Sentencia CIVIL Nº 411/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 412/2017 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0811442120168128963
Recurso de apelación 412/2017 -2
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Martorell
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 444/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Francesc Ruiz Castel
Abogado/a: SANTI VENTALLO GARCIA (valija 6260)
Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 NUM002
Masquefa, Benita , Agapito
Procurador/a: Anthony Angelo Sabattini .
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 411/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 15 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de junio de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 444/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Martorell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aFrancesc Ruiz Castel, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Sentencia - 24/01/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Anthony Angelo Sabattini ., en nombre y representación de Benita Y Agapito , siendo también parte IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 NUM002 Masquefa.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'SE DESESTIMA la demanda presentada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador D. Francisco Ruiz Castel no habiendo lugar al desahucio de los demandados Agapito e Benita de la vivienda sita en Masquefa calle DIRECCION000 , nº NUM000 NUM001 , NUM002 debiendo la actora estar y pasar por el contrato de arrendamiento aportado a las presentes respetando la vigencia del mismo.

Se imponen las costas a la parte actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 08/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- Por el BBVA SA se insta el desahucio por precario frente a los 'ignorados ocupantes' de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 de Masquefa, de la que aquella afirma ser propietario y que éstos la ocupan sin título ni pago de contraprestación alguna por dicha ocupación.

La citación se entendió con Dª Benita (f. 68) quien compareció con Agapito , como ocupantes en virtud de un contrato de arrendamiento con los anteriores propietarios, que aportan, oponiéndose a la referida pretensión alegando su condición de arrendatarios.

La sentencia de instancia desestima la demanda, con imposición de las costas a la actora, en base a que disponen de un contrato de arrendamiento que ampara su ocupación. Frente a dicha resolución se alza la entidad actora, reiterando que el contrato de arrendamiento aportado por los demandados comparecidos es simulado, con lo que se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.



SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La entidad actora es propietaria de la referida vivienda (escritura de dación en pago de 7.6.2016, f.

12 y ss); en la escritura de dación en pago, los cedentes hacen constar que la finca está libre de inquilinos y ocupantes 2) Dicha vivienda está ocupada por Dª Benita y Agapito , quienes abonaron renta como arrendatarios (recibos y transferencias a Juan Pablo , a los f. 102 y ss), según contrato que aportan, datado en 1.8.2015, fecha anterior a la dación en pago (f. 87 y ss), aunque no inscrito en el Registro de la Propiedad, hallándose empadronados en la referida vivienda (certificado de 6.9.2016 ), donde tienen contratado el suministro eléctrico (f. 93 y ss) y el agua (f. 99 y ss); conforme al referido contrato de arrendamiento de 1.8.2015, se concierta por 1 año, prorrogable por otro, por una renta mensual de 300 €, entre D. Juan Pablo y Dª Blanca , anteriores propietarios por mitad y proindiviso, como arrendadores, y Dª Benita , como arrendataria.

3) los referidos 'ocupantes' formularon denuncia en 9.6.2016 ante el Juzgado de Instrucción 2 de Martorell frente a los arrendadores, quienes le dijeron que iría un chico a hacer fotos porque querían vender el piso; que una vecina le llamó diciéndole que 'un señor del banco estaba en su casa y que habían roto la cerradura...', que parece que los propietarios tenían problemas con el banco y no le avisaron que el banco se iba a quedar con el piso, y que una vez enseñó el contrato de arrendamiento a los del banco, le dejaron volver a su casa (f. 105).



TERCERO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas 'cuestiones complejas'.

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque vía acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).



CUARTO.- En el presente caso, los demandados comparecidos, aportaron un contrato privado de arrendamiento ( arts. 1255 , 1278 CC ) concertado con los anteriores propietarios, con anterioridad a la escritura de dación en pago, de 1.8.2015, cuya regularidad aparente, en principio, viene reforzada con una serie de recibos - de agosto a diciembre 2015 - y transferencias - de marzo, abril y mayo 2016 -, todos anteriores a la escritura de dación, a una cuenta del arrendador, por la suma convenida en el contrato, con independencia de la forma de pago de la renta o del abono de la fianza arrendaticia (propio de los pactos entre las partes), y avalada con el empadronamiento y la posesión de los recibos de suministros.

