimiento es examinar si fue ilícito aquel traslado a Rumanía, y siendo que fue dicho traslado el que generó la ulterior vinculación del menor con ese país, la declinación de nuestra competencia a favor de los tribunales rumanos con base en esa norma excepcional basada en la vinculación del menor con Rumanía originada de esta manera, supondría en realidad una contravención frontal de laratio legisde las normas de competencia judicial internacional, pues caso de reputarse ilícito el traslado, nos encontraríamos con la paradoja de que habría sido esa circunstancia ilícita la que habría propiciado la competencia del tribunal que finalmente habría de resolver el asunto, y ello además en contra de la regla general de competencia prevenida en el art. 15 del Convenio de La Haya de 1980 .

b)El segundo aspecto que debemos destacar del tenor del art. 15 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 es que la declinación de competencia que regula este precepto, es facultativa del tribunal primigeniamente competente: ' los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro competentes para conocer del fondo del asunto podrán...'

En consecuencia, siendo que el declinar la competencia conforme al art. 15 del Reglamento (UE) nº 2201/2003, es una decisión facultativa y no imperativa para el tribunal competente (en este caso, España), creemos que no es posible que una declinatoria internacional pueda basarse en el no ejercicio pro parte del tribunal competente de esa facultad discrecional, pues el órgano judicial competente conforme al art. 15 del Convenio de La Haya de 1980 (en este caso los tribunales de Logroño, España) pueden decidir no ejercer esa facultad; máxime, cuando el fundamento en el que, conforme al art. 15 del Reglamento (UE) nº 2201/2003, ha de basarse el ejercicio de esta cesión de competencia por parte del tribunal competente, es que ello redunde en el superior interés del menor; y en este caso, no se ha justificado en absoluto por la parte recurrente, por qué razón o en qué medida el hecho de que sean los tribunales rumanos y no los españoles , los que decidan si el traslado fue o no ilícito, ha de incidir positivamente en el interés del menor Leovigildo.

CUARTO.- Incongruencia Omisiva. Carencia sobrevenida de objeto.

1.-Alega la parte recurrente incongruencia omisiva, sosteniendo que la sentencia recurrida no se pronunció sobre la alegación de carencia sobrevenida de objeto.

El motivo se desestima al no haber solicitado la parte demandada el complemento de la sentencia dictada, a fin de que se pronunciase sobre la prescripción alegada.

En este sentido se expresa, con claridad, la Sentencia del Tribunal Supremo 230/2021, de 27 de abril ,con cita de otras precedentes en el mismo sentido: ' Elart. 215.2 LECotorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : 'su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme alartículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme alartículo 469.2LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )'.

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : 'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé elartículo 215.2 LEC- que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])'.

2.- En el presente caso, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367LSC) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241LSC). La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé elart. 215LEC. Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de losarts. 215.2y459 LEC, en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de losarts. 93y117.1 CE.

3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en elart. 215.2LEC, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2LEC). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos'.

La parte recurrente no solicitó la subsanación o complemento de la resolución conforme a lo dispuesto en el art. 215LEC, por lo que no cabe pronunciamiento alguno al respecto.

2.-No obstante lo anterior, como quiera que la apelante reitera en su recurso la alegación de carencia sobrevenida de objeto, se está en el caso de entrar a resolver sobre el fondo de la alegación, que consideramos que es la que mayor enjundia presenta de todas las que articula el recurso.

La alegación de carencia sobrevenida de objeto del presente procedimiento, se basa en que el dictado de la Sentencia civil núm. 1093/2020 del Juzgado de Bucarest sección tercera de 30 de julio de 2020, por la que se desestimó la petición de reintegración del menor Leovigildo a España formulada ante los tribunales rumanos por don Ernesto por medio de la Autoridad Central rumana, habría determinado que el objeto del presente procedimiento, relativo a la declaración del traslado ilícito del mismo menor, habría desaparecido sobrevenidamente tras el dictado de dicha sentencia.

3.-La alegación de carencia sobrevenida de objeto debe ser desestimada, por las razones que hemos ido adelantando en el fundamento de derecho SEGUNDO, muy especialmente en los parágrafos 3y 7de dicho fundamento de derecho, aunque en también en los parágrafos 5y 6.Todo ello lo demos por reproducido en aras a evitar reiteraciones no necesarias.

No obstante, recordaremos que tal como hemos relatado en el fundamento de derecho PRIMERO, el procedimiento objeto de la presente 'litis', promovido al amparo del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del art. 15 del Convenio de La Haya de 1980, es anterior al que luego se promovió en Rumania y que dio lugar a la Sentencia civil núm. 1093/2020 del Juzgado de Bucarest sección tercera de 30 de julio de 2020, el cual se fundaba en los artículos 3, 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980, si bien ambos fueron promovidos por don Ernesto.

4.-El objeto del procedimiento que hoy nos ocupa es declarativo, se agota con la declaración de que el traslado del menor ha sido (o no) ilícito sin que del mismo puedan derivare luego actuaciones ejecutivas. Este procedimiento nunca puede dar lugar a la restitución del menor. Por el contrario, el procedimiento seguido en Rumanía iba dirigido a la restitución del menor y para su éxito no solo era necesario que el traslado fuera ilícito sino además que conforme a los arts. 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980 fuera procedente la restitución del menor. Su objeto es obtener una condena de hacer (restitución del menor) susceptible de ser ejecutada.

Nos encontramos así, por lo tanto, con dos procedimientos distintos con objeto distinto.

