Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00411/2021
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDT
N.I.G. 09059 42 1 2020 0005208
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000229 /2021
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000523 /2020
Recurrente: BANCO SANTANDER SA,
Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON,
Abogado: JESUS DOMINGUEZ GOMEZ,
Recurrido: Justo
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE JAVIER GALAR ECHAIDE
S E N T E N C I A Nº 411
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA
SOBRE: NULIDAD COMPRA DE ACCIONES BANCO POPULAR S.A. RESARCIMIENTO DAÑOS Y PERJUICIOS.
LUGAR:BURGOS
FECHA: TRES DE DICIEMBRE DE DOS MIL VEINTIUNO
En el Recurso de Apelación nº 229/2021 , dimanante de Juicio Ordinario nº 523/2020, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de Abril de 2021, siendo parte, como demandante apelante 1º DON Justo, representado por el Procurador Don Javier Fraile Mena, y defendido por el Letrado Don Rafael Moreno Barquero, siendo parte, como demandado apelante 2º BANCO SANTANDER S.A, representado por la Procuradora Doña María Elena Cobo de Guzmán Pisón, y defendido por el Letrado Don Gonzaga Guerrero García- Jarana.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en representación de D. Justo, contra Banco Santander, S.A. -antes Banco Popular Español, S.A.-, representada por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán Pisón, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos de suscripción de acciones de Banco Popular de fechas 20 de junio de 2.016 (1.287 acciones), 8 de noviembre de 2.016 (2.200 acciones) y el 10 de abril de 2.017 (3.900 acciones) y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a reintegra al actor las sumas percibidas por razón de dichas compras, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada inversión. Y todo ello, sin hacer especial declaración respecto a las costas procesales causadas.'
SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Justo y por la representación de Banco Santander S.A se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 14 de octubre de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.- El actor Don Justo, formuló demanda de Juicio Ordinario solicitando la condena de BANCO SANTANDER S.A, como sucesor universal de BANCO POPULAR S.A, a abonar al actor la cantidad total de 7.566,94 €, más intereses, por la pérdida de la inversión efectuada por la compra de acciones de BANCO POPULAR S.A., en distintos momentos, entre 2011 y 2017.
El actor ejercitaba en su demanda varias acciones. Con carácter principal, respecto de las acciones adquiridas en la ampliación de capital de junio de 2016, una acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio en el consentimiento por la información errónea ofrecida por Banco Popular en la ampliación de capital y, subsidiariamente, una acción indemnizatoria de daños y perjuicios, en atención a la responsabilidad de Banco Popular como emisora de las acciones ( art. 1.101CC, y 38 y 124 TRLMV). Además, respecto de las Ordenes de compras de acciones adquiridas entre 2011-2017 ejercitaba la acción indemnizatoria de daños y perjuicios por infracción en materia de normas del mercado de valores, por causa de incumplimiento de obligaciones de imagen fiel, transparencia y claridad de información y preservación de los intereses del cliente.
La sentencia de Primera Instancia estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de los contratos de suscripción de acciones de Banco Popular de fechas 20 de junio de 2.016 (1.287 acciones), 8 de noviembre de 2.016 (2.200 acciones) y 10 de abril de 2.017 (3.900 acciones) y condena a la demandada Banco Santander a reintegrar al actor las sumas percibidas por razón de dichas compras, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada inversión.
La Sentencia de Primera Instancia estima la acción ejercitada de anulabilidad respecto a las acciones adquiridas en la ampliación de capital de 2016 y respecto a las adquisiciones posteriores, no así respecto a las anteriores. Básicamente, estima la demanda parcialmente por considerar acreditado que los datos contables y financieros contenidos en el folleto de ampliación de 2016 que el Banco proporcionó al actor y al mercado no se correspondían con la realidad patrimonial y financiera de la entidad. Y desestima el resarcimiento de daños y perjuicios de las acciones adquiridas en el mercado secundario, con anterioridad a junio de 2016, por considerar que se trata simplemente de una compra de acciones en bolsa de una entidad con fines especulativos, con precios a la baja, que, supuestamente, conlleva un riesgo consustancial que, quien actúa así, debe asumir el riesgo.
Interponen recurso de apelación las dos partes litigantes.
La parte actora para que se estime íntegramente la demanda. Pretende el actor que se estime también su demanda en relación a la pretensión indemnizatoria rechazada por la sentencia recurrida, el resarcimiento de daños y perjuicios de las acciones adquiridas en el mercado secundario, con anterioridad a junio de 2016, alegando el error en la valoración de la prueba, que refiere ' a la existencia de irregularidades ocultaciones y en ocasiones invenciones de activos o beneficios que desfiguraron durante años la realidad del Banco
Y la parte demandada apela para que se desestime íntegramente la demanda. Banco Santander SA alega como motivos:
- Respecto de las acciones adquiridas por el actor en el mercado secundario en Noviembre de 2016 y Abril de 2017, alega falta de legitimación pasiva para soportar la acción de anulabilidad ejercitada, de conformidad con la Sentencia de 27 de Junio de 2019.
- Error en la valoración de la prueba al considerar la sentencia de primera instancia que la información contenida en el folleto informativo de la ampliación de capital era incorrecta o insuficiente de modo que concurriera error en el consentimiento prestado. Que no se ha acreditado que el Banco Popular no mostrase su imagen fiel.
- Dada la fecha de inversión de 10 de Abril de 2017, señala el carácter especulativo de la misma, resultando inaplicables las acciones ejercitadas por razón de los hechos y noticias que se publicaron con posterioridad.
SEGUNDO.-Recurso de Apelación de Banco Santander S.A.
La parte actora respecto de las acciones adquiridas en la ampliación de capital de 20 de Junio de 2016 ejercitó, como acción principal, la acción de nulidad relativa, o anulabilidad, del contrato de suscripción de acciones ofertadas para la ampliación del capital social del BANCO POPULAR ESPAÑOL SA por vicio de consentimiento en la modalidad de error, con la consiguiente retrocesión de prestaciones entre las partes ( artículo 1265 y 1303Código Civil). Y de forma subsidiaria, respecto de la compra de estas acciones de la ampliación de capital, ejercitó la indemnización por daños y perjuicios por infracción en materia de normas del mercado de valores, por causa de incumplimiento de las obligaciones de imagen fiel, transparencia y claridad de información y preservación de los intereses del cliente, en virtud los artículos 1101, 1106 y 1108 del CC, Artículo 254 de la LSC, Artículos 208 y 209 del TR de la LMV en relación con los Artículos 38, 124, 118 y 119 de la misma Ley, y de los Artículos 62 y 64 del RD 217/2008.
Respecto de las restantes adquisiciones de acciones, tanto de las anteriores al 20 de junio de 2016, como de las posteriores, la acción ejercitada en la demanda es la indemnización de daños y perjuicios por infracción en materia de normas del mercado de valores, por causa de incumplimiento de obligaciones de imagen fiel, transparencia y claridad de información y preservación de los intereses del cliente.
Conviene precisar que el actor, aunque también adquirió acciones del Banco Popular en los años 2007, 2008, 2009 y 2010, la acción de resarcimiento o indemnización de daños y perjuicios se ejercita únicamente respecto a las siguientes adquisiciones de acciones:
- El día 5 de mayo de 2011, ONCE (11) acciones
- El día 18 de julio de 2011, TRECE (13) acciones.
- El día 3 de abril de 2012, TRECE (13) acciones.
- El día 25 de junio de 2012, CINCUENTA (50) acciones.
- El día 5 de diciembre de 2012, DOS MIL DOSCIENTAS CINCUENTA Y NUEVE (2.259) acciones y TRES MIL TRESCIENTAS QUINCE (3.315) acciones.