Ahora bien, ha de recordarse que, en principio, el propietario de una finca hipotecada está facultado para arrendarla, siempre sin perjuicio de lo que se haya pactado al constituir la hipoteca (que puede limitar esa posibilidad) o de la acción de devastación del art. 117 LH , para impedir la disminución del valor del bien hipotecado, perjudicando la garantía del acreedor hipotecario.

La problemática se genera en el caso de que se ejecute la hipoteca, planteándose si en tal caso el arrendamiento subsiste o se extingue. Salvo supuestos de simulación, fraude o confabulación ( SSTC, 6/92 de 16 de febrero , 158 , 223 y 227/1997 ), y salvo que el arrendamiento sea anterior a la constitución de la hipoteca (en cuyo caso cabe presumir que el hipotecante lo conoció, o debió conocerlo, y lo aceptó), pueden establecerse las siguientes reglas generales (para la 'mayoría' de los casos de arrendamientos posteriores a la constitución de la hipoteca): a) Contratos TRLAU 64 anteriores al RDL. 2/85: Subsiste el arrendamiento : art. 57 TRLAU 1964 ( SSTS 23.2.1991 , 6.5.1991 , 9.5.1996 ,...). b) Contratos posteriores al RDL 2/85 : El arrendamiento se extingue: 1571 CC; c) Contratos sometidos a la LAU: (1) Si se trata de un arrendamiento de vivienda: ha de estarse a lo dispuesto en los arts. 13 y 14 LAU . (2) En los contratos para uso distinto: habrá de estarse a lo establecido en el art. 29 LAU : el contrato subsistirá salvo que concurran en el adquirente los requisitos del art. 34 LH .

En cualquier caso hay que tener presentes las prevenciones del art. 675 en relación con el 661.2 LEC .



QUINTO.- Conforme al art.13 LAU (en su redacción conforme a la Ley 4/2013, vigente desde el 6.6.2013, y por ello, de aplicación al contrato de autos) '1. Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento.....Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada.....

Cuando se trate de un arrendamiento sobre finca no inscrita se estará a la duración establecida en el apartado 4 del artículo 9.....' y conforme al art. 14 (caso de Enajenación de la vivienda arrendada , ' 1. El adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los artículos 7 y 10 de la presente ley , con anterioridad a la transmisión de la finca........ 2. Si la finca no se hallase inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplicará lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1571 del Código Civil .

Si el adquirente usare del derecho reconocido por el artículo citado, el arrendatario podrá exigir que se le deje continuar durante tres meses, desde que el adquirente le notifique fehacientemente su propósito, durante los cuales deberá satisfacer la renta y demás cantidades que se devenguen al adquirente. Podrá exigir, además, al vendedor, que le indemnice los daños y perjuicios que se le causen.' En fin, conforme al pfo. 1º del art. 1571 CC , 'e l comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.' Sin embargo, no solo no consta el arrendamiento inscrito en el Registro, sino que en la misma escritura de dación en pago se hace constar que la escritura se halla libre de arrendatarios, de ahí que haya de presumirse la buena fe del adquirente (ex art. 34 LH ), quedando extinguido el arrendamiento, sin que el comprador deba aceptar el período mínimo de duración del contrato, y sin que por ello pueda serle opuesto el arrendamiento al adquirente.



SEXTO.- Consecuentemente procede, con estimación del recurso, la revocación de la resolución recurrida y, en su lugar, la estimación de la demanda, condenando a los demandados a desalojar el inmueble, con apercibimiento de lanzamiento, de no hacerlo en el plazo legal y con expresa imposición de las costas a dichos demandados, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts.

398.1 en relación con el 394.1 LEC ), sin declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Fallo

QUE estimando el recurso de apelación formulado por el BBVA SA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos dicha resolución y, en su lugar, estimando la demanda formulada por dicha entidad, condenamos a Dª Benita y a Agapito , a desalojar la referida vivienda, con apercibimiento de lanzamiento de no hacerlo en el plazo legal, y con expresa imposición de las costas a dichos demandados, sin declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :