Sentencia Civil Nº 414/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 464/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000464/2012 RF SENTENCIA NÚM.: 414/12 Ilustrísimos Sres.: MAGISTRADOS Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO En Valencia a veintiseis de noviembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO, el presente rollo de apelación número 000464/2012, dimanante de los autos de Incidente Concursal - 001415/2011, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Héctor , representado por el Procurador de los Tribunales JOSE LUIS MEDINA GIL, y asistido del Letrado JUAN BATALLER GRAU y de otra, como apelados a ABACOCINE SLU y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ( Millán ) representado por el Procurador de los Tribunales NEREA HERNANDEZ BARON, y asistido del Letrado ROBYN GUTIERREZ CHEESMAN, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Héctor .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 20/2/12 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando como desestimo formalmente la demanda de incidente concursal promovida por el Procurador Sr Medina Gil en la representación que ostenta de su mandante D. Héctor , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra, no habiendo lugar a la nulidad de acuerdos sociales que venia interesada, todo ello con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas' SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Héctor , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada y recibiéndose el pleito a prueba en esta alzada, dando el oportuno traslado a las partes para que efectuaran alegaciones en relación con la prueba practicada.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Mercantil por la que se desestimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales, formuló la representación procesal de Héctor contra la mercantil ABACOCINE SLU, se interpone recurso de apelación por el demandante en base a las siguientes alegaciones: 1) Falta de respuesta en la sentencia a las cuestiones planteadas en la demanda y que no han podido explicarse, tales como la razón por la que la sociedad absorbente no fue la sociedad matriz del grupo, porqué desaparecen los capitales sociales de las sociedades del grupo, aumento del número de posibles consejeros, utilización de un procedimiento simplificado, considerando el recurrente que el diseño de la operación se ha hecho en perjuicio de sus legítimos derechos. 2) Discurrir la fundamentación de la sentencia apelada por la Ley de Sociedades de Capital y jurisprudencia aplicable, siendo que la normativa aplicable al caso es la correspondiente a la Ley de Modificaciones Estructurales, que establece controles adicionales no cumplidos en el proceso de fusión por absorción, sin que pueda admitirse como motivo para desestimar la demanda que se ha mantenido la participación en el capital social del demandante y que aquel proceso ha sido supervisado por el notario, el registrador y el juez. 3) No ser posible el rechazo del motivo relativo a la dilución de la participación social del demandante en el grupo empresarial, en tanto el valor de esa participación ha disminuido considerablemente. 4) No haberse respetado el derecho de información, siendo de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 49.2 y 52.2 de la LME, de los que resulta el preceptivo informe de expertos a que se refiere el artículo 34 de la citada Ley . 5) Incongruencia omisiva de la sentencia por no pronunciarse sobre las tres cuestiones planteadas en la demanda, la ausencia de aumento de capital social, la irregularidad del balance de fusión y la vulneración del deber de fidelidad y de igualdad. Reitera la aplicación al caso de los artículos 49.2 y 52.2 de la LME, con arreglo a los cuales era necesario el aumento del capital social en la sociedad absorbente, concurriendo igualmente la irregularidad del balance de fusión y resultando del proceso societario indicado un incremento de los gastos de la sociedad, vulnerándose el deber de fidelidad del socio -art. 190 y 227 LSC- y el principio de igualdad -art. 97 LSC- con la intención de preterir al minoritario. Termina solicitando nueva sentencia por la que se estime íntegramente la demanda.

La representación procesal de la entidad demandada solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso, en el que en síntesis se argumenta la aplicación al procedimiento de fusión por absorción de los artículos 49.1 y 52.1 de la LME, que no exigen ni aumento de capital social ni el informe de expertos y debiendo estarse a lo dispuesto en el artículo 36 de dicha Ley en cuanto al balance de fusión, considerando, en definitiva, no haber concurrido supuesto de infracción del derecho de información del socio demandante.

SEGUNDO.- Dado el tenor de las alegaciones de la parte recurrente es necesario puntualizar que ni la sentencia dictada en la instancia, ni la presente resolución pueden -ni deben- dar contestación a las cuestiones a las que se hace referencia en el escrito de interposición relativas a cuestiones tales como la elección de la sociedad absorbente o aumento de número de posibles consejeros, etc. ..., por ser las mismas ajenas al ámbito propio de la acción ejercitada que no es otra que la de nulidad del acuerdo de fusión por absorción adoptado en Junta General de fecha 17 de junio de 2011 por la sociedad ABACOCINE SLU. Siendo ello así, el análisis de la impugnación de tal acuerdo social necesariamente ha de efectuarse conforme a lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, pues es su artículo 204 el que determina los acuerdos que son susceptibles e impugnación que, en el caso de autos, viene fundada en la alegación de infracción del derecho de información que para las sociedades de responsabilidad limitada regula el artículo 196 de la citada Ley ; ello sin perjuicio de que el contenido del derecho de información del socio, para el supuesto de un acuerdo de fusión por absorción, haya de referirse a la normativa específica que al respecto contiene la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, según texto vigente a la fecha del acuerdo impugnado, norma ésta última que, en contra de lo alegado por la recurrente, es tenida en cuenta y aplicada por el Juzgador a quo en su resolución.