- El día 17 de junio de 2013, 1.335 acciones en virtud de operación
Contra-Split, de las que, a los ejercicios de 2011 y 2012,
corresponden MIL CIENTO TREINTA Y UNA (1.131) acciones.
- El día 21 de febrero de 2014, DIEZ (10) acciones.
- El día 22 de julio de 2014, DOS (2) acciones
- El día 20 de octubre de 2014, TRES (3) acciones.
- El día 2 de febrero de 2015, CINCO (5) acciones
- El día 8 de mayo de 2015, CINCO (5) acciones.
- El día 2 de octubre de 2015, SIETE (7) acciones.
- El día 27 de enero de 2016, OCHO (8) acciones.
- El día 17 de marzo de 2016, DOCE (12) acciones.
- El día 20 de junio de 2016, MIL DOSCIENTAS OCHENTA Y SIETE (1.287) acciones.
- El día 8 de noviembre de 2016 DOS MIL DOSCIENTAS (2.200) acciones.
- El día 10 de abril de 2017, TRES MIL NOVECIENTAS (3.900) acciones.
Respecto de los títulos adquiridos entre 2007 y 2010 (El día 4 de diciembre de 2007, CUATROCIENTAS QUINCE (415) acciones; el día 15 de enero de 2008, QUINIENTAS SETENTA (570) acciones; el día 14 de julio de 2009, DIECINUEVE (19) acciones; el día 13 de julio de 2010, CATORCE (14) acciones), manifestaba en su demanda que hacía reserva de acciones, y que el objeto de su reclamación se refería las restantes acciones adquiridas, 8.570, por un coste total de 7.566,44 €.
La sentencia recurrida ha declarado la nulidad de las adquisiciones de acciones de 20 de Junio de 2016, realizada con ocasión de la ampliación de capital, así como de las posteriores compras de acciones en el mercado secundario, de 8 de Noviembre de 2016 y de 10 de Abril de 2017, sin apreciar distinción alguna, aplicando la responsabilidad derivada del folleto, como si las tres situaciones fueran iguales, y como si respecto de las mismas también fueran iguales las acciones ejercitadas, que no era el caso.
Respecto a las adquisiciones realizadas en Noviembre de 2016 y 10 de Abril de 2017, la actora con buen criterio sólo ejercitó la acción de indemnización o resarcimiento de daños y perjuicios.
La acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio de consentimiento, en la modalidad de error, solo la ejercitó la actora respecto del contrato de suscripción de acciones de la ampliación de capital de 20 de junio de 2016.
Y decimos con buen criterio, por cuanto como ha dejado claro el Tribunal Supremo en la Sentencia de 27 de Junio de 2019, que cita la demandada apelante, en la compra de acciones en Bolsa, aun cuando haya sido con la intermediación del mismo Banco emisor de las acciones, el Banco emisor carece de legitimación pasiva respecto de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, aunque si está legitimada pasivamente respecto de la acción de indemnización de daños y perjuicios, que es la que realmente ha ejercitado la actora.
Esta Audiencia Provincial de Burgos (sección 2ª) ya declaro que ' la acción de nulidad de un contrato debe dirigirse frente a quien haya sido parte en él, y si es una compraventa frente al vendedor, condición que no ostenta el Banco Popular respecto de las acciones adquiridas en el mercado secundario'. Así en la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2020 (Recurso 152/2020)
Ello supone que la estimación de este extremo del recurso de apelación de la parte demandada, no ha de llevar, necesariamente, a la absolución del Banco demandado, lo que dependerá del resultado del examen de la verdadera acción ejercitada por la actora, la indemnizatoria de daños y perjuicios respecto de la que sí tiene legitimación pasiva la demandada.
TERCERO.- En el recurso de la parte demandada Banco Santander S.A., se impugna la estimación de la acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio en el consentimiento del Contrato suscripción de acciones realizado en el marco de la Ampliación de Capital de Junio de 2016, por falta de exhaustividad y errónea valoración de la prueba, sosteniendo que una nueva y completa valoración de la prueba ha de llevar a concluir que la documentación e información facilitada por Banco Popular a su inversores en la ampliación de capital no era inveraz, ni presentaba una imagen distorsionada de su verdadera situación.
Esta Audiencia Provincial de Burgos, las dos Secciones Civiles, han resuelto ya numerosos recursos de Apelación examinando este motivo de apelación, exactamente, con base en las mismas alegaciones. De tal manera que la respuesta debe ser la misma. Así, en la sentencia de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos, de 30 de Septiembre de 2020, en el Fundamente de Derecho Séptimo de la sentencia 30-9-2020 (Recurso 412/2020), decíamos:
' SEPTIMO.- En el caso de la ampliación de capital que el Banco Popular acometió en el mes de mayo de 2016, el folleto no informaba de forma suficiente de cuál era la situación del Banco, que era la que los nuevos accionistas debían conocer para asumir los riesgos que suponían convertirse en accionistas, o en accionistas por un mayor número de acciones.
En ese sentido las cuentas del primer trimestre del ejercicio 2016, que los accionistas pudieron conocer, no hacían sino partir de las cuentas del ejercicio 2015, que como hemos dicho, debieran haber contenido un mayor número de provisiones por deterioros de los activos financieros e inmobiliarios, de forma que, si lo hubieran hecho, el resultado final del ejercicio no hubiera sido de beneficios, sino de pérdidas, allí hasta donde hubieran debido llegar los deterioros.
Ciertamente el banco informaba en el folleto informativo de que el resultado iba a cambiar cuando se formularan las cuentas completas del ejercicio 2016. Sin embargo, lo hacía con unas previsiones de pérdidas de tan solo 2.000 millones de euros, cuando los deterioros iban a ser según el folleto de 4.700 millones. Se decía que las pérdidas quedarían compensadas con los 2.000 millones de la ampliación del capital, por lo que venía a dar por hecho que, si se llevaba a cabo la ampliación de capital, el resultado del ejercicio seria neutro. Y además preveía una situación de reparto de dividendos para el ejercicio 2018, cuando para hacerlo, primero hubiera tenido que equilibrar las pérdidas de los ejercicios anteriores.
Resulta llamativo que se acometa una ampliación de capital informando, que es lo que hace en realidad el Banco Popular en el folleto, que las últimas cuentas formuladas, que son las del 2015 y la del primer trimestre de 2016, no reflejan la situación real del Banco, sin modificar primero estas cuentas, antes de anunciar la ampliación de capital. Por el contrario, lo que se hace es decir en un folleto que probablemente no se leerán la mayor parte de los accionistas, que será en las cuentas del ejercicio 2016 cuando se acometan las provisiones por deterioros que debieran haberse hecho en anteriores ejercicios. Esta forma de actuar no cumple con los estándares de una información leal. Se informa ciertamente de la situación del banco, pero se hace de una forma poco clara y transparente, sin duda movidos por el deseo de que la ampliación de capital tenga éxito. Una actuación transparente hubiera debido llevar al banco a reformular las cuentas del ejercicio 2015 para que los accionistas tuvieran perfecto conocimiento de cuál era la situación real del banco, en lugar de dejar las cuentas como estaban, e intentar suplir la falta de información con una explicación por escrito en unos cuantos párrafos de un folleto de 77 páginas.