5.-Se alega en el recurso que la sentencia recaída en Rumanía ha determinado sobrevenidamente la carencia de objeto del presente procedimiento, pese a que el mismo se inició antes, y ello porque a regulación establecida en el artículo 778 sexies de la LEC del procedimiento de declaración de la ilicitud del traslado o de la retención, tiene como finalidad la de facilitar la decisión o certificación de ilicitud del traslado, efectuada por la Autoridad Judicial del Estado requirente, en un procedimiento de restitución del menor ( arts. 8 y ss., especialmente 12 y 13 en relación con art. 3 del Convenio de La Haya de 1980). Considera que la finalidad perseguida con el presente procedimiento es exclusivamente la eventual declaración de ilicitud del traslado, y ello con el fin de acompañarla a la solicitud de restitución de ante los Tribunales de Rumanía, pero que como los tribunales rumanos ya se han pronunciado mediante la Sentencia civil núm. 1093/2020 del Juzgado de Bucarest sección tercera de 30 de julio de 2020 denegando dicho retorno del menor, el presente procedimiento, aun iniciado antes que el seguido en Rumanía, carece ya de objeto sobrevenidamente.

Sin embargo, ya hemos expuesto en el parágrafo 3 del fundamento de derecho SEGUNDO de esta resolución (que damos por reproducido) que es cierto que una lectura literal del art. 15 del Convenio de La Haya de 1980 permite colegir que, efectivamente, el Convenio de La Haya de 1980 otorga a este procedimiento un fin preparatorio, previo, dirigido precisamente a obtener un título o certificación que en su caso pueda ser luego presentado ante las autoridades del estado donde se ha traslado ilicitanamente el menor y solicitar con base en ello la reintegración del mismo; pero que el legislador español, al transponer el precepto y regular este procedimiento en el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decidió otorga al mismo un ámbito más amplio que el que confería el referido artículo 15 del Convenio de La Haya de 1980.

6.-En primer lugar, porque mientras que en el art. 15 la iniciativa para promover el procedimiento se confiere a las ' autoridades judiciales o administrativas de un Estado Contratante', en el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil la legitimación activa se otorga, de forma general, a 'cualquier interesado', lo que implica que el procedimiento puede promoverlo también, directamente, el propio progenitor afectado por el pretendido traslado ilícito del menor.

Pero además, en segundo lugar, porque este procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil se puede promover, según dice el precepto, '...al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional'.Esta expresión evidencia que finalidad de este procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es, como afirma la parte apelante, necesariamente preparatoria, instrumental o facilitadora del procedimiento dirigido a obtener la reintegración del menor, pues obsérvese que el precepto contempla la posibilidad de que ambos procedimientos se simultaneen o solapen, o incluso que pueda promoverse el uno sin el otro.

Por lo tanto, aunque es cierto que nada impide que pueda promoverse un procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los fines previstos en el art. 15 del Convenio de La Haya de 1980, esto es, con el fin de prepararar o facilitar una ulterior solicitud de reintegración del menor a seguir ante las autoridades del país donde el menor se halle, no es menos cierto que el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite también promover un procedimiento de este tipo dirigido a que se declare que el traslado del menor ha sido ilícito, aunque no tenga por objeto solicitar a continuación la restitución del menor con base en dicha declaración. El procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede promoverse, en definitiva, al margen o con independencia de si se ha promovido ya un procedimiento dirigido a la restitución del menor, o al margen y con independencia de si luego se decide no llegar a solicitar la restitución del menor . . En suma, el legislador español configura este procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil como un procedimiento con objeto y sustantividad propia y autónoma, y con un espectro mayor que el que tenía la previsión del art. 15 del Convenio de La Haya de 1980, lo cual desde luego en absoluto es contario a este precepto.

7.-Con un ejemplo podemos ver la diferencia entre el procedimiento del art. 15 del Convenio de La Haya de 1980 y la previsión del legislador español en el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El escenario que el Convenio contempla en su art. 15 sería el siguiente: cuando el solicitante del retorno del menor que ha sido trasladado ilícitamente a otro Estado acuda a las autoridades de dicho Estado solicitando el reintegro o retorno del menor, son estas las que pueden exigir a dicho solicitante, con carácter previo a tomar una decisión sobre la restitución solicitada, que acuda al estado de residencia habitual del menor del que fue traslado, para que emitan una resolución que declare que el traslado haya sido ilícito; con esa resolución o certificación, la autoridad del país desde el que fue traslado el menor, puede dirigirse al país donde se halla el menor y solicitar su reintegro a aquel primer país.

Frente a esto, el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que si un menor ha sido traslado ilícitamente desde su residencia en España a un tercer país signatario, cualquier interesado, y desde luego, el propio progenitor afectado por ese traslado, puede acudir a los tribunales españoles mediante cualquier tipo de procedimiento incluso el del 158 del Código Civil, con el fin de obtener una declaración de que el traslado ha sido ilícito. Esta facultad puede ejercerla el progenitor, desde luego, con el fin de preparar o facilitar una ulterior solicitud de restitución del menor ante las autoridades competentes del estado donde se halla traslado el menor. Pero también es posible que este procedimiento se promueva sin esa finalidad de facilitación o preparación; así, el progenitor afectado por el traslado ilícito puede promover este procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil y simultáneamente haber promovido la solicitud de restitución en el estado en el que el menor se halla; o puede , incluso, promover este procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil aunque luego nunca promueva posteriormente la solicitud de restitución del menor. Esta declaración de traslado ilícito del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede pretenderse, en definitiva, 'al margen' (así lo dice el precepto) o con independencia de si ha existido, existe o existirá luego un procedimiento dirigido a la restitución del menor.

