Sentencia CIVIL Nº 411/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 798/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/015399
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0015399
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 798/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000133/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a / Abokatua: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido/a / Errekurritua: Rafaela y Jose Enrique
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a/ Abokatua: ADOLFO JOSE GODOY TORRES y ADOLFO JOSE GODOY TORRES
S E N T E N C I A N.º 411/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª MARIA KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000133/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A., apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª ANA MARAVILLAS
CAMPOS PEREZ-MANGLANO y defendido por el letrado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS,
contra D.ª Rafaela y D. Jose Enrique , apelados - demandantes, representados por el procurador D. IÑIGO
HERNANDEZ MARTIN y defendidos por el letrado D. ADOLFO JOSE GODOY TORRES; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21-02-18 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 21 de febrero de 2018 es del tenor literal siguiente: ' FALLO -Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales, Sr. Hernández Martín, en representación de Jose Enrique y de Rafaela , frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y, en consecuencia: -DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO , por abusividad, de la Cláusula 3 bis 3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 22 de febrero de 2011, que establece lo siguiente: 'En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,500% , éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'período de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15,000% '.

-CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración de nulidad.

-CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades que, en aplicación de la Cláusula Financiera 3 bis 3, haya abonado en exceso respecto de las que hubiera tenido que abonar mediante la aplicación del tipo de interés variable concertado, esto es, el tipo de referencia más el diferencial establecido, según cálculo a efectuar en ejecución de sentencia por la demandada mediante la aportación de un cuadro de amortización. Dichas cantidades devengarán los siguientes intereses: (i) el interés legal del dinero respecto a las cantidades cobradas en exceso desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia y (ii) el interés de mora procesal desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago en los términos del art. 576 LEC .

-DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusula Quinta 'GASTOS' y Sexta 'INTERÉS DE DEMORA' , insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el 22 de febrero de 2011.

-CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a estar y pasar por la anterior declaración.

-CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., a abonar a la parte actora un total de 623,58 EUROS desglosados de la siguiente forma: · ·406,05 EUROS por Aranceles de notaría.

· ·217,53 EUROS por Aranceles del Registro de la Propiedad.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

- CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 798/18 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de BBVA se interpone recurso de apelación mostrando disconformidad con la declaración de nulidad que de las cláusulas integradas en el contrato de préstamo hipotecario sean declarado en setencia y en concreto las referidas a la cláusula suelo, la de atribución de gastos de notaria y registro que fueron estimados en la sentencia que se recurre.



SEGUNDO .- De las clausulas suelo La sección 4ª de esta Audiencia en sentencia de 07 de mayo de 2018 efectua un análisis de las mencionadas clausulas y al respecto dice: '

TERCERO- Como es sabido, la catalogación de una cláusula como condición general no comporta su ilicitud. Pero la validez de las condiciones generales esta supeditada al cumplimiento de los requisitos de incorporación y de contenido que varían según se trate de contratos suscritos entre empresarios y consumidores o entre empresarios (LCGC y TRCU).

En el derecho nacional tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y consumidores como entre empresarios, las condiciones generales pueden ser objeto de control por vía de incorporación a tenor de lo dispuesto en los arts 5.5 LCG, que establece los requisitos positivos 'la redacción de las cláusulas generales debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez 'y del artículo 7 que recoge los negativos' no quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales a) las que el adherente no hay tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato (-). b) las que sean ílegibles, ambiguas oscuras e incomprensibles.

Con relación a las condiciones contenidas en contratos bancarios de concesión de préstamos, la STS 9 de Mayo 2013 dice que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

Si se admite que las condiciones superan el filtro de inclusión (incorporación) en el contrato- exigencia de transparencia del art. 7 LCGC- , cuando están incorporadas a contratos celebrados con consumidores es preciso examinar si, además, superan el control de transparencia que resulta del artículo 80.1 TRLCU, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (211). En definitiva, como afirma el IC 2000, '[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

Las sentencia señala que cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.(256) No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-(257) Son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y que la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo (258) Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta, sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados (259) En el auto de aclaración de 3 de Junio 2013, el Tribunal aclara que: Que la sentencia proclama la licitud de las cláusulas suelo condicionada a que se observe la especial transparencia exigible en las cláusulas no negociadas individualmente que regulen los elementos principales de los contratos suscritos con consumidores.

Que las circunstancias que enumera (motivos cuya concurrencia conjunta determino que se considerara que las cláusulas suelo analizadas no son transparentes y que se relacionan en el párrafo 255, que son los siguientes a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas e) ubicación entre abrumadora cantidad de datos en los que quedan enmascaradas) constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, pero no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra y tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

Que no existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado, Que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.' Y no está de más indicar que, como destaca la doctrina, la conexión del incumplimiento de la exigencia de transparencia de las condiciones generales relativas al objeto principal del contrato como lo son las cláusulas suelo / techo que resulta del art. 4.2 de la Directiva 13/1993 y de la sentencia STS 9 Mayo 2013 conlleva que la falta de transparencia no determine por si la ineficacia de la cláusula sino en cuanto sea instrumental a un posible perjuicio material al consumidor (alteración de la carga económica o de la onerosidad del contrato) por desconocimiento previo de la cláusula a la que se prestó el consentimiento.

En contenido de la transparencia (adicional) y en su control inciden ulteriores sentencias.

La STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , que resuelve la cuestión planteada sobre la supuesta abusividad de una cláusula contractual relativa al tipo de cambio aplicable a los pagos para la devolución de un préstamo en una divisa extranjera (francos suizos) que, en línea con la STS 9 de mayo de 2013 , en repuesta a la segunda cuestión prejudicial, declara que la exigencia de claridad y comprensibilidad que impone el art.

4.2 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, exige, más allá de la comprensibilidad gramatical que 'el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera y la relación entre este mecanismo y otras cláusulas, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles las consecuencias económicas derivadas a su cargo.'. En la fundamentación referente a la cuestión dice que el tribunal deberá determinar 'a la vista de todos los aspectos de hechos pertinentes, entre ellos la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación del contrato de préstamo si un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso, podía no solo conocer la existencia de la diferencia entre el tipo de cambio de venta y el de compra de divisa extranjera sino también evaluar las consecuencias de la aplicación del tipo de venta para el cálculo de las cuotas de devolución a cuyo pago estaría obligado y por tanto, el coste total de su préstamo'.

Así, al decir de la sentencia del TJUE en el control adicional de transparencia de las condiciones generales contenidas en contratos celebrados con consumidores debe tomarse en consideración además de todos los aspectos de la cláusula que recoge la condición general (literalidad, ubicación en el contrato, aspectos formales la publicidad) y la información ofrecida al consumidor en el contexto de la negociación desde el prisma del consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso.

Por su parte, la STS 8 de septiembre de 2014 dice que: 'En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TRLGDCU EDL 1984/8937) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm.

86/2014 ).

Y sigue la sentencia (8) (-) el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada.

En la distinción entre requisitos de incorporación y de transparencia y la insuficiencia de la observancia de los primeros para considerar cumplida la exigencia de transparencia en las clausulas generales contratos celebrados con consumidores, inciden ulteriores sentencias, entre otras, la ST 215/18 de 11 abril 2018, recurso 2558/2015 cuyo FD tercero dice que 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula ' y antes 'Como hemos dicho en las sentencias citadas ( sentencia 367/2017, de 8 de junio , y sentencia 53/2018, de 1 de febrero ) y en otras muchas de igual tenor, no es suficiente a estos efectos la utilización de letra negrita en algunos pasajes de la cláusula documentada en la escritura pública, que además es un recurso tipográfico que en la escritura se utiliza en otros apartados'.

La sentencia apelada considera que la cláusula suelo / techo contenida en el contrato de prestamo que suscribieron los actores y BBVA con fecha 31 Oct. 2005 cumple los requisitos de incorporación o transparencia documental, pero que no se ha demostrado que la demandada predisponente hubiera ofrecido información suficiente a los prestatarios (consumidores) sobre la forma en la que operaba la cláusula antes de la celebración del contrato y, en concreto, respecto a su incidencia en el importe de las cuotas del préstamo, conclusión que se comparte en esta instancia.

En efecto, la observancia de los requisitos de incorporación cuyo cumplimiento no se cuestiona, no se identifica con el cumplimiento de la exigencia de transparencia que supone la aportación al consumidor de la información necesaria para la adopción de su decisión sobre las consecuencias de índole económica y jurídica de la cláusula predispuesta. Y la prueba que se ha practicado no ha demostrado la aportación de tal información y en este sentido se señala que la testifical del empleado de la demandada que intervino en la negociación del préstamo o incluso del que actúo en la negociación de la novación, podrían haber aportado datos sobre las circunstancias que desembocaron en la incorporación al contrato de la cláusula suelo, pero tal prueba no se ha podido llevar a cabo por la renuncia de la demandada a dicha prueba bien que sean comprensibles las razones que han determinado la renuncia (imposibilidad de identificación del empleado que actuó).

En conclusión se desestima este motivo del recurso ratificando la declaración de nulidad de la cláusula 3 bis del préstamo hipotecario objeto de autos

TERCERO .- De la clausula de atribucion de los gastos de formalizacion de la hipoteca.

Este motivo ha sido resuelto por el Tribunal Supremo en las recientes sentencias de 23 de Enero del 2019 y en el cual se razona En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

4.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento. Si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

5.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).



TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. .- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.



QUINTO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Por lo expuesto se desestima este motivo en cuanto la sentencia recurrida se ajusta a los parametros antes establecidos

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación las costas se impondran al recurrente.



QUINTO . - La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey,

Fallo

Con desestimacion del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Ana Maravillas Campos Perez-Manglano en representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la sentencia dictada el dia 21-2-18 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (refuerzo ) de Bilbao, en el procedimiento Ordinario nº 133/17, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar como confirmamos la resolucion recurrida y todo ello con imposicion de las costas al apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0798 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 26 de marzo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.