Como dice el propio informe pericial aportado por la parte demandada en su página 26, si bien para justificar la reformulación de las cuentas del ejercicio 2016 que se lleva a cabo en el mes de abril de 2017, citando la norma 22 del PGC, ' Los errores correspondientes a ejercicios anteriores que tengan importancia relativa se corregirán retroactivamente en los primeros estados financieros que se formulen después de su descubrimiento, como si el error nunca se hubiera cometido'. Esto es lo que no hace el Banco Popular con las cuentas del ejercicio 2015, y además en las cuentas del primer trimestre del ejercicio 2016, que se incorporan al folleto informativo, se sigue informado de una situación de resultados positivos en dicho primer trimestre de 93.611.000 de euros.
Cierto que el folleto advertía de un escenario de incertidumbre que acechaba al banco previsiblemente ocasionaría perdidas contables entono a los 2.000 € en el ejercido 2016, perdidas que daba a entender no afectarían a la solvencia de la entidad al estar previsto que se cubriesen con la ampliación del capital.
A pesar de las previsibles pérdidas, el folleto induce a los inversores a confiar en falsas expectativas cuando a renglón seguido dice que el banco tenía intención de reanudar los pagos de los dividendos, tan pronto se confirmasen los resultados trimestrales consolidados positivos del primer ejercicio del 2017, lo que implicaría para el año 2018 una ratio de pago de dividendo en efectivo de al menos el 40% Tal afirmación pudo llevar a los inversores a no percibir la verdadera situación de incertidumbre que se cernía sobre la entidad y provocar que suscribiesen las acciones a la espera de los prometidos resultados consolidados para el ejercicio 2017 , con el pago de los dividendos para el 2018.
Asimismo el banco se presenta como una entidad solvente y saneada financieramente, que había tenido beneficios los tres últimos ejercicios y en el primer trimestre de 2016, sin embargo las pérdidas del Banco Popular a 31/12/2016 se cifran en 4.888 millones de euros. Por otra parte, el precio de la suscripción se presentaba con el atractivo de un descuento considerable sobre el precio de cotización.
Por tanto a la vista del folleto de emisión la ampliación de capital, en principio, para los posibles inversores no expertos, carentes de conocimientos financieros y contables, se presentaba como bastante interesante. Igual idea transmiten los informes de auditoría correspondientes al ejercicio 2015, sin salvedades, emitidos por la entidad PwC que se publican en febrero de 2016.
Sin embargo, los resultados económicos que el banco demandado obtuvo en el año 2016 y primer trimestre de 2017 supusieron un serio de desmentido a la imagen que del mismo se ofrecía en el folleto informativo, y evidenciaron que tal banco sufría serios problemas económicos, todo lo cual originó graves pérdidas económicas (3.485 millones de euros en el 2016 y 13.954 millones de euros en el primer trimestre del 2017 ), obligó a planes de restructuración con cierre de oficinas y reducción de la plantilla de empleados, y en definitiva mermó la credibilidad de la entidad y la confianza en la misma, lo cual originó durante el primer semestre de 2017, y, especialmente, en los meses de mayo y junio, una fuga masiva de depósito (a principios de enero de 2017 contaba con 68.258 mil millones de depósitos, y en junio de dicho año se pasa a tener 52.928 mil millones), lo que determinó que la autoridad económica europea, la Junta Unificada de Resolución (JUR) considerase que la entidad carecía de viabilidad financiera, y acordase su resolución el 7 de junio de 2017, con reducción a valor cero del capital social y de la deuda solidaria, el cual fue transferido al FROB (Fondo de Restructuración y ordenación Bancaria ), que lo vendió al Banco de Santander SA, por el precio de un euro, produciéndose por ésta la absorción del Banco Popular.
Cabe señalar que una entidad financiera que cotiza en Ibex y que era la sexta entidad bancaria española por volumen de depósitos, no sufre una 'quiebra técnica' de la noche a la mañana, siendo evidente que la inviabilidad financiera que determinó la resolución del banco en junio de 2017, deviene de serios problemas económicos que sin duda se arrastraban desde hace tiempo y que ya existían cuando se realizó la ampliación de capital en mayo de 2016.
Tal y como se dijo en el caso de Bankia, es la entidad emisora la que tiene que dar la razón de los motivos que determinan su inviabilidad financiera y posterior resolución, y que está se debió a hechos o causas sobrevenidas que no se contemplaron en el folleto informativo y que tampoco pudieron preverse en el mismo. Al respecto Banco Popular demandado no ha dado otra explicación de su 'quiebra técnica' que la de la fuga masiva de depósitos producida en el primer semestre de 2017, pero es el caso que tal fuga, como es obvio, se produce como consecuencia de la pérdida de confianza en el banco depositario, y tal pérdida de confianza viene a su vez determinada por los graves problemas económico financieros por los que atravesaba el banco. En definitiva la evolución económica financiera del banco demandado en los meses posteriores a la ampliación de capital de mayo de 2016 evidenció que la información proporcionada por el folleto informativo de la oferta de suscripción de acciones correspondiente a tal ampliación de capital, no se correspondían a la verdadera situación económica del banco que era la de una entidad con graves problemas económicos que comprometían su viabilidad financiera futura y determinaban un riesgo más o menos probable de resolución o 'quiebra técnica', riesgo del que nada se advirtió en el folleto informativo, con lo cual la información en el mismo contenida no puede ser considerada veraz y completa.
Dice la parte apelante que los problemas económicos del mismo eran por todos conocidos, habiéndose hecho eco la prensa económica de su existencia, señalando incluso que tales problemas precisaban que el citado banco fuera comprado o absorbido por otro banco mayor, por lo cual la actora debía ser consciente de los mismos cuando adquirió las acciones. Es el caso que no consta, pues nada se ha alegado y probado al respecto, que la actora sea una persona con conocimientos especiales o que se mueva en el 'mundillo financiero', que como es obvio es muy restringido, ni tampoco que sea una lectora habitual de prensa económica, la cual tiene un carácter especializado por lo cual su lectura está muy restringida a ciertos círculos, por lo cual no podemos concluir que la demandante adquiriese las acciones siendo conocedora de los problemas económicos por los que atravesaba el banco demandado. Por otra parte es sorprendente que se diga que el banco atravesaba problemas económicos por todos conocidos y sin embargo en el folleto informativo no se aluda de forma expresa y concreta a tales problemas, pues como hemos visto la mención de los riesgos es genérica e imprecisa, y contrasta con la afirmación que estamos ante una entidad solvente y saneada con perspectivas futuras de beneficio y reparto de dividendos.
Es cierto que la acción no es un producto financiero complejo, y que todo inversor sabe perfectamente que estamos ante un producto especulativo y volátil que implica un riesgo cierto de pérdidas, En tal sentido puede considerase que la actora cuando adquirió las acciones había asumido el riesgo de no percibir dividendos o sufrir pérdidas como consecuencia de la caída en la cotización de la acción, siendo estos riesgos ordinarios que implica de forma inherente la compra o adquisición de las acciones. Ahora bien, el riesgo que se materializó en junio de 2017 con la resolución del banco y la reducción a valor cero de su capital social y la deuda subordinada, es un riesgo extraordinario que implica la pérdida total de la inversión realizada y la imposibilidad de recuperarla (si las acciones bajan en cotización es posible conservar su tenencia con esperanza que un futuro más o menos próximo la cotización se recupere, pero esto no puede suceder si el valor de las acciones se reduce a cero y el banco es vendido a otra entidad por el precio de un euro), y tal riesgo es obvio que no fue asumido por la actora, sobre todo si se considera que tal riesgo extraordinario o incluso excepcional se materializa al año escaso de producirse la ampliación de capital, cuando en el folleto correspondiente a la oferta de suscripción de acciones se informaba que la situación de la misma era de solvencia económica y las perspectivas futuras de beneficio.'
