Sentencia CIVIL Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1162/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801542120168110169
Recurso de apelación 1162/2017-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 558/2016-NE
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Cláusula IRPH. Renuncia a la notificación de
la cesión del crédito
SENTENCIA núm. 41/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
MARTA CERVERA MARTINEZ
Barcelona, a quince de enero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Luisa y Luis Carlos .
Letrado/a: Abel Rodríguez Navarro.
Procuradora: Mª Isabel Martinez Navarro.
Parte apelada: BBVA S.A.
Letrado/a: Manuel Ledesma García.
Procurador: Ignacio De Anzizu Pigem.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 4 de septiembre de 2017.
Parte demandante: Luisa y Luis Carlos .
Parte demandada: BBVA S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales María Isabel Martínez Navarro en nombre y representación de Luis Carlos y de Luisa contra BBVA, S.A., acuerdo: No haber lugar a declarar la nulidad, por causa de vicio en el consentimiento ni por causa de abusividad, del pacto tercero bis, apartados a) y b) del contrato de préstamo garantizado mediante hipoteca celebrado el día 31/12/2003, así como tampoco la de la condición no financiera tercera II, reguladora de la renuncia por parte del prestatario del derecho a ser notificado de la cesión del crédito.

Declarar la abusividad y, la consecuente nulidad, de la cláusula reguladora de los límites a la variación del tipo de interés aplicable (cláusula tercera bis, apartado c), que establece una limitación del tipo de interés aplicable - cláusula suelo - con un mínimo del 3,60 % anual del siguiente modo: 'El tipo de interés nominal anual aplicable de la revisión pactada de los intereses ordinarios del préstamo, no podrá ser inferior al tres con sesenta por ciento nominal anual ni superior al doce por ciento nominal anual.' 2º) se condena a la parte demandada, a devolver a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la cláusula declarada nula y a efectuar de nuevo la liquidación del capital amortizado, ajustándose ésta a lo a lo que hubiera resultado de no haberse aplicado nunca la cláusula suelo, que se determinará en ejecución de Sentencia.

3º) Se condena a la parte demandada al pago de los intereses legales, desde que se abonaron indebidamente dichas cantidades como consecuencia de la cláusula declarada nula, a contar desde la fecha de cobro de cada una de las cuotas periódicas hasta la fecha de abono, que se determinará en ejecución de Sentencia y los intereses moratorios del artículo 576 de la LEC , desde la fecha de la Sentencia hasta su completo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de diciembre de 2018.

Ponente: MARTA CERVERA MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Los actores, Luisa y Luis Carlos , interpusieron demanda de juicio ordinario solicitando la nulidad de varias cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario firmado con BBVA S.A. el día 31/12/2003, concretamente, la cláusula IRPH Cajas y tipo sustitutivo, la cláusula suelo y la de renuncia a la notificación de la cesión del crédito. Se invocaba en la demanda la legislación y jurisprudencia sobre protección de consumidores frente a cláusulas abusivas.

2. La entidad demandada se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron.

3. Tras los trámites correspondientes, el juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Badalona dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, declarando la validez de la cláusula IRPH Cajas y del índice sustitutivo (IRPH Entidades), así como de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito y la nulidad de la cláusula suelo, con las consecuencias allí previstas, sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO. - Motivos de apelación.

4. La sentencia es recurrida por la parte actora, que alega errónea valoración de la prueba e insiste en los mismos motivos de nulidad, por vicios del consentimiento y por abusividad, esgrimidos en la demanda respecto de la nulidad de la cláusula IRPH Cajas e índices sustitutivos y la de renuncia a la notificación de la cesión del crédito. Finalmente interesa el control de oficio respecto del resto de cláusulas abusivas que hubiere en el contrato.

La demandada se ha opuesto al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

5. Los fundamentos que nos llevan a desestimar el recurso fueron detalladamente expuestos en nuestra sentencia 130/2018, de 27 de febrero ( ECLI:ES:APB:2018:1265 ), cuyas conclusiones han sido confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencia 669/2017, de 14 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2017:4308 ). Nos remitimos a dicha argumentación que resumidamente exponemos a continuación.



TERCERO.- Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso. Validez de la cláusula IRPH.

Decisión del Tribunal.

6. En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.

7. La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que 'con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación', en su letra e) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios'.

8. Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecían los índices oficiales, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos. Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollaba no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.



CUARTO.- El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales.

9. Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos. Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).

10. El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.

11. En este sentido el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las 'condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes'.

12. Por lo tanto, la segunda conclusión que podemos extraer es que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.

13. Esta segunda conclusión nos permite afirmar que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

14. Estas consideraciones nos permiten desestimar todas las alegaciones o pretensiones que se refieran a la exigencia de realizar un control de abusividad, bien en su vertiente de control de incorporación, bien en su vertiente de control de contenido, bien en su vertiente de transparencia del tipo de referencia en sí mismo. Ni la normativa española, ni la Directiva 93/13, ni la jurisprudencia que la desarrolla nos permiten realizar los controles de abusividad respecto de los tipos de referencia fijados por el regulador.



QUINTO.- El control de incorporación de la cláusula del IRPH.

15. Sentado lo anterior, debe definirse qué tipo de control pueden realizar los jueces civiles en el marco de la LCGC, la LGDCU, la Directiva 93/13 y la jurisprudencia de referencia. El control debe limitarse o circunscribirse a la condición general por la que se incorpora a un contrato (o a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal.

16. A ello debemos añadir que el interés remuneratorio es el precio que satisface el prestatario al prestamista por la concesión del préstamo. Por lo tanto, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan al precio del contrato y, por lo tanto, configuran los elementos esenciales del contrato.

17. En el pacto tercero bis del contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España.

Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud.

18. Cabe preguntarse si el control de transparencia obligaba a la prestamista a explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro, si obligaba a la entidad a poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos, incluso si obligaba a la entidad a ofrecer al prestatario entre los diversos tipos existentes en el mercado.

19. La respuesta es negativa, ya que esa extensión del denominado control de transparencia no puede aceptarse en esos términos. La STS de 8 de junio de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:2244 ) resume el alcance y significado del control de transparencia referido a cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato.

20. Para determinar si la cláusula que incorpora el índice de referencia adoptado supera el control de transparencia hay que preguntarse si el consumidor era consciente (había sido informado) de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, la fórmula de interés variable, y la respuesta no puede ser otra que la de afirmar que el prestatario era consciente de que firmaba un préstamo a interés variable y que el interés variable se calculaba o definía a partir de un tipo de referencia.

El control de transparencia no puede ir en este caso mucho más allá. Esa es la tercera y última conclusión .

21. En suma, a partir de las conclusiones sucesivas a las que hemos llegado en nuestra argumentación, la suerte del recurso no puede ser otra que la de ser íntegramente desestimado.

22. Las mismas consideraciones son extrapolables al tipo sustitutivo previsto en la escritura en defecto del IRPH Cajas, que será el IRPH Entidades.



SEXTO.- Nulidad de la cláusula por error en el consentimiento.

23. Debemos hacer una precisión respecto de la nulidad por haber incurrido en error de consentimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.261, 1.265 y 1.266 del Código Civil, dando respuesta a las alegaciones de ambas partes.

24. Entendemos que el error de consentimiento que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil, ha de recaer sobre 'la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', no se puede invocar para sostener la nulidad de condiciones generales concretas sino que debe alegarse para cuestionar la validez del contrato como tal. Además, el Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de enero de 2014, 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016), tras reiterar los requisitos de esencialidad e excusabilidad del error, concluye que la ausencia de información sobre la naturaleza y riesgos del producto no determina por sí mismo la existencia de error, aunque permita presumirlo. Como hemos expuesto en los fundamentos anteriores, la cláusula se incorporó al contrato con transparencia y cumpliendo, por tanto, con los requisitos exigidos por los artículos 5 y 7 de la LCGC, y 82 del TRLGCU.

Por todo ello debemos desestimar el recurso por este motivo.

SÉPTIMO.- Cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito.

25. El recurso de la demandante interesa la nulidad de la cláusula del contrato en virtud de la cual la entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, quien renuncia al derecho que le concede el art. 149 LH.

Valoración del tribunal 26. Debemos partir de que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

27. En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

28. Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

29. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

30. Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112, 1528 y1878 CCy149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge comocláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente elapartado 11 de la DA 1ª LGDCUque considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad exart. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LHadmite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme alart. 151 LHsi se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que elart. 242 RHadmite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

31. Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

Por lo que procede estimar el recurso de apelación en el sentido de declarar la abusividad de la cláusula de cesión de crédito.

OCTAVO.- Sobre el control de oficio.

32. En el recurso de apelación la parte actora invoca el deber de control de oficio del juez de las cláusulas abusivas contenidas en la escritura. Se alega en el recurso que el juez de instancia no se ha pronunciado sobre el resto de cláusulas abusivas contenidas en el préstamo hipotecario como es el caso de la de gastos, interés de demora y vencimiento anticipado. Se opone la demandada poniendo de manifiesto que ni se peticionó en la demanda ni se ha introducido correctamente a lo largo del procedimiento por lo que no podemos hablar de falta de congruencia de la sentencia de instancia.

33. Dicho motivo debe ser desestimado al no haber incurrido la sentencia de instancia en la falta de congruencia invocada. En la demanda inicial del procedimiento no se peticiona expresamente la nulidad de las cláusulas de gastos, interés de demora y vencimiento anticipado, ni en los fundamentos de derecho ni en el suplico. Es cierto que las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite, pero no es menos cierto que el actor es quien activa el procedimiento, asistido de letrado, y pone el foco en las cláusulas que considera abusivas, permitiendo, de esta forma, desde el inicio del proceso que la adversa pueda alegar y defenderse, sin que hubiera indicado, aún de forma somera en su demanda a qué otras cláusulas estaba haciendo referencia ni siquiera así consta en el suplico, por lo que procede desestimar el recurso en este extremo.

NOVENO.- Sobre las costas.

34. Respecto del recurso de apelación de la actora y ante su estimación parcial no procede hacer expresa imposición de costas de segunda instancia ( art. 398 LEC).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Luisa y Luis Carlos contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Badalona, revocando la sentencia de instancia en el sentido declarar la nulidad de la por abusividad de la cláusula segunda contenida en la condición no financiera tercera II, relativa a la renuncia del prestatario a la notificación en caso de la cesión del crédito, incluida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado por las partes el día 31/12/2003, sin expresa imposición de las costas de segunda instancia y con devolución al recurrente del depósito constituido.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.