Sentencia CIVIL Nº 41/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 579/2018 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000579/2018
NIG: 3802342120170005310
Resolución:Sentencia 000041/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000450/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Ángela ; Abogado: Rafael Reyes Jimenez; Procurador: Maria Del Carmen Rodriguez Martin
Apelado: Rodrigo ; Abogado: Rafael Reyes Jimenez; Procurador: Maria Del Carmen Rodriguez Martin
Apelante: BANCO SANTANDER S.A.; Abogado: Patricia Moreno Vallarin; Procurador: Maria Cristina Togores
Guigou
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera (Ponente)
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de enero de 2020.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1-Bis
de La Laguna, en los autos núm.450/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como

demandante, por DON Rodrigo Y DOÑA Ángela , representados por la Procuradora Doña María Carmen
Rodríguez Martín y dirigidos por el Letrado Don Rafael Reyes Jiménez, contra BANCO SANTANDER S.A.,
representado por la Procuradora Doña Cristina Togores Guigou y dirigido por la Letrada Doña Patricia Moreno
Vallacín, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada
doña María Paloma Fernández Reguera, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez doña Elisa Isabel Soto Arteaga dictó sentencia el dieciocho de enero de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando totalmente la demanda interpuesta por La procuradora Sra. Rodríguez Martín, en nombre y representación de D. Rodrigo y Dña. Ángela , contra la entidad BANCO SANTANDER SA representada por el Procurador Dña.

Cristina Togores Gigou, debo condenar y condeno a la entidad demandada, a estar y pasar por la siguiente declaración: '1º) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula del contrato concertado por las partes el 15 de septiembre de 2016, recogida en la cláusula Quinta relativa a los gastos de constitución de hipoteca Relativa a gastos de notaría, registro y gestoría,con la consecuencia inherente de restitución a los clientes de lo pagado indebidamente por estos conceptos, concretamente la cantidad de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS DE EURO, 1.454,25 EUROS, con su interés legal desde la fecha de pago. 2º) DEBO CONDENAR Y CONDENO en costas a la entidad demandada, al existir requerimiento previo, con cuanto demás sea procedente en Derecho. '».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 28 de enero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

RIMERO.- Que la representación procesal de la entidad Banco Santander interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 bis de San Cristóbal de la Laguna, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando se deje sin efecto por no ser abusivas la cláusula 5ª relativa a los gastos a cargo del prestatario, y, en su consecuencia, revocar la condena del pago de las cantidades contenidas en la sentencia recurrida y los intereses legales.



SEGUNDO.- Se quiere hacer constar que la declaración de nulidad de la cláusula quinta contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes ha sido impugnada por la entidad Banco Santander en el escrito de interposición del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, por abusividad de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario respeto del abono de los gastos notariales, de registro y gestoría.

En primer lugar no existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos, en sentido amplio, entre las partes de un contrato de prestamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria. Ahora bien, cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.



TERCERO.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y a como tales efectos, de la nulidad la cuestión ha sido definitavamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así, 1.- Gastos Notariales. La STS de 23 de enero de 2019.

'El artículo 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517-2-4ª de la L.E.C.) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( artículo 1875 del CC en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Gastos de Registro. La misma sentencia establece: '15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

3.- Gastos de gestoria.

En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Conforme la tan citada STS de 23 de enero de 2019,estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En definitiva y por las consideraciones expuestas procederá condenar a la entidad demandada a abonar la cantidad 388,77 euros, mitad de los gastos notariales, la cantidad 296,85 euros. en concepto de honorarios del Registro de la Propiedad, más la cantidad de 189,92 euros. Todo ello totaliza la suma de 875,54 euros.



CUARTO.- Respecto de los intereses legales de las cantidades, la misma STS de 23 de enero de 2019 establece que una vez decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico:'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el artículo 1303 del CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'.

'Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

En consecuencia, declarada la abusividad de la cláusula controvertida se ha de ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en aquella sentencia, con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre).



QUINTO.- Que, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398.2 de la L.E.C.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander S.,A., representada en actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Togores Guigou, en nombre y representación de Banco Santander SA, y, con revocación parcial de la sentencia recurrida, se acuerda que la parte recurrente abone la suma de en concepto de mitad gastos notariales, mitad de gastos de gestoria y aranceles registrales la cantidad de 875,54 OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CN CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS manteniéndose el resto de los pronunciamientos impugnados. Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.? Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.