CUARTO.-Respecto de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada al amparo de los Artículos 38 y 124 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a las compras de acciones realizadas con posterioridad a la ampliación de Capital de 2016, compras efectuadas el 8 de Noviembre de 2016 y 10 de Abril de 2017, que procede examinar al no haberlo sido por la Sentencia recurrida.
El art. 38 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, establece la responsabilidad, entre otros, del emisor, es decir, en este caso del Banco Popular Español, S.A., de todos los daños y perjuicios que hubiese ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o de las omisiones de datos relevantes que se pudieran contener en el folleto informativo aprobado por la CNMV con ocasión de la oferta pública de venta o suscripción de valores que llevó a cabo en junio de 2.016.
Por otro lado, el art. 124 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, establece igual responsabilidad sobre el emisor -también sobre sus administradores-, de todos los daños y perjuicios que hubiese ocasionado a los titulares de los valores, para el caso de que la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 (la contenida en las cuentas anuales auditadas, en los informes financieros semestrales o en el anual, con el correspondiente informe de auditoría de las cuentas anuales), no proporcione una imagen fiel del mismo y sean consecuencia de ello.
El artículo 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolló la Ley del Mercado de Valores, conforme a la redacción vigente en esa fecha, establecía que el folleto sería válido durante doce meses desde su publicación. En este caso, la publicación por la Comisión Nacional del Mercado de Valores se efectuó el día 26 de mayo de 2016, de modo que el año de vigencia se extinguió el día 26 de mayo de 2017.
La responsabilidad derivada del folleto se extiende a todos los daños y perjuicios que tengan su causa en las ' informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto', sin distinguir el momento de adquisición de las acciones, por lo que, en principio, basta con que el folleto estuviera en vigor. El período de validez de ese folleto es de doce meses desde su aprobación ( artículo 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), luego estaba en vigor cuando se adquieren las acciones por los demandantes. En principio, la entidad que emite el folleto informativo responde de los daños y perjuicios causados a los inversores, no solo por acciones adquiridas en el período de la OPS (oferta pública de suscripción), sino también por las adquiridas en el mercado secundario durante el período de tiempo de validez del folleto.
Ejercitada la acción de los artículos 38 y 124 de la Ley de Mercado de Valores, deberá acreditarse, en primer lugar, que existió una defectuosa información en el folleto hecho público, que no reflejaba fielmente la
imagen de la entidad financiera, y que esa circunstancia fue determinante de la pérdida de la inversión por parte del demandante.
Como declaro la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª) de 16 de diciembre de 2020 ' La acción de responsabilidad por inexactitud de la información publicada en el folleto de la ampliación es una acción resarcitoria o de indemnización, cuya estimación precisa la existencia de un nexo causal entre la inexactitud de la información y el perjuicio sufrido por la pérdida de la inversión, y por ello hemos de considerar que se produce una ruptura de tal nexo causal que impide estimar la acción cuando con posterioridad a la publicación del folleto se publica información o se producen hechos notorios que desmienten o cuestionan la información del folleto, o advierten al inversor que la entidad emisora sufre graves problemas financieros y que por ello la inversión que supone la compra de sus acciones en el mercado secundario es una inversión sometida a importantes riesgos que pueden materializarse en la perdida de todo o parte de la inversión '.
En definitiva, la acción resarcitoria o de indemnización ejercitada por la parte actora exige: a) la existencia de información financiera regulada inexacta que no refleje la imagen fiel del emisor, b) la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, y c) una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, como consecuencia de que la información financiera no proporcione la imagen fiel de la sociedad.
En relación a las compras de acciones en el mercado secundario, realizadas el 8 de Noviembre de 2016 y 10 de Abril de 2017, dentro de los 12 meses de vigencia del Folleto, la cuestión radica en determinar si existe nexo causal entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad como consecuencia de que la información financiera no proporcione la imagen fiel de la sociedad.
Para valorar la existencia de relación de causalidad entre el daño sufrido por el actor, y la actuación de la sociedad, como consecuencia de que la información financiera no proporcione la imagen fiel de la sociedad, procede tener en cuenta los siguientes acontecimientos, hechos de público y general conocimiento sobre la situación financiera del Banco Popular, reconocidos en los escritos de las dos partes litigantes:
1.- El día 25 de mayo de 2016 se aprobó una ampliación de capital de 2.505 millones de euros por el Banco Popular, S.A. El folleto informativo de la ampliación de capital, publicado el 26 de mayo de 2016, se hizo constar la posibilidad de que se produjese un deterioro durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700.-millones de euros, añadiendo que ello acarrearía unas pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto de dividendos.
2.- El 3 de febrero de 2017 Banco Popular comunico a la CNMV como Hecho
Relevante y a la Prensa que las pérdidas contables de 2016 serían de 3.485 millones de euros, pero que quedaban cubiertas con la Ampliación de Capital y el Exceso de capital de que disponía el Banco.
3.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó a la CNMV un Hecho Relevante en el que anunciaba que el departamento de auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, haciendo un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la 1ª) Insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a los riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas y que afectarían a los resultados de 2016 y por ello a su patrimonio neto por importe de 123 millones de euros; 2ª) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a los mismos y que se estima que ascenderían a 160 millones; 3ª) posible obligación de dar de baja alguna de las garantías asociadas a las operaciones de créditos dudosos, siendo el saldo vivo neto de las provisiones de las operaciones en que se estima pudiera darse esta situación de aproximadamente 145 millones de euros; 4ª) préstamos financieros concedidos a clientes para adquirir las acciones emitidas con motivo de la ampliación de capital, cuyo importe debe ser deducido por exigencias de la normativa vigente del capital regulatorio, y cuyo importe se estima en 205 millones de euros. De ellos se deriva un desfase de unos 633 millones de euros, que, según, los auditores externos no representan un impacto significativo sobre el patrimonio neto del Banco, por lo cual no es preciso reformular las cuentas del año 2016. En definitiva, se anunciaba desfases
contables, pérdidas e insuficiencia de las provisiones del ejercicio de 2016.
4.- El 10 de abril de 2017, Banco Popular aprueba las cuentas anuales de 2016
con un resultado negativo de más de 3.222 millones de euros.
5.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros.
6.- El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
7.- El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.
8.- El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.
9.- El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.'
Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.
10.- Ese mismo día se produjo la adquisición del 100% de las acciones de nueva emisión de Banco Popular por parte de Banco Santander.
11.- El 28 de julio de 2017, el Banco Santander, S.A., socio único, aprobó una
ampliación de capital por importe de 6.880 millones de euros que esa entidad
suscribió en su totalidad, que tenía por objeto restablecer los niveles de capital
requerido por el Banco Central Europeo.
A partir de la información pública facilitada por el Banco Popular en febrero de 2017 ya se puede considerar existían algunos datos que contradecían las previsiones favorables señaladas en el Folleto, si bien no pueden valorarse como rotundamente significativos hasta el 3 de abril de 2017, fecha en que se informa por el Banco, en relación las cuentas de 2016, de irregularidades contables tan graves que justifica su comunicación a la CNMV como Hecho Relevante , información publicada por el propio Banco que deja constancia, de forma pública y notoria, de la mala situación económica y financiera del Banco Popular Español, S.A. y de la falta de fiabilidad de las favorables informaciones y previsiones del Folleto. La importancia y transcendencia de la comunicación de este 'hecho relevante' en abril de 2017, no se puede ignorar, y de hecho no se ignoró, siendo una de las causas que provocó la retirada masiva de depósitos por parte de los clientes de la entidad. La aprobación por el Banco Popular el 10 de abril de 2017 de las cuentas anuales de 2016 con un resultado negativo de más de 3.222 millones de euros, constituye una prueba contundente de la dramática situación económica de la entidad financiera y que las previsiones favorables del Folleto no se habían cumplido.
