Sentencia CIVIL Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 164/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00041/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2017 0002689
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000164 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000176 /2017
Recurrente: Ascension , ABANCA CORPORACION BANCARIA SA , Ramón
Procurador: PAULA LIMA CASAS, GISELA ALVAREZ VAZQUEZ , PAULA LIMA CASAS
Abogado: PABLO ABALO IBARLUCEA, FERNANDO VARELA BORREGUERO , PABLO ABALO
IBARLUCEA
Recurrido:
Procurador:
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 41/19
En Vigo, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de juicio ordinario número 176/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VIGO, a
los que ha correspondido el Rollo de apelación 164/2018 , en los que aparece como parte apelante-apelada:
la entidad demandada 'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.', representada por la Procuradora doña
Gisela Álvarez Vázquez, con la dirección del Letrado don Fernando Álvarez Borreguero, y los demandantes
DOÑA Ascension y DON Ramón , representados por la Procuradora doña Paula Lima Casas, con la dirección
del Letrado don Pablo Abalo Ibarlucea.
Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Estimar en parte la demanda interpuesta por doña Ascension y don Adriano frente a Abanca Corporación Bancaria S.A .

1. Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de límites a la variación del tipo de interés remuneratorio, integrada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes en fecha 16 de diciembre de 2004 .

2. Condenar a la demandada a reintegrar a los demandantes la cantidad que, derivada de la nulidad de la cláusula suelo, se determine en periodo de ejecución de sentencia de acuerdo con lo razonado en los párrafos 34 y 35 de la presente resolución.

3. Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª. a), b), c), d), f), g), h) del contrato de préstamo de 16 de diciembre de 2004.

4. Condenar a la demandada a abonar a los demandantes 2495,43 euros, con los intereses legales desde las fechas de cada pago indicadas en el fundamento de derecho duodécimo.

5. Se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento que Civil.

6. Desestimar la pretensión de nulidad de la cláusula 5ª letra e).

7. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.' Por auto de fecha 3 de abril de 2018 se acordó: 'Se rectifica el error material advertido en la demanda, en los escritos obrantes en autos y en la sentencia, en el sentido de hacer constar como nombre correcto del codemandante el de D. Ramón en lugar de D. Adriano .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la representación procesal de la entidad 'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.' como por la de DOÑA Ascension Y DON Ramón , recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el preceptivo traslado, por las partes se formuló oposición al recurso deducido de adverso.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 24 de enero de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por las partes recurrentes se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia, en relación al contrato de préstamo hipotecario formalizado en fecha 16 de diciembre 2004, declara nula por abusiva la cláusula financiera 3ª bis e), sobre límite de variabilidad del tipo de interés aplicable y la cláusula financiera 5ª 'gastos a cargo de la parte prestataria', en concreto los gastos a que se refieren las letras a), b), c), d), f), g) y h) -tasación inmueble, aranceles notariales y registrales, tributos, gastos de tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto, así como una primera copia liquidada e inscrita en el registro de la Propiedad para la acreedora, gastos procesales o de otra naturaleza, gastos por servicio de envío a domicilio de recibos de préstamo y cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo-, a la par que desestima los gastos a que se refiere la letra e), es decir los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como el seguro de daños del mismo.

Recurren en apelación ambas partes litigantes.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Abanca Corporación Bancaria.

I.- En primer lugar, plantea la apelante que la competencia para conocer del presente recurso corresponde a la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, especializada en Mercantil.

En lo que atañe a este cuestión, hemos de recordar que el art. 86 ter. 2. d) LOPJ , anterior a la reforma operada por la Ley 7/2015, establecía que ' Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: .. d) Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia .' Tras la reforma operada por Ley 7/2015 el precepto mencionado establece que los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: d) Las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios .

Por su parte el art. 82.2 LOPJ preceptúa 2. Las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civil: 2.º De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Mercantil, salvo las que se dicten en incidentes concursales que resuelvan cuestiones de materia laboral, debiendo especializarse a tal fin una o varias de sus Secciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la presente Ley Orgánica. Estas Secciones especializadas conocerán también de los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de primera instancia en los procedimientos relativos a concursos de personas físicas y a acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación .

Es evidente que tras la reforma indicada el art. 86 ter.2.d) LOPJ ha sustraído de la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil, para atribuírsela a los de Primera Instancia, las acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación, de manera que su competencia quedó reducida a los supuestos de acciones colectivas, ya que los juzgados de primera instancia son en la actualidad los competentes para el conocimiento de las acciones individuales, tanto de las acciones relativas a condiciones generales de la contratación como a las acciones de protección de consumidores y usuarios, manteniéndose la especialidad en la apelación, ya que se atribuye a las secciones especializadas ( art. 82.2.2º LOPJ ) la competencia para conocer de las acciones individuales, si bien limitada a las acciones relativas a las condiciones generales de contratación. Limitación que resulta claramente de la normativa expuesta, pues mientras el art. 86 ter.2.d LOPJ en cuanto a las acciones colectivas atribuye una doble competencia a los juzgados de lo mercantil al ser compresiva la misma de dos tipos de acciones: las relativas a condiciones generales de contratación y las relativas consumidores y usuarios, ocurre que al atribuir la competencia de las acciones individuales a las Salas especializadas de lo mercantil únicamente se refiere a un tipo de acciones: las derivadas de las condiciones generales de la contratación, sin comprender, por lo tanto, la protección de consumidores y usuarios, que no se contempla en el texto de la norma.

Por lo tanto, las únicas acciones que pueden derivarse para un consumidor a tenor de la normativa referida a las condiciones generales de la contratación son las contempladas en los art. 5 y 7 LCGC, donde se regulan los requisitos de 'incorporación' y que son aplicables tanto a consumidores como a aquellos que no tengan la condiciones de consumidores, de hecho el art. 8.2 LCGC contiene una referencia expresa a la ley de consumidores, a la que necesariamente hay que acudir para analizar la 'transparencia y/o abusividad', dado que cuando se trata de consumidores es innegable que la nulidad se postula en base a la legislación especial de consumo, en concreto invocando los art. 82 , 83 y sig. RD 1/2007 .

En el caso de que se trata, el fundamento de la pretensión anulatoria de las cláusulas que imponían determinados gastos al consumidor ha sido el carácter abusivo de la mismas, no la infracción de la normativa relativa a condiciones generales de contratación, hasta el punto ello es así que la nulidad de la cláusulas financieras a que se refiere la sentencia de instancia, especialmente a partir del fundamento jurídico cuarto, se fundamenta y declara, no en el hecho de haber sido suscrita sin los niveles de transparencia y claridad necesarios para su incorporación, sino en la abusividad por desequilibrio ( art. 82.1 RD 1/2007 ); por lo tanto, siendo el fundamento de la nulidad pretendida y declarada el carácter abusivo de determinadas cláusulas y no la infracción de la normativa relativa a condiciones generales de contratación, la competencia para resolver el presente recurso corresponde, como correctamente se indica en la parte dispositiva de la resolución apelada, a esta Sección VI de lo Civil.

II.- La cláusula de gastos no es abusiva.

Viene a argumentar el apelante que en la cláusula de gastos no existe desequilibrio, por cuanto el equilibrio y la reciprocidad en las prestaciones de un contrato vienen referidos al contenido jurídico obligacional del mismo, y no al equilibrio económico de la operación.

La respuesta al motivo la encontramos en la STS Pleno de 23 enero 2019 (R. Casación 5298/17) ' En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual .

III.- Tributos que graven la operación.

Como nos recuerda el apelante, el único tributo que grava la operación es el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentos.

Pues bien, el motivo ha de ser estimado, la STS del pleno a que hemos hecho referencia establece lo siguiente ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario....

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna '.

III.- Gastos notariales y de Registro de la Propiedad Nuevamente, la sentencia de que venimos tratando resuelve lo atinente a los referidos gastos, en la forma siguiente: a) Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

b) Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario .

En consecuencia los gastos de Notario lo serán por mitad, debiéndose estimar sobre esta cuestión el motivo impugnatorio, no así los de Registro que se mantienen a cargo de la entidad.

IV.- Gastos de tasación Nos mostramos absolutamente conformes con los motivaciones que llevaron al juzgador a considerar la cláusula de que tratamos abusiva y, por lo tanto, nula. En efecto, si tenemos en cuenta la fecha de contratación del préstamo con garantía hipotecaria, no hay duda que se trata de un gasto propio del prestamista, que es a quien le interesa conocer si la garantía resulta suficiente y si el inmueble hipotecado ampara la posible devolución del préstamo, hasta el punto que atendiendo a la información que arroje la tasación, adoptara las oportunas decisiones en orden a la concesión o la denegación del préstamo o de sus condiciones.

V.- Gastos procesales o de cualquier otra naturaleza derivados del incumplimiento, cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo dirigido a la concesión o autorización del mismo y del gasto por servicio de envío a domicilio de los recibos del préstamo.

La apelante defiende la validez de esta cláusula, especialmente, en base a la libertad de contratación ( art. 1255 CC ), precisando que los que se origen por incumplimiento del prestatario derivarían del art. 394 LEC , de ahí que no produzcan desequilibrio, al igual que los que originan por el servicio que presta su representada a solicitud del prestatario.

Consideramos que la cláusula afectante a los gastos por incumplimiento es abusiva, pues sustituye la decisión que corresponde al Tribunal por la de la propia de parte; de entrada y centrándonos en el proceso declarativo ordinario, cual es el de autos, nos encontramos que la cláusula en cuestión no contempla las diferentes posibilidades que ofrece el art. 394 LEC , cuales son si concurren serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, tampoco contempla la posible estimación parcial de las pretensiones del banco, en cuyo caso el art. 394.2 LEC prevé que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; ni contempla la posibilidad de que el banco formule cualquier reclamación temeraria, supuesto en el que lo procedente sería imponer tales costas a la entidad financiera, aunque sus pretensiones se hubiesen estimado parcialmente. A lo anterior cumple añadir que el pacto sobre costas carece de fuerza vinculante para los tribunales, dado que la jurisprudencia ha venido considerando ilícitos, e incluso inmorales, todos aquellos acuerdos que hicieren recaer sobre el deudor la obligación de pagar los gastos de los procesos dimanantes de los contratos concertados, habida cuenta de que las normas relativas a la imposición de costas ostentan carácter de ius cogens.

En cuanto a la que le imputa al prestatario cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo dirigido a su concesión o autorización, se trata de una cláusula abusiva por la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar sus consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato los concretos servicios a que refiere.

Por último, la cláusula por la que la entidad bancaria repercute al prestatario los gastos de correo debe reputarse como práctica abusiva no consentida ( SAP Asturias 25 mayo , 26 mayo , 6 Julio 2017 ).

VI.- En cualquier caso, aduce la apelante, los efectos de la eventual declaración de nulidad de la cláusula de gastos no son los establecidos en la sentencia. Improcedencia de la aplicación del art. 1303 CC .

La cuestión la resuelve la STS 23 enero 2019 (R. Casación 2128/2017) ' Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )' .

Lo hasta aquí expuesto determina la estimación parcial del recurso, en tanto que han de ser a cargo de la parte prestataria el Impuesto de Actos Jurídicos Documentos (1.735 euros) y la mitad de los gastos notariales (204,85 euros).



TERCERO: Recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Ascension y Don Adriano .

I.- Considera el apelante que la cláusula que establece que son de cargo de la parte prestataria los e) gastos derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo a que se hace referencia en el aparado e) de la cláusula novena, debió ser declarada nula. Entiende el apelante que se trata de una cláusula que no es trasparente y que fue impuesta a sus representados.