Dicho esto, y a tenor del contenido de las actuaciones, ha de concluirse que la entidad demandada cumplió en debida forma con el derecho de información, siendo especialmente revelador de tal circunstancia que el acuerdo de fusión haya resultado debidamente inscrito en el Registro Mercantil siendo que, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de dicho registro público, el Registrador ha de controlar la validez del contenido de los documentos que inscribe ( art. 6 RRM ), lo que igualmente es puesto de manifiesto en la sentencia de la instancia al indicar que la modificación estructural de la sociedad ha superado el control de legalidad registral, además el control judicial que resulta del hecho no discutido de que el acuerdo de fusión por absorción deriva del convenio de acreedores alcanzado en el concurso nº de autos 668/2007.

Los términos del debate que nuevamente se plantean en la alzada realmente se circunscriben a los documentos que el demandante considera hubieran sido necesarios para adoptar el acuerdo de fusión por absorción, de modo que no elaborados dichos documentos antes de la celebración de la Junta, se habría infringido su derecho de información, por lo que la resolución del debate pasa por determinar la naturaleza de la absorción realizada que, a su vez, determinará la documentación exigible según lo dispuesto en la Ley sobre Modificaciones Estructurales. En este sentido, y como resulta de la documentación incorporada a las actuaciones, el acuerdo de fusión por absorción fue el siguiente: ABACOCINE SLU absorbió las siguientes sociedades de las que era titular directa o indirectamente en el cien por cien de su capital social: CINES ALCOBENDAS SAU (100%), CIRCUITO ESPAÑOL DE CINE SLU (100%), CINEBOX EXHIBICIÓN SL (60'15% ABACOCINE SLU y 39'85% CIRCUITO ESPAÑOL SLU) y LANOCA EXHIBICIÓN SLU (100% CINEBOX EXHIBICIÓN SL). Además por absorción inversa, también absorbe a ABACO AMUSEMENTS, SLU (entidad a la que pertenecía el 100% de ABACOCINE SLU), ABACO XXI SL (titular del 100% de ABACO AMUSEMENT SLU), y por vía de absorción gemelar ABACO CENTURY FOOD SLU (100% titularidad de ABACO XXI SL).

Pues bien, con arreglo a dicho proceso de absorción la Sala, al igual que el Juzgador a quo, estima que el supuesto de absorción es el contemplado en los artículos 49.1 y 52.1 LME - y no en el apartado 2 de tales preceptos como alega la recurrente-, habida cuenta que la sociedad absorbente en unos casos era titular 'de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas' (49.1), -es el caso de CINES ALCOBENDAS SAU, CIRCUITO ESPAÑOL DE CINE SLU, CINEBOX EXHIBICIÓN SL y LANOCA EXHIBICIÓN SLU- y en otros la sociedad absorbida era titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente (52.1) - en el caso de ABACO AMUSEMENTS SLU, ABACO XXI SL y ABACO CENTURY FOOD SLU-, siendo que los apartados 2 de ambos preceptos, y cuya aplicación pretende la parte recurrente, se refiere aquellos casos en que la absorbente es titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbida o cuando la sociedad absorbida fuese titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbente, supuestos ambos que implican la existencia de una o varias sociedades intermedias entre la absorbente y la absorbida que no se integran en la operación de fusión. Por tanto, y conforme a lo dispuesto en el artículo 49.1 de la citada Ley la operación de absorción podía realizarse en el supuesto de autos sin necesidad de los informes de expertos sobre el proyecto de fusión ni de aumento de capital de la sociedad absorbente, no siendo así posible apreciar la existencia de infracción del derecho de información del socio demandante por ausencia de tal documentación.

En lo que se refiere al balance de fusión la norma a tener en cuenta, dadas las circunstancias concurrentes, es la contenida en el artículo 36 de la LME conforme al cual 'el último balance de ejercicio aprobado podrá considerarse balance de fusión siempre que hubiere sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión'; en este caso el proyecto de fusión está fechado el 3 de febrero de 2011 (f. 69) y en el mismo se incluían las cuentas anuales y los informes de gestión de los tres últimos ejercicios con los informes de los auditores de cuentas de las sociedades participantes en el proceso, habiendo operado como balance de fusión las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2010, de modo que ha de tenerse por cumplimentada la norma del artículo 36 LME y ello sin perjuicio de la relatividad de las cuentas por razón de la situación concursal de la sociedad, no habiéndose acreditado por la demandante la necesidad de modificar las valoraciones contenidas en tal balance en tanto tal exigencia no viene determinada en los autos mas que como mera alegación de parte.

En atención a cuanto se ha expuesto ha de desestimarse la pretensión de la parte apelante, sin que a ello sea obstáculo la incidencia que el proceso de fusión haya podido tener en la valoración económica de su participación social, pues no consta acreditado que se haya modificado su participación social ni que no se haya respetado la paridad interna; del mismo modo, tampoco obsta al pronunciamiento que ha de mantenerse el cambio en el número de integrantes del Consejo de Administración de la sociedad resultante de la absorción según acuerdo a adoptado en Junta General Extraordinaria de 28 de marzo de 2012 (prueba documental practicada en esta alzada), pues tal circunstancia resulta ajena al ámbito propio de la acción de impugnación ejercitada respecto del acuerdo adoptado en Junta de 17 de junio de 201, sin que de ello quepa inferir, por ende, infracción alguna del deber de fidelidad o del principio de igualdad (art. 97 LSC) .

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC , las costas de la alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Héctor contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia en autos de incidente concursal nº 1415/2011, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a la parte apelante y con pérdida por ésta del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.