Así, pues, debemos concluir que la acción de resarcimiento de daños respecto a la adquisición de acciones el día 10 de abril de 2017, no resulta procedente, ya que no cabe relacionar los perjuicios sufridos por el demandante por la posible discordancia entre el folleto y la realidad económica de la entidad financiera, pues no se puede considerar exista vinculación entre la información recogida en el folleto y la decisión de compra, dado que después de haberse hecho público el folleto se produjeron hechos contundentemente significativos, de general conocimiento, y de aparición en medios de comunicación, que ponían en cuestión la solvencia de esa entidad, debiendo considerarse que, al menos, desde el 3 de abril de 2017 era público y notorio que existía una mala situación económica y financiera del Banco Popular Español, S.A, que privaba de la más mínima verosimilitud a las favorables informaciones y previsiones del Folleto, y que, además, desde el día 10 de abril de 2017 habían quedado totalmente desmentidas.
En definitiva, debe descartarse en la compra de acciones del 10 de abril de 2017 la relación de causalidad necesaria para estimar la petición de resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados dado que efectuada la compra cuando se habían producido todos los acontecimientos ya descritos que ponían en cuestión toda la información pública que había rodeado la emisión de la ampliación, resulta evidente que se efectuó como operación de carácter altamente especulativo y de riesgo, con la lógica esperanza de cualquier inversor de obtener ganancias, pero asumiendo también el riesgo de experimentar pérdidas sin que pueda, por tanto, considerarse que respondió a la situación financiera informada incluida en un folleto. Debe rechazarse la pretensión indemnizatoria reclamada respecto a la compra de acciones del día 10 de abril de 2017, debiendo estimarse el recurso del Banco Santander en este extremo.
Sin embargo, la compra de acciones realizada en noviembre de 2016, antes del transcurso de un año de la publicación del Folleto de la Ampliación, y por tanto bajo su vigencia, sin que conste dato o información pública relevante que permitiera dudar de lo informado en el Folleto, resulta amparada por la responsabilidad de la emisora derivada del Folleto. Consecuentemente, se ha de considerar la existencia de relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, como consecuencia de que la información financiera del folleto no proporcionó la imagen fiel de la entidad, debiendo estimarse la acción de resarcimiento ejercitada por la actora respecto a la compra de estas acciones, debiendo confirmarse la condena de la parte demandada a indemnizar con el importe invertido por la actora.
Procede estimar el recurso de Apelación de la demandada Banco de Santander SA y dejar sin efecto la condena de reintegración a la actora de las sumas percibidas por razón de la compra de las 3.900 acciones el 10 de Abril de 2017, manteniendo la condena al reintegro al actor de la suma percibida por Banco Popular por la compra de 2.200 acciones el 8 de Noviembre de 2016.
La estimación de la pretensión indemnizatoria respecto a la compra de acciones en el mercado secundario lo es con la concesión de intereses legales desde la interpelación judicial, conforme al artículo 1101Código Civil, y no desde la fecha de compra de las acciones, como si resulta procedente respecto de la nulidad de la suscripción de acciones de junio de 2016, por razón del efecto restitutorio deprecio más intereses previsto en el artículo 1303 del Código Civil
QUINTO. -Recurso de Apelación del actor Don Justo.
El actor también ejercitó la acción de resarcimiento de daños y perjuicios respecto de las acciones adquiridas en 13 operaciones realizadas con anterioridad al mes de Junio de 2016:
-Cuatro con anterioridad a la Ampliación de Capital de 2012, (Compras de 5 de Mayo de 2011, 18 de Julio de 2011, 3 de Abril de 2012, 25 de Junio de 2012);
-Ocho con posterioridad a esta Ampliación de 2012, (compras de 21 de Febrero de 2014, 20 de Octubre de 2014, 2 de Febrero de 2015, 8 de Mayo de 2015, 2 de Octubre de 2015, 27 de Enero de 2016, 17 de Marzo de 2016) y
-La compra de acciones en la Ampliación de Capital de 2012 de 5 de Diciembre de 2012,
-Y las adquiridas en virtud de la operación contra-Split de 17 de Enero de 2013.
La Sentencia recurrida desestima el resarcimiento de daños y perjuicios de las acciones adquiridas con anterioridad a junio de 2016, por considerar que se trata simplemente de una compra de acciones en bolsa de una entidad, con fines especulativos, con precios a la baja, que, conlleva un riesgo consustancial que, quien actúa así, debe asumir.
Pretende el actor que se estime su demanda en relación a la pretensión indemnizatoria rechazada por la sentencia recurrida, alegando el error en la valoración de la prueba, que refiere ' a la existencia de irregularidades ocultaciones y en ocasiones invenciones de activos o beneficios que desfiguraron durante años la realidad del Banco', señalando a tal efecto los siguientes puntos:
- Ejercicio 2011-Posible delito fiscal (Operación THEASAN SL) ante
el Juzgado Central nº 2 de Madrid
- Ejercicio 2012-Fusión con el Banco Pastor e irregularidades en la
ampliación de capital de 2012.La sentencia dictada por la Audiencia
Nacional Sección 3ª de 14-2-2019 sanciona a los auditores del Banco
Popular.
- Ejercicio 2013-Fabricación anticipada de futuros beneficios de una sociedad que inicia actividad a finales del primer trimestre de 2014.
- Ejercicio 2015: El propio Banco reconoce que al re-expresar las cuentas ha cargado reservas en el ejercicio 2015 de 214 millones de euros.
- Ejercicio 2016: Las cuentas anuales aprobadas arrojan unas pérdidas
de 3.481 millones de euros que re-expresadas, se incrementan en 126
millones de euros, es decir: 3.611 millones de euros.
- Ejercicio 2017: Las cuentas del primer trimestre arrojan unas pérdidas de 12.000 millones de euros aprobándose en 2018 con unas pérdidas de 13.584 millones de euros que el Banco reconoce corresponden a ejercicios anteriores, arrastrándose irregularidades que lastraban las cuentas del Banco Popular desconocidas por el actor y por los reguladores.
Este Tribunal ha resuelto un recurso sustancialmente igual a este, con base en las mismas alegaciones y pruebas de una y otra parte, en la sentencia de 28 de Julio de 2021, (Recurso 228/2021) que necesariamente han de servir también para desestimar el presente. Así se decía en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto:
'TERCERO.-La parte actora viene a fundar la información inveraz en la ampliación de capital del Banco en 2012 y ss. en el informe emitido por Anton (doc. 5 de la demanda), en el informe emitido por FTI Consulting (documento 6 de la demanda) en el informe emitido a instancia del actor en fecha 3-6-2020 por los consultores de empresas Benjamín, Alexander y Bernardo (doc. 20)
El informe emitido por Anton relativo a la evolución de la situación financiera del Banco Popular Español durante el periodo 2008-2017 señala que la dramática situación del banco era conocida por el Ministerio en el segundo semestre de 2012 a raíz de las pruebas de stress realizadas a partir de junio de 2012 por su excesiva exposición al mercado inmobiliario. En lugar de intervenir BPE se realizó una ampliación de capital enorme para el volumen del banco y se alargó la agonía 4 años más. Señala que la cuenta de resultados del Banco popular no reflejó los resultados reales en los años 2012 a 2017.
El informe emitido por FTI Consulting (documento 6 de la demanda) concluye que la evolución del Banco popular en el último trimestre de 2016 y 2017 no es congruente con el marco económico y financiero reinante en ese periodo ni con la evolución de sus comparables. Considera que el deterioro de la entidad fue endógeno por la ocultación al mercado de morosidad y deterioro en ejercicios anteriores a 2016.