8.-Cabe añadir que la parte recurrente invoca también en su apoyo el art. 21.1 y 2 del Reglamento (UE) nº 2201/2003, que establecen el principio de reconocimiento en los demás Estados miembros de las resoluciones dictadas en un Estado miembro sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno. Arguye que esto implica que lo resuelto por la Sentencia civil núm. 1093/2020 del Juzgado de Bucarest sección tercera de 30 de julio de 2020 es ejecutivo y debe ser reconocido y tenido en cuenta en el presente procedimiento.

Sin embargo, este argumento no constituye un obstáculo a nuestros razonamientos, pues lo resuelto en aquel procedimiento seguido en Rumanía, que acuerda la no restitución del menor, es perfectamente compatible con la decisión que se adopte en este en este procedimiento, aunque esta fuere la que declara el traslado ilícito, pues como venimos repitiendo ambos procedimientos tiene un objeto distinto. El presente procedimiento, seguido al amparo del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tiene un objeto declarativo, autónomo y distinto del procedimiento dirigido a la restitución del menor de los artículos 11 del Reglamento (UE) nº 2201/2003, y 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980. El presente procedimiento solo puede terminar con una declaración, nunca puede dar lugar a la restitución del menor, única decisión que podría ser incompatible con la adoptada en Rumanía en aquel procedimiento.

El art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil deja bien clara la independencia, y por ende posibilidad de coexistencia, entre uno y otro procedimiento. El que haya recaído la Sentencia civil núm. 1093/2020 del Juzgado de Bucarest sección tercera de 30 de julio de 2020 - sentencia respecto de la que, por cierto, no consta la firmeza- no impide el derecho del progenitor demandante, conforme al art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de obtener una declaración acerca de si el traslado ha sido o no ilícito, pues este precepto le confiere legitimación para ello '... al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional'

9.-En definitiva, todo lo que antecede nos lleva a desestimar la alegación de la apelante relativa a la carencia sobrevenida de objeto.

QUINTO.- Sobre el fondo del asunto: existencia de un traslado ilícito. Inexistencia de error en la valoración de la prueba. Inexistencia de infracción del art. 156 del Código Civily del art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 .

1.-Resueltos los óbices de naturaleza procesal opuestos por la parte recurrente, entramos en el fondo del asunto. A tal fin, resolveremos conjuntamente en este fundamento de derecho los que aparecen designados en el recurso como motivos SEGUNDO y TERCERO del mismo , lo cual llevaremos a cabo con base en la valoración de la prueba que ya hemos dejado realizando en el fundamento de derecho PRIMERO de esta resolución, el cual damos ahora pro reproducido.

Como hemos venido reiterando a lo largo del fundamento de derecho anterior y en los parágrafos 3, 4 y 7 del fundamento de derecho SEGUNDO de esta resolución, que damos pro reproducidos, para que un traslado sea ilícito, conforme al art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 y el art. 2 del Reglamento (UE) nº 2201/2003, es preciso que se cumplan estos dos requisitos ( los dos):

A.- Que el traslado se haya producido con infracción de un derecho de custodia o de visitas atribuido a un progenitor, bien por decisión judicial o administrativa, bien por ley.

B.- Que cuando se produjo el traslado ilícito, se cumplan una de estas dos alternativas:

· Que en el momento del traslado o retención del menor, el progenitor afectado por el traslado estaba ejerciendo de modo efectivo esa custodia (bien conjunta o bien separadamente), o las visitas.

O bien,

· Que aun no existiendo ese ejercicio efectivo, de no haberse producido ese traslado o retención, se habría producido ese ejercicio efectivo. Es decir, que fue el traslado o retención lo que hizo inviable o enervó la posibilidad del ejercicio efectivo que iba a llevarse a cabo. En este punto, es muy importante destacar que el art. 2 apartado 11) del Reglamento (UE) nº 2201/2003, aplicable al caso presente, añade que ' Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor.'A este respecto, en el fundamento de derecho SEGUNDO hemos indicado que en España, lugar donde nació el menor y tenía su residencia, conforme al art. 156 del Código Civil se entiende que la titularidad de la patria potestad es compartida y que en principio su ejercicio corresponde a ambos progenitores; y que conforme a la interpelación que ha realizado la jurisprudencia que hemos citado fundamento de derecho segundo, debe entenderse que la atribución del ejercicio de la custodia a uno solo de los progenitores, sea por decisión judicial o disposición legal, solo se extiende a los asuntos relacionados con la vida ordinaria del menor, pero no a aquellos asuntos de mayor trascendencia para la vida del menor , entre los que se encuentra el cambio de residencia de un país a otro, lo cual exige el consentimiento de ambos progenitores o en su defecto decisión judicial. Nos remitimos por lo tanto a lo expuesto al respecto en el fundamento de derecho SEGUNDO parágrafo 4.

2.Se trata ahora de proyectar sobre estos dos requisitos la valoración de la prueba que hemos llevado a cabo en el fundamento de derecho PRIMERO, y comprobar si ambos se cumplen en este caso.

No obstante, consideramos conveniente hacer un inciso o paréntesis, y dejar ya sentado que todo el debate que se ha suscitado entre las partes a lo largo del procedimiento, relativo a la determinación de la fecha exacta en que se produjo el presunto traslado ilícito, es en realidad del todo irrelevante a los fines de procedimiento declarativo que nos ocupa regulado en el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 15 del Convenio de La Haya de 1980.