La STS de 23 de diciembre de 2015 no declaró abusiva esta cláusula, por cuanto deriva de una obligación legal ( art. 8 LMH), habida cuenta de que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Tampoco se puede considerar una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007 ), sino una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarle, máxime teniendo en cuenta que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 LCS .

En similares términos, se pronuncian diversas Audiencias, pues la cláusula controvertida tiene como finalidad la atribución de facultades al acreedor para evitar el eventual incumplimiento por el deudor de su deber de conservación del bien hipotecado, posibilitando la efectividad de la garantía constituida y el deber de contratación del seguro de daños legalmente exigido.

A estos efectos, el art. 8 de la Ley 2/1.981 de 25 de marzo , de regulación del Mercado Hipotecario establece que 'Los bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen', norma que ha sido desarrollada reglamentariamente.

Además los art. 1877 CC y el art. 109 y 110.2 LH contemplan la extensión de la hipoteca a las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por los aseguradores de los bienes sobre los que recae la garantía (siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca) y, las procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública.

En parecidos términos se pronuncia el art. 40 LCS , al disponer que el derecho de los acreedores hipotecarios, pignoraticios o privilegiados sobre bienes especialmente afectos se extenderá a las indemnizaciones que correspondan al propietario por razón de los bienes hipotecados, pignorados o afectados de privilegio, si el siniestro acaeciere después de la constitución de la garantía real o del nacimiento del privilegio, debiendo el tomador del seguro o el asegurado comunicar al asegurador la constitución de la hipoteca, la prenda o el privilegio cuando tuviera conocimiento de su existencia. El asegurador a quien se haya notificado la existencia de estos derechos no podrá pagar la indemnización debida sin el consentimiento del titular del derecho real o del privilegio. En caso de contienda entre los interesados o si la indemnización hubiera de hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación garantizada, se depositará su importe en la forma que convenga a los interesados, y en defecto de convenio en la establecida en el Código Civil para la consignación.

Y, en cuanto que son a cargo de la parte prestataria los gastos derivados de la conservación del inmueble, del art. 117 LH no es difícil deducir que la obligación del hipotecante de conservar la finca tiene rango de obligación legal, de manera que este precepto atribuye al acreedor hipotecario ciertas acciones o facultades en el caso de deterioro del valor de la finca por dolo, culpa o voluntad del dueño.

En consecuencia, coincidimos con el juzgador en que la cláusula en cuestión cumple los requisitos de incorporación y no genera desequilibrio al consumidor.

II.- Por último, en cuanto a las costas procesales, además de considerar acertada la decisión del juzgado de instancia, ocurre que la estimación parcial del recurso interpuesto de contrario elimina de plano la invocada estimación sustancial.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de la entidad Abanca, implica, por imperativo legal, que no se haga expresa imposición de las costas que hubiese ocasionado la interposición de su recurso, en tanto que la desestimación integra del recurso interpuesto por la representación de Doña Ascension y Don Ramón , conlleva que tengan que asumir las costas procesales de su recurso ( art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Gisela Álvarez Vázquez, en nombre y representación de Corporación Bancaria, S.A. y desestimar el interpuesto por la procuradora Doña Paula Lima Casas, en nombre y representación de Doña Ascension y Don Ramón , frente a la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Vigo en procedimiento Ordinario núm. 176/2017, la cual se revoca en el único extremo de que como consecuencia de que los gastos derivados de la cláusula 5ª c), en su integridad, y de la cláusula 5ª b), notario, por mitad, han de ser asumidos por la parte prestataria, la cantidad por los gastos derivados de dicha cláusula que ha de satisfacer Abanca a los prestatarios se fija en la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS, CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (555,58), manteniéndose en lo demás los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se hace expresa declaración respecto a las costas procesales que hubiese ocasionado el recurso interpuesto por Abanca, S.A. y se imponen a Doña Ascension y Don Ramón las costas ocasionadas en esta instancia por la interposición de su recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido por Abanca para recurrir y se decreta la pérdida del depósito constituido por los demandantes al que se dará el destino legal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.