El informe emitido a instancia del actor en fecha 3-6-2020 por los consultores de empresas Benjamín, Alexander y Bernardo (doc. 20) señala que el folleto de la ampliación de capital de 2012 transmite una imagen falsa del problema financiero que padecía el Banco Popular desde hacía años en cuanto informa de las posibles pérdidas de 2012 pero transmitiendo que no son estructurales, sino coyunturales, informando que tiene capacidad financiera suficiente para afrontar el 'bache financiero' al que se enfrenta en 2012 evidenciado por la supervisión del experto independiente Diego. Indica que desde hacía años (2008) venía acusando escasez de dotaciones de los créditos de morosos o cuentas a cobrar y acumulación de activos tóxicos que se agravaron en 2012.
Asimismo, en el doc 34 de la demanda se indica que en la memoria del ejercicio de 2011 se anunció un beneficio consolidado de 479,65M€. En la ampliación de capital de 2012 se anuncian resultados positivos, pero en cuestión de semanas un ejercicio con excelentes perspectivas se convierte en el peor ejercicio de la historia del banco. De ganar 241€ en tres trimestres a perder 2.461M€ como consecuencia de los saneamientos masivos realizados para cumplir con las nuevas exigencias regulatorias.
Lo cierto es que frente a los citados informes de parte, consta como en el Informe de Técnicos del Banco de España (doc. 33) se indica respecto del año 2012 que su objetivo era determinar las necesidades de capital específicas en el periodo 2012-2014 e incluía una revisión de la calidad de los activos. En este ejercicio participaron diversas autoridades nacionales e internacionales realizándose una valoración por un consultor externo que se basó en el análisis de calidad de la cartera realizado por cuatro auditorías independientes. En el documento se estimaba que el Banco Popular tenía unas necesidades de capitalización de 3223M€ y el Banco asumió estas necesidades con sus propios recursos y por tanto sin recurrir a ayudas públicas, siendo la principal de las medidas adoptadas una ampliación de capital de 2500M€ en ese ejercicio. El Banco de España requirió al Banco Popular a que realizara los ajustes informados por el equipo de inspección, contabilización que, aparentemente, el Banco realizó en el ejercicio de 2013.
En el mismo se afirma:' si solo nos atenemos a las pérdidas que realmente se han producido (incluyendo las estimadas) y los beneficios generados (que han sido superiores) la ampliación de capital del Banco Popular de 2012 hubiera debido ser suficiente'. La razón de la insuficiencia de la misma se encuentra en el nivel de capital exigido (normativa de solvencia exigida por el BCE) y en su definición.
QUARTO.-Por otra parte, el informe pericial emitido a instancia del Banco de Santander por Ayuso Lainez&Monterrey (doc.12 contestación) contradice las indicaciones periciales emitidas a instancia de la parte actora señalando que:
- El trabajo de los Peritos no ha comprendido un análisis de los registros contables de BANCO POPULAR, ni revisión alguna de los ingresos y gastos reconocidos por la Entidad en las cuentas anuales y estados financieros intermedios resumidos de los ejercicios previos y posteriores al momento de la resolución de la Entidad por parte de la JUR. Ni siquiera han considerado en su análisis el marco normativo de información financiera aplicable en España a las entidades financieras y a las entidades europeas que han sido resueltas por parte de la JUR, que aquí tiene una importancia fundamental.
- Los informes de auditoría emitidos por PRICEWATERHOUSECOOPERS en relación con las cuentas anuales de BANCO POPULAR correspondientes a los ejercicios 2007 a 2016 no contenían salvedad alguna. Ello pone de relieve que, tras un examen de los registros contables de la Entidad y de sus soportes documentales, el auditor consideró que la información contable elaborada por sus Administradores reflejaba, en todos los ejercicios, la imagen fiel del patrimonio, de los resultados y de los flujos de efectivo del Banco, de acuerdo con el marco normativo de información financiera aplicable.
- La Nota sobre las Acciones de 12 de noviembre de 2012, contiene una
completa descripción de los riesgos asociados a la inversión en acciones de Banco Popular.
- la CNMV tramitó tanto el Documento de Registro, como la Nota sobre las Acciones y el Tríptico de la ampliación de capital de diciembre de 2012, sin solicitar aclaración, enmienda o rectificación alguna a los Administradores de BANCO POPULAR. Por tanto, el supervisor del mercado aprobó, admitió, registró y dio publicidad a los documentos que la Entidad depositó en cumplimiento de lo previsto por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
- El hecho de que la estimación de pérdidas contenida en la Nota sobre las Acciones de 12 de noviembre de 2012, resultase inferior a las pérdidas registradas a 31 de diciembre, no presupone la existencia de un engaño, pues, incluso a dos meses del cierre del ejercicio, resulta prácticamente imposible predecir con exactitud los resultados de una entidad financiera con un volumen de activos del tenor del que BANCO POPULAR tenía en 2012.
- el Real Decreto 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero y el Real Decreto 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y
venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, impusieron a las entidades financieras españolas la obligación de ajustar a la baja el valor
de los activos relacionados con el sector inmobiliario, cuyo valor había sufrido un fuerte deterioro como consecuencia de la crisis financiera.
- La existencia de expediente sancionador realizado al auditor de la demandada no justifica por si la responsabilidad de la parte demandada en
las ampliaciones realizadas.
De todo lo expuesto, sometidas las pruebas periciales a la sana crítica ( artículo 348LEC ) entendidas como las más elementales reglas de la lógica humana, ofrecidas en ellas versiones contrarias sobre la responsabilidad de Banco Popular y estimando que la prueba pericial de la parte demandada pone razonadamente en entredicho las conclusiones de la pericial de la parte actora sobre el incumplimiento normativo de la demandada en la ampliación de capital de 2012 y sobre el hecho de que la entidad no reflejara la imagen fiel de la entidad con anterioridad a la ampliación de 2016, no cabe estimar suficientemente acreditada su responsabilidad.
En el mismo sentido existen múltiples pronunciamientos en contra de la acción resarcitoria en las ampliaciones de capital de 2012: S.A.P. Madrid sección 14ª del 16 de septiembre de 2019 ; S.A.P., Madrid sección 14ª del 16 de septiembre de 2019 , S.A.P. Madrid S.9ª de 20-1-2020 ; S.A.P. Barcelona S. 1ª de 3-5-2021 .
En definitiva y no justificada suficientemente la responsabilidad de la entidad en las adquisiciones realizadas hasta la ampliación de capital de 2016, procede, con desestimación del recurso, confirmar el pronunciamiento desestimatorio realizado en la sentencia apelada.'