Reiteraremos una vez más que el procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil es un procedimiento cuyo único y exclusivo objeto es declarar, o no, que el traslado ha sido ilícito. Desde esta perspectiva, es claro que resulta del inane a los efectos de este procedimiento determinar la fecha en que se produjo este traslado ilícito. Lo único relevante a los efectos de este procedimiento, es determinar si se produjo o un el traslado o retención ilícita, nada más. En particular, a los efectos del procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta del todo irrelevante si entre la fecha en que se produjo el traslado ilícito del menor y la fecha en que se interpuso la demanda transcurrió más o menos de un año, pues tal extremo solo es relevante a los efectos de determinar si procede o no la restitución del menor (ver art. 12 del Convenio de La Haya de 1980) , lo cual sin embargo es irrelevante en el procedimiento que nos ocupa ( pues no es su objeto que se proceda a ninguna restitución) y solo interesa en el l procedimiento de restitución regulado en los arts. 8, 12, 13 del Convenio de La Haya de 1980.

Decimos esto porque, como hemos condensado diciendo, uno de los extremos que han sido objeto de mayor debate, tanto en la instancia como en sede de apelación , es la fecha en que se produjo el traslado del menor a Rumanía, sosteniendo la parte apelante que dicho traslado tuvo lugar en agosto de 2017, mientras que la sentencia recurrida consideró probado que la residencia definitiva del menor en Rumanía no se fijó hasta mayo de 2018, pues hasta entonces el menor estuvo viniendo a España al médico, había solicitado su escolarización en España para el curso 2017/2018, etc.

Sin embargo, consideramos que el traslado puede ser declarado ilícito si concurren los requisitos para ello previstos en el art. 3 del Convenio de La Haya de 1980, ya se hubiera producido en agosto de 2017 como sostiene la apelante, ya en mayo de 2018 como declara la sentencia apelada; pues la circunstancia de que no haya transcurrido un año entre el traslado y la demanda de devolución del menor solo es relevante, en su caso, a los efectos previstos en el art. 12 del Convenio de La Haya de 1980, esto es, a los efectos de determinar, en un procedimiento sobre reintegración del menor, si procede o no la devolución del mismo, procedimiento este que, insistimos, no es el que nos ocupa.

3.-Tal como hemos razonado en el fundamento de derecho PRIMERO al valorar la prueba, no cabe duda de que el menor Leovigildo es hijo no matrimonial de don Ernesto y doña Josefa.

Consta inscrito en el registro Civil como hijo de los dos, por lo que es claro que desde el nacimiento del niño el padre asumió la titularidad de su patria potestad junto con la madre, No existe duda tampoco de que quien ejerció de hecho la custodia ordinaria de Leovigildo desde su nacimiento fue la madre doña Josefa, con la cual el menor convivía en exclusiva, pues don Ernesto y doña Josefa no tenían domicilio común.

Es más, fue también doña Josefa quien desde prácticamente el nacimiento del menor llevó a cabo en exclusiva todas las actuaciones de carácter trascendente que pudieran ser necesarias en atención al menor. Ello fue así porque a poco tiempo de nacer el menor, en fecha 27 de marzo de 2015 don Ernesto otorgó un poder general y especial en favor de doña Josefa en relación al hijo menor Leovigildo facultándole para que en relación al hijo común, pudiera realizar en exclusiva y sin necesidad de intervención del padre, la práctica totalidad de actuaciones que pudieran ser necesarias en relación a dicho menor y que en otro caso, hubieran precisado del consentimiento de ambos progenitores: entre ellas, por ejemplo, iniciar tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, solicitar , tramitar, renovar su pasaporte y documento nacional de identidad, fijar la residencia, firmar en nombre del niño toda clase de documentos y certificados INCLUSO aquellos en que hubiera sido necesaria también la comparecencia personal del padre, y además, para viajar con el niño sin encesidd de consentimiento del padre 'por todo nuestro territorio nacional español y demás países del extranjero por tiempo indefinido...'

El hecho de que se otorgase este poder pone de manifiesto que don Ernesto no abdicó nunca de la titularidad de la patria potestad y en cierta medida, constituye una manifestación de su ejercicio, aunque tal ejercicio pudiera consistir en el lacónico acto formal de transmisión de facultades a la madre para que pudiera actuar en exclusiva en todos esos actos. A su vez, el hecho de que haya sido la propia demandada quien ha aportado al presente procedimiento este documento de poder como documento nº 3 de su contestación a la demanda (ver folios 306 y ss.), evidencia que doña Josefa conocía dicho documento, lo poseía y en su caso, lo utilizaba para poder llevar a cabo en exclusiva todas las actuaciones relacionadas con el hijo común para cuya realización se necesitaba el consentimiento del otro progenitor. Dicho de otra manera, debía ser necesariamente consciente (no en vano es abogada), de que había una serie de actuaciones para cuya realización en nombre del niño, se precisa el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto decisión judicial; y precisamente, el otorgamiento del poder iba dirigido a que simplificar empresas actuaciones, al autorizar el padre con carácter genial que la madre la pudiera decidir y realizar en solitario.

Debemos añadir que aunque este poder fue revocado por el propio don Ernesto mediante escritura pública de 22 de junio de 2016, en esa misma escritura pública de revocación del poder ( ver folios 27-31) consta que el notario intentó la notificación de esa revocación del poder a doña Josefa sin que pudiera conseguirlo, tras lo cual intentó la notificación por correo certificado con acuse de recibo, cuya recepción por doña Josefa, sin embargo, no consta.

4.-De todo lo que antecede, resulta también claro que era doña Josefa quien atendía y cuidaba al menor casi en exclusiva: de otra manera no se entendería la finalidad del antedicho poder notarial. Además, todos los informes (solicitudes ante la guardería, de petición de ayuda económica ante el Ayuntamiento, de médico del menor...) que hemos dejado reseñado en el fundamento de derecho primero, evidencian que la atención ordinaria corría a cargo de la madre en exclusividad.