Respecto de los mismos hechos, pruebas y alegaciones referidos en este recurso por la parte actora, se ha pronunciado también la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 30 de julio de 2021, que en su fundamento de Derecho Décimo, que suscribimos íntegramente, literalmente dice:
'Décimo.- Pasando al examen del recurso de apelación formulado por el demandante hemos de señalar que este se fundamente prácticamente en un único motivo, cual es el error en la valoración de la prueba cometido por la juez de instancia en la sentencia recurrida, a la cual reprocha el demandante apelante que no valoró el informe pericial aportado ni tuvo en consideración las irregularidades contables denunciadas en los hechos cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo de la demanda, de las cuales se deriva que los informes financieros publicados por el ' Banco Popular, SA' no reflejaban su imagen fiel, que en concreto tal entidad sufría desde el año 2011 importantes problemas financieros que determinaban que sufriese pérdidas reales, no reflejadas en tales informes, y que a su vez comprometían su solvencia financiera y su viabilidad económica, siendo tales problemas no reflejados en la contabilidad publicada los que en definitiva llevaron a su intervención en junio de 2017, con la consecuencia por todos sabida que el valor de la acciones quedó reducido a cero, perdiendo el actor todo el dinero invertido con la compra de las acciones, por lo cual debe ser indemnizado por el banco demandado, como sucesor del ' Banco Popular, SA', con el importe del precio pagado por la compra de las acciones, con más el interés legal desde la fecha de adquisición, dado que de haber conocido la verdadera situación financiera del citado banco emisor, y que este tenía pérdidas reales y una viabilidad financiera cuestionada, no hubiera comprado las acciones o en su caso se hubiera deshecho de las mismas vendiéndolas a tiempo y aminorando la pérdida sufrida, que como hemos dicho fue total.
Pues bien, examinada la prueba practicada en su conjunto, debemos concluir coincidiendo con lo expuesto por la juez de instancia en la sentencia recurrida en el sentido que siendo el actor quien tiene la carga de probar que los informes financieros del ' Banco Popular, SA' no reflejan su imagen fiel, y que contienen datos falsos o no correctos u omiten datos relevantes, éste no ha probado tales extremos, y que por ello no cabe apreciar la acción de responsabilidad fundada en el art. 124 de la Ley de Mercados de Valores . Y tal conclusión la basamos en las siguientes consideraciones:
Primera.- Los informes financieros del ' Banco Popular, SA' se basan en contabilidad sometida a una auditoría externa - la de PwC - que ha aprobado la contabilidad del banco anterior al segundo semestre de 2016 - que es la que nos interesa - sin efectuar salvedad relevante, dándola por correcta.
Segunda.- El ' Banco Popular, SA', como toda entidad financiera que opera el marco de la Unión Europa, está sometida a estrictos controles que garantizan tanto su viabilidad financiera como la corrección de su contabilidad, controles que se realizan por distintas entidades oficiales, como es el Banco Central Europeo, el Banco de España, la Comisión de Mercados de Valores, y el Ministerio de Economía y Hacienda, y tales autoridades supervisoras no emitieron informes o resoluciones que desmientan la información financiera publicada por el ' Banco Popular, SA', e incluso la propia autoridad europea que acordó su resolución en junio de 2017 reconoció que hasta el segundo trimestre de 2017 el citado banco era financieramente solvente y viable desde una perspectiva económica, y que su intervención vino motivada por una crisis de liquidez originada en el segundo trimestre del citado año 2017 con motivo de una fuga masiva de depósitos que a su vez vino originada por la pérdida de confianza en el banco, pero en ningún momento se señaló que la contabilidad precedente no reflejase la imagen fiel del banco.
Tercera.- Es cierto que en la actualidad se sigue un proceso penal en el ámbito de la Audiencia Nacional contra la cúpula directiva del ' Banco Popular, SA' y que en el marcado de tal proceso, en fase de instrucción, peritos designados por el ' Banco de España' han emitido un informe pericial que cuestiona la contabilidad del Popular, pero lo más cierto es que el procedimiento se está tramitando y su resultado es incierto, y aquí debemos recordar lo sucedido con la cúpula de 'Bankia ' sometida a un procedimiento similar, en que también peritos del ' Banco de España' emitieron un informe contrario a la contabilidad de dicha entidad, pero el resultado final es que los acusados fueron absueltos, no debiendo descartarse que ocurra lo mismo con los directivos del Popular, que en todo caso gozan de presunción de inocencia hasta que exista una sentencia firme. En todo caso, si el actor pretende fundar su pretensión en lo actuado en dicho procedimiento penal, lo que tenía que haber hecho es esperar a su conclusión y formular su demanda tras la sentencia penal, pues si bien en estos casos se ha descartado la prejudicialidad penal, lo que no es posible es entablar una demanda civil y tratarla de fundar en lo actuado en un proceso penal que está en trámite.
Cuarta. -La parte demandante alude que no se ha considerado en la sentencia de instancia objeto del recurso el informe pericial que se aporta con la demanda, sin embargo desconoce que el banco demandado también aportó su propio informe desmintiendo las conclusiones del informe aportado por el actor, y dado que estamos ante informes elaborados para una parte litigante, en ambos casos por peritos que debemos considerar competentes, y siendo los dos informes motivados, no existe razón para que una persona lega en materia contable como lo son los magistrados que integran este tribunal de preferencia a un dictamen sobre otro, dado que ambos aparentan ser solventes y rigurosos, con lo cual el informe pericial de la parte actora queda neutralizado por el informe de la parte demandada. Y todo ello considerando que es una cuestión extremadamente compleja, que incluso excede de las posibilidades del presente juicio en el que la cantidad discutida es relativamente escasa, determinar si la contabilidad del ' Banco Popular, SA' en los años que aquí interesan es no correcta.
Quinta.- En lo referente a lo alegado por el actor en los hechos cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo de su demanda, con fundamento a lo dictaminado en el informe pericial aportado con su demanda, hemos de comenzar diciendo que la mayoría de tales hechos son superfluos o irrelevantes en orden al ejercicio de la acción que nos ocupa. En tal sentido carece de toda relevancia la alusión en el hecho cuarto a un supuesto y no probado delito fiscal, también es irrelevante todo lo dicho en el hecho quinto sobre, la absorción por el Popular del ' Banco Pastor, SA', el precio de la compra, la valoración del fondo de comercio de tal banco, pues tal absorción se culminó a principios del año 2012, y las posibles pérdidas fueron compensadas con la ampliación de capital de dicho año por importe de 2.500 millones de euros, y en todo caso las consideraciones sobre tal operación financiera y el valor contable del fondo de comercio son meras conjeturas o hipótesis no fundadas en hechos objetivos y ciertos que sean incontrovertidos. Lo mismo se puede decir con lo alegado en el hecho sexto sobre las dificultades económicas del Popular en el año 2012, pues para solventarlas se realizó la referida ampliación de capital, y en todo caso el citado banco reconoció tales dificultades, y ya hemos dicho que las acciones compradas por el actor no son las de tal ampliación y se adquieren pasado un año de esta, cuando el folleto de la oferta de ampliación ha perdido su vigencia por transcurso de dicho año. El hecho sexto se refiere a la incorrecta información sobre la ampliación de capital del año 2012, que reiteramos es irrelevante para los efectos de esta litis, pues las acciones litigiosas no son compradas en dicha ampliación ni en el año siguiente a la misma. Y el hecho séptimo se refiere a la información contable del año 2013, también irrelevante pues las acciones litigiosas se comenzaron a comprar en enero de 2014. En todo caso, todo lo referido en dichos hechos, se basa en lo que podemos considerar conjeturas o hipótesis sobre la contabilidad del ' Banco Popular, SA' en los años 2011 a 2013, pero no en hechos objetivos, y contrastados como ciertos, pues en realidad lo relatado en dichos hechos no dejan de ser opiniones o valoraciones del perito de la actor sobre la contabilidad de tal banco.
Sexta.- Los hechos octavo y noveno de la demanda, si tienen relevancia para la cuestión que nos ocupa, pues se refieren a los ejercicios de 2014,2015 y 2016, que son los años en que se compraron las acciones litigiosas, y como hemos dicho en el fundamento precedente, para determinar el éxito de la acción del art. 124 de la Ley de Mercado de Valoreshemos de atender básicamente a los informes financieros de los ejercicios en que se adquieren las acciones. Se nos dice por la actora con fundamento en el informe pericial aportado, que en tales años el ' Banco Popular, SA' carecía de viabilidad financiera, y que su situación real era la de pérdidas económicas, en vez de la de beneficios reflejados en la contabilidad publicada. En primer lugar hemos de señalar, con toda la contundencia, que no existen elementos probatorios, ni siquiera a título indiciario, que permitan establecer que en el citado período - 2014 a mediados de 2016- el ' Banco Popular, SA' fuese insolvente o que careciese de viabilidad financiera de cara al futuro, pues si la autoridad Europa que acordó su resolución reconoció que en el primer trimestre de 2017 tal banco era solvente y viable, con mucha más razón lo era en los años 2014, 2015 y primer semestre de 2016. Que en los años de 2014 y 2015 el mentado banco presentase pérdidas en lugar de beneficios, es una cuestión cuando menos discutible, y ya hemos dicho citando la Sentencia de este Tribunal núm. 227/2020, de 15 de mayo (Ponente, don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia) es que en el folleto se parte que el banco emisor tuvo beneficios en el año 2015 por importe de 195 millones, y hay razones para considerar que tales beneficios son ficticios y no reales, pues en dicho año no consta que el banco realizase provisiones, cuando la ampliación puso de relieve la necesidad de realizar cuantiosas provisiones, de tal forma que si en el año 2015 se hubieran realizado las provisiones que la prudencia exigía realizar los beneficios no hubieran sido tales. Ahora bien, una cosa es decir que no era prudente reflejar beneficios, y que lo adecuado era haber realizado determinadas provisiones, lo que hubiera originado pérdidas, y otra señalar que los beneficios reflejados se fundan en datos contables falsos o incompletos. En definitiva, el que se realicen o no determinadas provisiones, se valoren e mas o menos determinados activos - la valoración de los activos inmobiliarios en una época de crisis es algo complejo y discutible - es una cuestión en cierto modo opinable o sometida a discusión en el ámbito contable, y ya hemos dicho que la acción del art. 124 de la Ley de Mercado de Valoresdebe fundarse en al o más que un cuestionamiento de la cuentas desde una perspectiva de la prudencia contable, pues el que la entidad emisora no haya actuado con toda la prudencia contable exigida a la hora de formular sus cuentas no debe llevarnos a estimar su responsabilidad frente a titulares de valores por las mismas.
Séptima.- Las irregularidades del folleto de ampliación de capital de mayo de 2017 son relevantes en orden a fundar la responsabilidad del banco emisor por las acciones vendidas con ocasión de tal ampliación, pero por lo dicho en el anterior fundamento no lo son para determinar la responsabilidad de las acciones compradas antes de tal ampliación. En todo caso al resolver el recurso formulado por el banco demandado ya hemos dicho que su responsabilidad por el folleto de la ampliación de capital del 2016 se funda no tanto en que la información financiera o contable del miso sea falsa o incompleta sino en el hecho que no se advierte debidamente al comprador de acciones de los riesgos que asume con su compra.
Octava. - Es sumamente relevante considerar que el hecho que en el periodo de 2011 a 2017 el ' Banco Popular, SA' atravesase por serias dificultades económicas, de donde la razón que tuviera que realizar dos importantes ampliaciones de capital, lejos de ser un hecho ocultado, fue una circunstancia que fue comunicada en sus informes financieros por el citado banco, y en todo caso quedo recogido ampliamente en los medios de comunicación, tanto los especializados en información económica como en los generalistas, pudiendo el actor haber conocido tal circunstancia de forma fácil - bastaba con una simple consulta en 'Google' -, y a su vez tales dificultades quedaron reflejadas en la cotización bursátil de las acciones del mentado banco, que sufrieron en tal periodo importantes bajas. Con ello queremos significar que cuando el actor compra las acciones sabía, o en su caso podía haber sabido con el empleo de una mínima diligencia, que compraba acciones de un banco que estaba en crisis, y que con ello asumía ciertos riesgos que obviamente no hubiera asumido de haber comprado acciones de otras sociedades mercantiles de mayor fortaleza económica. Y tal circunstancia, indudablemente repercute sobre la relación de causalidad entre la información facilitada y el perjuicio sufrido por el actor.
Novena.- El perjuicio sufrido por el actor se centra en la pérdida total del valor de las acciones compradas cuando en junio de 2017 se acuerda la resolución del ' Banco Popular, SA' y su posterior venta al ' Banco Santander, SA' por el precio de un euro, lo cual implica que el valor de las acciones del primero se viese reducidas a cero. Ahora bien, es difícil establecer una relación de causalidad entre la información financiera contable publicada por el banco resuelto en los años 2014, 2015 y primer semestre de 2016 y la resolución de éste en junio de 2017, que estuvo ocasionada por hechos acontecidos con posterioridad, y en particular por la crisis de liquidez originada por la fuga de depósitos acontecida en el segundo trimestre de 2017. Y en todo caso desde el verano de 2016 las acciones del ' Banco Popular, SA' experimentaron una brusca caída de cotización, que se acentuó desde que en febrero de 2017 el banco publicase la existencia de pérdidas en el año 2016, todo lo cual permite establecer una ruptura del nexo causal entre la información financiera contable de los referidos años y la resolución del Popular que determinó que el actor perdiese toda su inversión.
Décima. - Para finalizar decir que así como es ampliamente mayoritaria la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que aprecian la responsabilidad del banco demandado por las acciones vendidas con ocasión de la ampliación de capital de 2016, también lo es la que deniega tal responsabilidad en relación con las acciones adquiridas con anterioridad a dicha ampliación, y en concreto en el ámbito de la Audiencia Provincial de Burgos pueden citarse las Sentencias dictadas por la Sección Segunda de la misma núm. 254/2021, de 24 de junio (recurso 164/21 ) de la que es ponente su presidente don Mauricio Muñoz Fernández, y la Sentencia de 23 de julio de 2021 (rollo 223/21 ) de la que es ponente el magistrado don Nicolás Gómez Santos.'
SEXTO.-El mantenimiento de la estimación parcial de la demanda determina, también, el mantenimiento del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia que hace la sentencia recurrida.
La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora determina la imposición a la misma de las costas derivadas de su recurso.
La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada conlleva que no se haga imposición de las costas derivadas de su recurso.
Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398LEC.
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada BANCO DE SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 26 de Abril de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, y, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora Don Justo, se acuerda revocar parcialmente la sentencia de Primera Instancia, en el siguiente sentido:
1º.- Se mantiene la declaración de nulidad del contrato de suscripción de acciones del Banco Popular de fecha 20 de Junio de 2016 (1287 acciones), condenando a la demandada BANCO SANTANDER S.A. a reintegrar al actor las sumas percibidas, con los intereses acordados por la Sentencia recurrida.
2º.- Se deja sin efecto la declaración de nulidad de las operaciones de compra de acciones del Banco Popular de fecha 8 de Noviembre de 2016 y 10 de Abril de 2016.
3º.- Se condena a la demandada BANCO SANTANDER a indemnizar al actor con el importe de las cantidades abonadas para la compra de acciones del 8 de Noviembre de 2016 (2.200 acciones) con los intereses legales desde la interposición de la demanda.
4º.- Se desestiman las restantes peticiones de la demanda.
5º.- No se hace imposición de las costas de la Primera Instancia.
No se hace imposición de las costas derivadas del recurso de Apelación de la parte demandada y se imponen al actor las costas derivadas de su recurso de apelación, que se desestima.
Devuélvase a la parte demandada el depósito constituido para recurrir.
Se declara perdido el depósito constituido para recurrir por la parte actora.
MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Arabela García Espina, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
NOTA.-Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 298.
NOTA.-Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.