Sin embargo - y esto lo debemos dejar claro- aunque lo expuesto evidencia un patente distanciamiento del padre en relación a la educación y atención de su hijo, no implica sin embargo un desentendimiento total y absoluto del padre respecto del menor, siendo prueba de ello que considerase oportuno acudir al notario y otorgar el referido poder a favor de la madre, que obviamente hizo uso del miso, pues de hecho lo poseía, como lo demuestra el hecho de que fue ella quien lo aportó con su contestación a la demanda.

Pero el siguiente dato que debemos tener en cuenta es que tras la ruptura de su relación con la hoy demandada, don Ernesto interpuso en enero de 2017 una demanda civil contra doña Josefa solicitando la adopción de medidas paternofiliales (guarda y custodia/visitas/alimentos) en relación al hijo común Leovigildo.

En concreto, en dicha demanda el hoy actor pretendía que se fijase en su favor un régimen de visitas en relación al niño y que se fijasen alimentos a su cargo en favor del menor.

El hecho de que el hoy actor, por su propia iniciativa, y ante la ruptura con su otrora pareja doña Josefa, decidiese acudir al Juzgado pidiendo regularizar la situación familiar del niño, mediante la fijación de un régimen de guarda y custodia y un régimen de visitas, patentiza una voluntad de ejercer de modo efectivo la patria potestad.

Lógico es presumir 'prima facie' que, salvo que conste un móvil espurio cuya realidad en nuestro caso no ha sido probada, si una persona promueve un procedimiento de este tipo pidiendo que se fije un régimen de guarda y custodia para su hijo y que se fije un régimen de visitas, es porque desea ejercer aquello que expresamente está solicitando. Si realmente el Sr. Ernesto no hubiera tenido nunca ninguna voluntad de ejercer la patria potestad o de relacionarse con el menor mediante un régimen de visitas, le hubiera sido muy fácil: le habría bastado con no hacer nada, pues la madre habría seguido teniendo consigo al menor, y ella podría seguir actuando en nombre del hijo, pues ni siquiera había tenido noticia de la revocación del poder, que como hemos explicado, no le fue notificada.

Sin embargo no fue así: don Ernesto solicitó estas medidas paternofiliales; y el hecho de que lo hiciera, patentiza desde ese momento un propósito de ejercicio efectivo de la patria potestad.

5.-Como también hemos relatado en el fundamento de derecho primero, en esta demanda que interpuso don Ernesto se hacía referencia expresa a que el poder antes aludido había sido luego revocado por él.

La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (Juzgado de Familia) que la admitió el 27 de enero de 2017.

La demandada doña Josefa fue emplazada, entregándosele copia de la demanda y documentos.

Lo expuesto tiene una consecuencia esencial: doña Josefa conoció que el referido poder se había revocado al menos desde que fue emplazada en aquel procedimiento (marzo de 2017). No en vano, en el último párrafo del folio 3 del propio escrito de contestación a la demanda evacuado por doña Josefa en el presente procedimiento (ver folio 297 de los presentes autos), se reconoce expresamente que la revocación del poder notarial antes referido ' se notificó a mi mandante junto con la demanda de medidas paterno filiales (en marzo de 2017)...'

De lo que antecede se extrae que al menos desde que la fecha en que fue emplazada en aquel procedimiento núm. 186/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño , en marzo de 2017, doña Josefa tenía conocimiento cabal modo cabal y completode que D. Ernesto había solicitado la adopción de medidas paternofiliales(fijación de patria potestad, visitas, alimentos etc) en relación al hijo común Leovigildo, y además, que el poder notarialque en su día don Ernesto había otorgado en su favor, en cuya virtud podía cambiar unilateralmente la residencia del hijo común, había sido revocado.

En conclusión: al menos desde la fecha de su emplazamiento, marzo de 2017, doña Josefa debía ser cabalmente consciente de que cualquier cambio de residencia del niño había de contar con el consentimiento de don Ernesto - que de hecho había promovido medidas paternofiliales en relación al menor-, o en su defecto, autorización judicial ( artículo 156Código Civil).

6.-Pues bien, fue en ese estado de cosas, esto es, teniendo ya doña Josefa pleno y cabal conocimiento tanto de que don Ernesto había promovido contra ella una demanda de medidas paternofilales en relación como menor, como de que había sido ya revocado el poder que en su día había otorgado don Ernesto para que doña Josefa pudiera, entre otras actuaciones, modificar el lugar de residencia del menor Leovigildo sin necesidad de recabar previamente el consentimiento del padre, cuando doña Josefa salió de España con el menor y fijó la residencia de ambos en Rumania, sin consentimiento de don Ernesto ni obtener para ello autorización judicial previa.

7.-Ya hemos razonado en el parágrafo segundo de este mismo fundamento de derecho que consideramos que resulta irrelevante la fecha concreta en que don Ernesto fijó la residencia de su hijo Leovigildo en Rumanía. A lo sumo podemos decir que esta Sala considera que no hay base ciertamente para entender fijada esa fecha en mayo de 2018; y que si bien se puede sostener que la fijación de residencia se produjo ya en fecha agosto de 2017 como afirman tanto doña Josefa como la Sentencia civil núm. 1093/2020 del Juzgado de Bucarest sección tercera de 30 de julio de 2020 ( valoración esta última cuya eficacia no discutimos, como es lógico), a exclusivos efectos de mayor abundamiento y meramente dialécticos ( pues insistimos que la fecha en que tuvo lugar el traslado es un aspecto irrelevante a los efectos declarativos de licitud o ilicitud del traslado, que es lo único que tenemos que decidir en este procedimiento), vamos a hacer al respecto la siguientes consideraciones:

A la luz de la prueba obrante, nosotros creemos que aunque en agosto de 2018 doña Josefa ya se llevó al niño a Rumanía, la fijación definitiva de residencia no se produjo hasta marzo de 2018, en concreto después del seis de marzo de 2018. Nos basamos para llegar a esta conclusión en lo siguiente:

Es cierto que consta las tarjetas de embarque que acreditan el viaje de madre e hijo a Rumanía en agosto de 2017; es cierto también que el informe social emitido en Rumanía que apunta a esa fecha también como de la de instalación de la madre en Rumanía (si bien a lo que parece se basa en el relato de la propia doña Josefa).

Pero no es menos cierto que existen datos que apuntan a que el menor siguió manteniendo su residencia en España después de esa fecha, todos los cuales hemos dejado reseñados en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

Así, es muy relevante que el menor Leovigildo estaba en España el 6 de marzo de 2018, pues costa que doña Josefa llevó a su hijo menor Leovigildo para consulta pediátrica al indicado centro médico sito en Logroño, con el fin de hacerle la 'revisión de los tres años' y vacuna tetravírica (Proqad), atención que le fue dispensada. Cierto que consta un certificado médico de fecha 12 de junio de 2018 expedido por el centro de Salud de DIRECCION004 ( Rumanía) obrante a los folios 320 y 321 de autos, en el que se dice que el menor Leovigildo fue inscrito al pedíatra en DIRECCION004 (Rumanía) desde el día 21 de marzo de 2018; pero este certificado, lejos de apuntar a que la residencia del menor quedó fijada en Rumanía, como sostiene la madre, desde agosto de 2017, es indicio justo de lo contrario: según este documento, el menor fue inscrito en el pediatra en Rumanía no antes de marzo de 2018; y resulta impensable que si, como se afirma, hubiera estado residiendo en Rumanía desde agosto de 2018, un niño tan pequeño no fuera inscrito en el pediatra por su madre (que si algo ha demostrado en esta 'litis' es que en todo momento está pendiente de las necesidades del menor) sino hasta siete meses después.

Lo mismo sucede con la escolarización: en virtud del certificado expedido por la escuela de Educación Primaria DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION004 (Rumanía) obrante al folio 316 de autos, está probado que el menor Leovigildo fue inscrito por su madre en dicho centro escolar en el año escolar 2018/2019. Pero este certificado no prueba estuviera escolarizado en Rumanía durante el curso 2017/2018; y si como se afirma por la apelante la residencia del menor ya quedó fijada en ese país desde agosto de 2017, no se explica entonces por qué motivo no se le inscribió en el colegio para el curso 2017-2018.

Item más: existen muchos más datos que apuntan a que el menor , aun después de agosto de 2017, no tenía todavía residencia definitiva en Rumania, por más que hubiera viajado a ese país en esa fecha y hubiera permanecido un tiempo indeterminado allí.

En este sentido, nos encontramos con que tal como hemos razonado en el fundamento de derecho primero, al que nos remitimos, en fecha 2 de mayo de 2017 la demandada doña Josefa presentó una solicitud en para que el menor Leovigildo ingresase para el 'curso 2017-2018'(es decir, para el curso siguiente), en la escuela infantil ' DIRECCION000', haciendo constar en ese documento lo siguiente:'estamos trámite judicial de medidas paterno filiales'.Asimismo consta que doña Josefa solicitó al Ayuntamiento de Logroño una ayuda económica para el primer ciclo de educación infantil de su hijo del ' curso 2017/2018' y consta también que con fecha 24 julio de 2017 (esto es, tan solo quince días antes del 8 de agosto de 2017, fecha en que la apelante dice que quedó fijada la residencia del niño en Rumanía) doña Josefa presentó una 'declaración responsable' ante el Ayuntamiento de Logroño manifestando que integraba junto con su descendiente Leovigildo una unidad familiar monoparental indicando un domicilio en Logroño , y ello a los efectos de obtener ayuda económica. Resulta difícil de entender que se solicitase es ayuda del Ayuntamiento de Logroño, con el presupuesto de la residencia en esta ciudad de ella y de su hijo, si como se afirma, tan solo 15 días después, el 8 de agosto, se pensaba fijar ya la residencia de ambos en Rumanía. Cierto que después, el 8 de septiembre de 2017, sin embargo, doña Josefa presentó un escrito ante el Ayuntamiento de Logroño, en el cual comunicaba al Ayuntamiento ' que el menor no va a acudir a la guardería motivo por el cual solicito que no me pasen ningún tupo de recibo en concepto de guardería.'Pero obsérvese en dicho documento que en esta comunicación en ningún momento se indica en este escrito que la causa de renunciar a la plaza en la guardería estuviera relacionado con que doña Josefa tuviera intención de trasladar la residencia del menor a Rumanía, o que la hubiera trasladado ya; lo único que se indica para justificar la renuncia a dicha plaza escolar hace referencia genéricamente a 'los motivos de índole económica y la situación personal que atravieso'.

A lo expuesto se suma, en fin, que no fue sino hasta fecha 29 de marzo de 2018 cuando doña Josefa interpuso una demanda de medidas cautelares ante el referido Juzgado de DIRECCION004 (Rumanía) contra don Ernesto por la que solicitó que hasta la resolución definitiva del procedimiento del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño 186/2017, se adoptase medida cautelar consistente en el mantenimiento del domicilio del menor Leovigildo, en el domicilio en DIRECCION004 (Rumanía) de la madre doña Josefa. En dicho procedimiento cautelar recayó la sentencia 1651/2018 del Juzgado de DIRECCION004 (Rumanía) de 14 de Junio de 2018 que estimó la demanda y estableció provisionalmente el domicilio del menor Leovigildo en el domicilio de la madre en Rumanía en la localidad de DIRECCION004 hasta la resolución definitiva del procedimiento de medidas paternofilales que había promovido en España don Ernesto. Pero por lo que aquí interesa, es de destacar ya que el hecho de que esta demanda fuera interpuesta por doña Josefa precisamente en fecha 29 de marzo de 2018 y no antes, advera que no fue sino después del regreso del menor tras su visita al médico en España el 6 de marzo de 2018, cuando se produjo el establecimiento permanente del niño Rumanía: no en vano, como hemos visto, la solicitud de pediatra en Rumanía para el menor que hizo don Ernesto también data de ese mismo mes de marzo de 2018, y la solicitud de escolarización en Rumanía fue asimismo para el curso 2018/2019 (es decir, el curso que se iniciaba a partir de septiembre de 2018, sin que conste sin embargo una solicitud de escolarización del menor en Rumanía para el curso de 2017/2018, lo cual se concilia mal con la aseveración de la madre de que el menor tuvo residencia permanente en Rumanía a partir del verano de 2017.

8.-Sea como fuere, ya hemos reiterado que lo único relevante es que cuando la madre trasladó la residencia del hijo a Rumanía (ya lo hiciera en agosto de 2017 como sostiene la apelante, ya lo hiciera en mayo de 2018 como afirma la sentencia recurrida) era plenamente conocedora tanto de que se había interpuesto al demanda de medidas paternofiliales como que el poder había sido revocado.

Doña Josefa conoció ambas cosas, según ella misma reconoce en la contestación a la demanda, en marzo de 2017, cuando fue emplazada judicialmente; en consecuencia, si como afirma salió de España para fijar su residencia en Rumanía el 8 de agosto de 2017, es meridiano que a esa fecha tenía cabal conocimiento de todo esto,.

En conclusión, doña Josefa se fue de España con el niño y fijó unilateralmente la residencia de este en Rumanía sin recabar el previo consentimiento de don Ernesto ni autorización judicial en su defecto. Y lo hizo, (i) a sabiendas de que al haberse revocado el poder precisaba para dicha modificación de residencia de su hijo recabar el consentimiento del otro progenitor o en su caso obtener una resolución judicial favorable a ello, (ii) a sabiendas de que se había iniciado el procedimiento de medidas paternofiliales en el cual don Ernesto estaba solicitando en su favor un régimen de visitas con el menor, y en fin (iii) a sabiendas de que de esta forma privaba de facto a don Ernesto de la posibilidad de ejercer de modo efectivo la patria potestad en relación a Leovigildo, en especial el contacto y comunicación con el niño derivado de las vistas que expresamente había solicitado aquel en su demanda.

9.-Así las cosas, es evidente que el traslado fue ilícito, pues concurren los requisitos del art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 y del art. 2. 11) del Reglamento (UE) nº 2201/2003: el actor Don Ernesto ostentaba la patria potestad del menor y aunque en el momento en que se produjo el traslado ilícito no la ejercía efectivamente, había promovido un procedimiento civil en aras a dicho ejercicio efectivo mediante la solicitud en su favor de un régimen de visitas, ejercicio cuya viabilidad fue cercenada por la conducta de doña Josefa al llevarse al menor a Rumanía desde el país en el que el niño siempre había vivido ( España), y hacerlo sin recabar el consentimiento del otro progenitor (don Ernesto) o en su defecto, autorización judicial.

Es cierto que cuando se produjo el traslado, la madre era quien convivía en exclusiva con el menor y ejercía la patria potestad ex art. 156 .5 del Código Civil.

Pero también lo es que ese ejercicio, según hemos razonado en el fundamento de derecho SEGUNDO (parágrafos 4y 7), no implica que pueda prescindir del consentimiento del otro progenitor para los actos trascendentes para la vida y gobierno del menor que trascienden de lo cotidiano o usual; entre ellos, claro está, el cambio de residencia de modo definitivo de un país a otro distinto.

De interpretar el art. 156.5 del Código Civil de la forma tan iusliteralista que preconiza la parte apelante, nos encontraríamos con posibles consecuencias indeseables; así, en todos los casos (muy abundantes) en los que los progenitores viven separados (bien de hecho como en este caso, bien por haber sido matrimonio y haberse dictado una resolución judicial de divorcio o separación) , aquel de los progenitores que conviviera con el menor (es evidente que, salvo los casos de custodia compartida, si los progenitores viven separados forzosamente ha de convivir con uno de los dos, no puede convivir con los dos padres) sería libre de realizar en relación al menor cualesquiera actos, sin contar para nada con el otro progenitor ni recabar autorización judicial: así, podría por ejemplo cambiarle unilateralmente de colegio: o decidir el sometimiento del menor a cualquier intervención quirúrgica (incluidas las estéticas) o tratamiento (por ejemplo una la quimioterapia, o tratamientos alternativos como la homeopatía); podría someter al menor a la educación o formación en determinadas ideas o creencias religiosas y su participación en actos de iniciación o culto significados propios de una confesión religiosa; podría e, fin, determinar el abandono del menor de la que era su residencia habitual para instalarlo en otro lugar, incluso en otro país, como ha sucedido en este caso.

Creemos desde luego que tal interpretación del apartado 5 del art. 156 del Código Civil no es razonable, pues no se concilia bien ni con los principios que rigen la regulación de la patria potestad en el Código Civil, ni con el resto de los apartados del art. 156 del Código Civil en el cual está incardinado, ni en definitiva, con el principio de superior interés del menor.

En este sentido, proceder recordar los razonamientos de la importante Sentencia del Tribunal Supremo núm. 642/2012, de 26 de octubre de 2012 ROJ: STS 6811/2012 - ECLI:ES:TS:2012:6811 así como los que también expone la que hemos dejado transcritos en el fundamento de derecho segundo parágrafo 4( al cual nos remitimos), o los de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón sección 2 núm. 64/2016 del 18 de mayo de 2016 ROJ: SAP CS 402/2016 - ECLI:ES:APCS:2016:402 que con cita de otra anterior del mismo tribunal núm. 54/10, de 10 de septiembre de 2010, asimismo memos dejado transcritos en el referido parágrafo 4 del fundamento de derecho SEGUNDO.

Cabe adicionar que nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 43/2021 de 5 de febrero de 2021 , razonaba de esta manera: ' la Sala rechaza la conducta de la madre, que unilateralmente, sin contar con el padre, decidió que el menor acudiera a la guardería elegida por la madre, impidiendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, como dispone el art. 156 del Código Civil, debiendo distinguirse, como señala el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba de 9 de abril de 2018 , entre actos de ejercicio ordinario de la patria potestad, que puede realizar válidamente uno solo de los progenitores (el que ejerce la guarda y custodia de hecho o en virtud de resolución judicial) sin necesidad de recabar el consentimiento del otro, y actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que precisan el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial, entendiendo por tales actos extraordinarios los referidos a las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor y no pueden calificarse como ordinarias o habituales en el seno de la familia por resultar excepcionales conforme a los usos sociales.'

Por lo tanto, el apartado 5 del art. 156 del Código Civil ha de ser interpretado en el contexto del conjunto del referido art. 156 del Código Civil y no aisladamente. Conforme ello, entendemos que cuando ese precepto indica que cuando los padres viven separados la patria potestad se ejerce por aquel progenitor con el que el menor convive, se está refiriendo a los actos de ejercicio ordinario (común, cotidiano, normal) de la patria potestad, pero no a los actos de ejercicio extraordinario, como lo es el cambio de residencia del menor a un país extranjero, para lo cual en todo caso se precisaba haber recabado, conforme a la regla general, consentimiento del otro progenitor, o en su defecto, autorización judicial. En suma, en nuestro derecho debe entenderse siempre que los actos extraordinarios o trascendentes, que afectan a de manera frontal a la vida y al futuro del menor, como por ejemplo el cambio de residencia a otro país, deben ser acordados por ambos progenitores o por uno con el consentimiento del otro, y en su defecto debe recabarse autorización judicial. Y a este respecto, es muy importante subrayar que el Reglamento (UE) nº 2201/2003 establece en el art. 2 apartado 11) que '[S]e considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando... por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor.'

Desde esta perspectiva, en la sentencia recurrida no se incurre en ninguna infracción ni interceptación errónea del art. 156 del Código Civil, pues dicha sentencia parte de la interpretación correcta: el cambio de residencia del menor a Rumanía precisaba del consentimiento de ambos progenitores y en caso de desacuerdo, decisión judicial. .

10.-Don Ernesto, en el momento en que tuvo lugar el traslado, había promovido ya un procedimiento civil dirigido a hacer efectivo el ejercicio por su parte de la patria potestad mediante la fijación de medidas paternofiliales (guarda, custodia, visitas en su favor, alimentos)

Desde el momento en que Doña Josefa se marchó a Rumanía con su hijo sin recabar el consentimiento del padre ni obtener autorización judicial, sabiendo como sabía que don Ernesto le había revocado el poder que en su día le había otorgado, y que estaba en marcha aquel procedimiento de medidas paternofiliales al que ya había sido emplazada, no puede sino concluirse que ese traslado impidió la posibilidad de ejercicio efectivo de la patria potestad por parte de don Ernesto, que se hubiera podido derivar del mencionado procedimiento civil de medidas paternofiliales.

En definitiva, en nuestro caso el traslado producido fue ilícito porque concurre, por un lado, el requisito del art. 3 a) del Convenio de La Haya de 1980 (en igual sentido, letra a del art. 2 apartado 11 del Reglamento de la UE nº 2201/2003) y por otro, además, el requisito contemplado en el inciso segundo del art. 3 b) del Convenio de La Haya de 1980 (en igual sentido, letra a del art. 2 apartado 11 del Reglamento de la UE nº 2201/2003) , que se refiere a que es ilícito también el traslado cuando la patria potestad se hubiera podido ejercer caso de no haberse producido dicho traslado o retención.

SEXTO.- Costas.

1.-Nos encontramos ante un procedimiento que nos ha ofrecido serias dificultades jurídicas, especialmente en cuanto al alcance del procedimiento regulado en el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 15 del Convenio de La Haya de 1980, y su relación con el procedimiento simultáneo seguido en Rumanía sobre reintegración del mismo menor al amparo de los arts. 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980, pero también en otras cuestiones, como la derivada de la interpretación del art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 y su relación con el tenor del art. 156 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta. Sobre todas estas cuestiones la Jurisprudencia es escasa y dispersa. Con base en ello no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta instancia pese a la desestimación del recurso ( art. 394 y 398 del Código Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Josefa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Logroño de fecha 30 de noviembre de 2020 en procedimiento juicio verbal 149/18 de ese Juzgado del que deriva el presente Rollo de Apelación 81/2021 la cual conformamos. Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos