Sentencia CIVIL Nº 414/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 321/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 321/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 Y DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
DE ORGIVA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 127/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 414
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 25 de octubre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 321/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 127/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 y de violencia contra
la mujer de Orgiva, seguidos en virtud de demanda de doña Marta , representado por la procuradora doña Ana
María Espigares Huete y defendido por el letrado don Juan Funes Donaire; contra Bakia, S.A., representado
por la procuradora doña María del Pilar Molina Sollmann y defendido por el letrado don Fernando Mir Gómez
y don Francisco Escribano Molina.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo de estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el procurador Sra. Ana Espigares Huete, en nombre y representación de Dª Marta , contra 'Banco Mare Nostrum, S.A. 'BMN'.

1.- Declaro la nulidad de la Cláusula Techo-Suelo estipulada en escritura de préstamo hipotecaria de 22 de agosto de 2007, consistente en un tipo máximo del 14% y un tipo de interés nominal anual mínimo de 3,5 % (estipulación Primera, apartado D) subapartado A) in fine que dispone 'el tipo de interés en ningún caso podrá ser superior al 14,000% nominal anual ni inferior al 3,500% nominal anual', manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.

Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y en su virtud la condene a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con la actora, determinando y aplicando al préstamo el capital que efectivamente debió ser amortizado aplicando la formula aritmética para el calculo de cuotas de amortización que concreta la escritura de préstamo hipotecario, procediendo a la devolución de la totalidad las cantidades en virtud de la aplicación de la referida cláusula, así como a reintegrar todas aquellas cantidades que se paguen en exceso durante el presente procedimiento en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo, más los intereses legales correspondientes de conformidad con la sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil de Granada.

2º.- Se declara la nulidad de la cláusula 1ª estipulación G) relativa a los gastos en la que se establece que 'Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos originados por : 'aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; los impuestos de todo tipo que graven esta operación; la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuestos;..., por considerarla una condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminándola de la escritura de préstamo hipotecario, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

Declarar que es la demandada, 'BMN' Caja Rural de Granada, S.L., la obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de la hipoteca, así como liquidar el impuesto de actos jurídicos documentados, y gastos de gestoría y tasación del inmueble y, en consecuencia, debe ser condenada a abonar a la actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, cuyo importe asciende a la cantidad 5.248,36 euros, más el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

No obstante, a dicha cantidad únicamente deberá descontarse los gastos de Notaría relativos a la primera copia de la escritura que serán abonados por el actor.

Todo ello, con expresa condena en materia de costas procesales a la demandada '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de abril de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 23 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 18 de octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

Fundamentos

PRIMERO : El recurso de apelación de la entidad demandada, cuestiona, inicialmente, la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo de 22 de agosto de 2007, en atención al contenido del documento privado aportado como documento 1 de los de la contestación de 4 de noviembre de 2014.

Sobre documento similar de la misma entidad financiera recurrente ya nos hemos pronunciado en sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , sobre las que nada dice la apelación, y en nuestra sentencia más reciente de 17 de mayo de 2018 .

Como hemos establecido, en nuestras sentencias de 26 de octubre pasado 334 y 335/2017 , superando cualquier posición anterior de este Tribunal, no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.

Por otra parte, debemos destacar, como a continuación veremos, que el pacto de 2014, no se dirigía a dejar a salvo la limitación del interés variable, de modo que no pudiera ser inferior a un determinado porcentaje, transigiendo ante el posible ejercicio de acciones de nulidad por falta de transparencia, sin que podamos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación.

En consecuencia, la mera existencia de un pacto para la supresión de la cláusula suelo, no impide que pueda declarase la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.



SEGUNDO : Descartada la convalidación de la obligación de pagar un porcentaje mínimo en el préstamo concertado a interés variable, por virtud de lo pactado el 4 de noviembre de 2014, mención aparte merece el contenido de la primera estipulación de éste último contrato que no cuestiona la entidad financiera profesional que fuese redactado por ella, empleando también condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, teniendo carácter contractual la última declaración, tal como se desprende de los efectos jurídicos que la entidad profesional pretende obtener de ella.

Su contenido es el siguiente: 'Primero.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.- Las partes aquí comparecientes, acuerdan que el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes noviembre del año 2014, inclusive, hasta el mes febrero de 2017, será del 3 ciento nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 3,107 por ciento. Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema de periodicidad establecidos en la escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.

Así mismo la partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día de la última liquidación de intereses practicada y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula suelo aplicables al préstamo, por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa de tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula techo, aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Fácilmente podemos apreciar, como en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , no solo la introducción sorpresiva del último inciso de la estipulación, sino también que no tiene por objeto, solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.

Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2014, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , ' tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez ', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito '.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario .' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, ' en este caso ', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que ' los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto ', sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad ' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de noviembre de 2014, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, ' tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. ' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de noviembre de 2014, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario ' de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma ', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con ' antelación suficiente a la firma del contrato ', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la ' cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales '.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de noviembre de 2014, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.

Por todo ello, no puede estimarse el recurso, por lo alegado en cuanto al contenido del documento de noviembre de 2014, sin perjuicio de tomar en cuenta en ejecución, que según lo pactado, la cláusula suelo debió quedar sin aplicación a partir de febrero de 2017, pactándose también un interés fijo temporal que no supone la novación de la cláusula suelo nula..



TERCERO : La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , que ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar ', casando la sentencia recurrida por no haber ' tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo '.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo '.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar ', casando la sentencia recurrida por no haber ' tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo '.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga ' antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo '.

En ningún caso puede estimarse proporcionada información, con ' antelación suficiente ', por el contenido del certificado de concesión entregado al consumidor días antes de la concertación del préstamo donde no se proporciona una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, dado el tratamiento secundario dado a la estipulación, no destacada a diferencia de lo que ocurre con el interés variable pactado, destacado en mayúsculas. Por último señalar que no basta cumplir con la legislación sectorial, para estimar cumplido con el deber de transparencia, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia, sin que tampoco sea suficiente la claridad de la cláusula a tenor del contenido de la escritura, que no prueba la facilitación de información con antelación suficiente.

Por tanto, tampoco pueden estimarse este motivo del recurso.



CUARTO : La nulidad de la cláusula de gastos, debe confirmarse, por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario ' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'e l pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario ' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007 , que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:... ' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de ' La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor '.

Por tanto, debemos confirmar el carácter abusivo de la atribución de los gastos en la estipulación litigiosa: ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada ' ( STS de 21 de diciembre de 2015 ).

Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 21 de diciembre de 2015 , por tanto debe confirmarse, imponiendo la estipulación de cuya nulidad se trata, indebidamente, y de modo abusivo al consumidor el pago de todos los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de Tributos, indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional.

No compartimos el planteamiento de la apelación, en cuanto a la inclusión de los gastos, especialmente de aranceles de registrador y notario olvidando que la concertación de la operación también favorece a la entidad financiera demandada, incluyéndose dentro de su actividad de negocio y profesional la contratación como prestataria de préstamos de larga duración concurriendo con otras entidades profesionales en el mismo ámbito de negocio propio de la actividad lucrativa bancaria. La asimetría derivada de la intervención de un profesional y un consumidor, en este tipo de contratos, donde se imponen condiciones generales de la contratación por el empresario, se corrige por la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

No puede ampararse la entidad financiera en la obligación de inscripción, para dejar sin efecto el pronunciamiento de nulidad objeto de este litigio y sus consecuencias, sin permitir la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención registral, haciendo recaer sobre el hipotecante realmente la totalidad de este gasto, encomendándole la inscripción y al mismo tiempo que soporte su coste, y ello a pesar de constituirse la garantía en beneficio del prestamista. Ello conlleva, insistimos, en palabras de la STS de 21 de diciembre de 2015 , a que la imposición de tales gastos, ocasione al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.

El recurso del Banco, cuestiona también el alcance de la restitución solicitada, examinando a continiuación los pagos cuya devolución se ha acordado, teniendo en cuenta el alcance de la nulidad y que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula, a continuación deberá determinarse, quien, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada; sin que ello suponga moderar la estipulación nula

QUINTO : 1. Consecuencia de la nulidad de la estipulación de gastos, respecto del pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

En relación con la devolución a los actores de la suma abonada en concepto de impuesto de Actos Jurídicos Documentados, nos hemos pronunciado en nuestras Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ), y 1 de febrero de 2018 (ROLLO 534/17 ), estableciendo: ' si bien no hay unanimidad en la respuesta dada por las Audiencias Provinciales, consideramos más acertado el criterio fijado por la AP de Oviedo Sección 5, sentencia de 17 de febrero de 2017 (rec. 8/2017), Sección 4, sentencia de 24 de marzo de 2017 (rec. 87/207) y Sección 6 , sentencia de 27 de enero de 2017 (rec. 536/2017); de la AP de Pontevedra, Sección 1 , sentencia de 28 de marzo de 2017 (rec. 974/2016); de la AP Coruña, Sección 4, sentencia de 25 de septiembre de 2017 (rec. 371/2017); y la AP de Logroño, Sección 1 de 31 de octubre de 2017 (rec. 378/2017), entre otras muchas, que mantienen que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario y, por tanto, es a él a quien le corresponde asumir el pago de las obligaciones tributarias derivadas por la constitución del préstamo garantizado con la hipoteca, no obstante ser declarada nula la cláusula de gastos, toda vez que el impuesto ha sido pagado por quien, según la norma que rige el impuesto, que es imperativa, correspondía pagarlo, lo que impide trasladar e imponer su pago al Banco .

Como se explica en la sentencia dictada por la AP Coruña: 'La legislación fiscal, en su interpretación jurisprudencial, atribuye al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso..., lo cierto es que la jurisprudencia contenciosa administrativa estima, de forma unánime, interpretando la legislación fiscal vigente, que tal condición jurídica la ostenta el prestatario, cuando el hecho imponible venga constituido por la suscripción de préstamos con garantía hipotecaria, sirviendo como simple botón de muestra las sentencias de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996 ), 23 de noviembre de 2001 (RC 2533/1996 ), 20 de enero de 2004 (RC 158/2002 ), 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999 ), 20 de enero de 2006 (RC 693/2001 ), 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001 ), 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001 ), 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001 )...

En definitiva se viene argumentando, en síntesis, por la jurisdicción contenciosa que en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, existen dos actos jurídicos contractuales: el préstamo y la constitución de la garantía. El art. 15.1 del Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, consagra el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, al normar que: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo', lo que se ratifica en el art. 25.1 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo . Por su parte, el art. 29 del mentado texto refundido atribuye la condición de sujeto pasivo 'al adquirente del bien o derecho' que, de acuerdo con el principio de unidad de hecho imponible, no es la garantía convenida a favor del acreedor, sino el préstamo documentado en la escritura notarial. Por tanto, solo el prestatario, como adquirente, es sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados devengado por el solo hecho imponible del otorgamiento del préstamo hipotecario, lo que viene a refrendar el art. 68, párrafo segundo, del Reglamento, que por ello no infringe la jerarquía normativa, pues tras reiterar que el obligado tributario es el adquirente del derecho constituido en la escritura, especifica lo siguiente: 'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Las posibles dudas de inconstitucionalidad, que pudiera albergar tal consideración jurídica fueron solventadas por el auto 24/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional, que inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6019-2003, planteada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, respecto del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto legal y art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del referido impuesto. Ulteriormente, en el mismo sentido, se dictó el auto del Tribunal Constitucional 223/2005, de 24 de mayo , que reitera la doctrina de la precedente resolución.

Por su parte, las dudas de legalidad del art. 68 del Reglamento fueron igualmente dilucidadas por la sentencia de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2004 , que consideró que el mentado precepto, según el cual el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados era el prestatario, es perfectamente conforme a derecho...'.

Por consiguiente, siendo así las cosas como así son, obligar a la entidad demandada a restituir la suma abonada por el demandante, en concepto de obligado tributario, sería transmutar el concepto de sujeto pasivo del impuesto, en contravención con la legalidad fiscal, generando a su favor un enriquecimiento patrimonial carente de justificación que lo ampare, transfiriendo el cumplimiento de sus obligaciones contributivas a quien no le corresponde, como es la entidad financiera demandada.

Una cosa es la nulidad de la cláusula impugnada por su generalidad y otra la restitución de las prestaciones derivadas de su ineficacia, que la legislación tuitiva de consumidores y usuarios no exige se lleve a efecto en contra de las leyes imperativas que rigen la tributación, que no constituyen ninguna norma de consumo, ni lesionan los derechos de los consumidores reconocidos por la Directiva 93/13 y RDL 1/2007'.

En el caso ahora analizado, de la demanda y documentación a ella acompañada, resulta que el hecho imponible del que deriva el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, cuya restitución reclama la parte actora, es el préstamo hipotecario, y dado que como hemos visto su pago corresponde al prestatario, recordando recientemente la STS sala 3º de 22 de noviembre de 2017 , la aplicación, en la determinación del sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, del art. 29 del RDLeg. 1/199 y del art. 68 del RD 828/1995 , correspondiendo al prestatario, dado que en todo caso la declaración de nulidad de la cláusula del contrato que nos ocupa no puede provocar que las obligaciones tributarias del prestatario pasen a un tercero, en este caso al prestamista ajeno a este pago, consagrado el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, en relación a este impuesto, solo cabe concluir estimando en este apartado la impugnación de la parte demandada, sin que nada deba restituir la entidad financiera, por el único pago acreditado del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, debiendo puntualizar que la STS de 21 de diciembre de 2015 , lo único que hace es declarar nula la cláusula que carga indebidamente sobre la otra parte contratante el pago del impuesto, pero sin establecer que ello tenga por consecuencia modificar el sujeto pasivo del tributo.

Este criterio ha sido corroborado recientemente por el Tribunal Supremo, al resolver los recursos de casación 1211 y 1518/2017 , STS 15 de marzo de 2018 .

Por tanto debemos estimar en este apartado el recurso, cuando resulta improcedente la restitución por el pago del impuesto examinado establecido en la sentencia apelada.

Esta conclusión, creemos, que no puede modificarse, por la reciente STS de la Sección segunda de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018, con amplia repercusión mediática el mismo día del señalamiento para votación y fallo de este asunto, máxime cuando su doctrina no es definitiva, tal y como se desprende de la Nota del Presidente de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2018, conocida al tiempo de la redacción de la sentencia. Por otra parte, estimamos que los pagos realizados por el Impuesto que nos ocupa, realmente no se realizaron por el pacto nulo respecto de la repercusión indiscriminada de impuestos, sino porque sin tal convenio, correspondía al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso, a tenor de la legislación vigente en el momento de la liquidación del tributo, conforme a su interpretación jurisprudencial en aquel tiempo, sin que corresponda a esta jurisdicción examinar el derecho que pueda asistir al demandante, frente a la administración, porque pueda considerarse ahora, modificándose la interpretación de la normativa tributaria, que no correspondía al prestatario el pago del impuesto.

2. Consecuencia de la nulidad de la estipulación, en cuanto a los honorarios notariales, y gastos ante el Registro de la Propiedad.

Nos remitimos aquí a lo dicho en nuestras Sentencias de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ), y en las más recientes dictadas por este Tribunal, rollos de apelación 534/17 y 644/17 .

En cuanto a los honorarios notariales, solicitando la actora la devolución por este concepto de 599,66 euros, debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ): ' El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su anexo 2º, norma 6ª establece que: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por su parte, el art. 63 del Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial.' '.....si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente.'.

'...Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida cuenta de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos en la formalización de sus pactos en instrumento notarial, con indiscutibles ventajas comunes e interna conexión entre los otorgantes, derivada de la requerida prestación de los servicios notariales ( SSTS 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999 , 535/2010, de 30 de julio y 198/2015, de 17 de abril entre otras).

Por lo que, en sus obligaciones internas, los litigantes responderían a partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ), sin perjuicio, en cualquier caso, de la presunción derivada de éste último precepto, conforme al cual si del texto de las obligaciones a las que se refiere el art. 1137 no resulta otra cosa -nada consta en este caso- el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.' Con esta interpretación no se integra o aplica parcialmente la estipulación nula, sino que determinamos que devolución resulta procedente como consecuencia de la nulidad declarada, tras resultar inaplicable la cláusula de gastos que nos ocupa.

Por todo ello decantándonos en nuestra Sentencia ROLLO 550/17 , por el criterio que mantiene que los honorarios examinados en este apartado deben abonarse por partes iguales, con la salvedad de las copias expedidas para cada parte, cuyo abono corresponde al que requirió su expedición, debiendo pagarse también por mitad, cuando, como aquí ocurre, no hay ninguna prueba sobre las copias pedidas por cada parte, ni siquiera especificada por ellas en sus alegaciones, precisando de su expedición ambos litigantes, el prestatario para la liquidación del impuesto y el Banco de la primera copia para salvaguardar sus derechos de ejecución, en definitiva, debe abonar el Banco el 50% de la totalidad de los honorarios del notario, es decir, 321,61 euros Por tanto, en este apartado debe estimarse parcialmente el recurso de la demandada.

Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, también debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 : ' En relación a los derechos del Registrador, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y según la regla octava del Anexo II: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.

2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Realizando el mismo análisis que en el fundamento jurídico sobre los tributos, la supresión de la cláusula del contrato determina la aplicación de la norma reguladora y de conformidad con el Real Decreto mencionado, los pagos de los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca corresponden a la parte a cuyo favor se inscribió el derecho, esto es, el Banco, al no explicar dicha entidad que alguna de las partidas o conceptos que se incluyen en las facturas no le correspondan por ser ajenos a dicha inscripción.' Por tanto, no debe prosperar en este apartado el recurso de la entidad financiera demandada, siendo evidente que la garantía se inscribe a favor de la entidad prestamista, beneficiaria de ella, sin que debamos confundirla con la financiación, debiendo examinar aquí únicamente las consecuencias derivadas de la aplicación de la cláusula declarada nula, no el carácter contextual de la hipoteca.

Por tanto, en este apartado el recurso de la entidad financiera no debe prosperar 3, Gestoría Ya hemos visto que corresponde a la prestataria, la liquidación y pago del impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados, que es obligación que incumbe al consumidor en este caso, de modo que lógicamente, la retribución de las gestiones encomendadas a un tercero, en relación al pago de tal tributo, corresponden al prestatario consumidor; y por el contrario, la constitución de la hipoteca en beneficio del acreedor, tal y como acabamos de expresar, determina que los servicios prestados a tal fin deben ser remunerados por el prestamista.

En el supuesto revisado el encargo hecho a la gestoría, debemos entender, a tenor del contenido de la factura, que comprende ambos encargos, liquidación del impuesto e inscripción registral, junto con otros, obra nueva y división horizontal, que no pueden atribuirse al préstamo. Por tanto reputamos que el coste del servicio de la factura, relativo al préstamo, debe ser repartido entre los dos interesados.

En consecuencia debe abonar la demandada por este concepto solo 219.99 euros, estimando parcialmente el recurso.



SEXTO : Los pagos, indebidamente realizados por la actora, examinados en los fundamentos anteriores, (en la cuantía y casos indicados), con independencia de que algunos de ellos (gastos) fueran satisfechos en favor de terceros, se llevaron a cabo como consecuencia de la cláusula de gastos declarada nula, sin otra razón ni título que tal estipulación, impuesta indebidamente por la entidad financiara demandada, favorecida por la condición general abusiva, siendo realmente su patrimonio el favorecido por ella, a costa del consumidor. Por ello procede imponer al Banco el resarcimiento de las cantidades indebidamente pagadas.

La consecuencia de dar por inexistente la cláusula suelo es que el cuadro de amortización habría tenido un comportamiento diferente, y ello debe traducirse, normalmente, en la reducción del capital pendiente de pago, ya que la indebida aplicación de la cláusula suelo evito que del importe de la cuota constante se destinara mayor importe a la disminución de capital, debiendo reducirse no devolverse a los prestamistas. A ellos, como cantidad indebidamente abonada, debe serles restituida únicamente la cantidad pagada de más en concepto de intereses de la cuota constante.

Por tanto no debemos estimar improcedente el recalculo reclamado, que estimó procedente la STS de 29 de abril de 2015 , debiendo únicamente estimar respecto de la STS mencionada, superada la limitación del efecto retroactivo establecido en ella.

Por tanto, debe restituirse solo lo pagado de más en concepto de intereses, pero también elaborar un nuevo cuadro de amortización, tratándose aquí, de conocer el comportamiento del préstamo, de no haber existido la cláusula suelo, pudiendo ello afectar también a la cantidad pendiente de amortización, que en su caso debería reducirse. Ningún enriquecimiento injusto cabe aquí apreciar, cuando debe devolverse a la parte actora lo pagado en exceso por la estipulación nula, a tenor de la comparación del cuadro de amortización con cláusula suelo o sin él, y determinar la incidencia en la determinación del capital pendiente de amortizar tiene el dejar sin efecto el límite a la variabilidad del tipo de interés. En todo caso en la elaboración del cuadro de amortización deberá tomarse en consideración el documento de noviembre de 2014, en la parte en que el mismo procede efectos y resulta plenamente valido, en la medida en que, a tenor de lo pactado, debió dejar de aplicarse la cláusula suelo desde febrero de 2017.

Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor, insistimos en favor del Banco, debe soportar la entidad demandada su restitución y el pago de los intereses del artículo 1303 CC .

En la STS de 24 de febrero de 2017 , se establece la obligación de pagar los intereses del artículo 1303 CC , en caso de nulidad por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor. La obligación de pago de estos intereses también resulta, en casos de nulidad, de la jurisprudencia más reciente, STS 30 de noviembre de 2016 , 20 de diciembre de 2016 y 20 de mayo de 2017 , entre otras, recordando que el artículo 1303 CC , tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho, a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir del pago de los intereses establecidos en el artículo 1303 CC a la entidad financiera dirigido a tal finalidad, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad, y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Siendo solo procedentes los intereses legales, que dada la aplicación del tipo señalado, resarcen simplemente la no disponibilidad del importe pagado indebidamente por la actora en favor de la demandada, por causa imputable a ella, imponiendo una condición general abusiva, teniendo en cuenta que la incertidumbre litigiosa, sobre la validez de la estipulación, quedo zanjada en fecha relativamente reciente, STS de 21 de diciembre de 2015 , todo ello impide que podamos apreciar cualquier suerte de retraso desleal, es decir la situación abusiva invocada, que impida el éxito de la acción ejercitada, incluido el abono de los intereses previstos en el artículo 1303 del CC .

SEPTIMO.- Estimada parcialmente la demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos 394.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en la instancia. Como establecen las STS de 28 de febrero de 2006 y 30 de noviembre de 1996 , analizando la consecuencia en cuanto a costas del rechazo de una petición accesoria, en tal caso se trataba de intereses, dada la importancia económica de lo dejado de percibir, en nuestro caso actos jurídicos documentados, y parte de la cantidad reclamada por honorarios notariales y gestoría ello debe provocar, como establece la primera de las resoluciones del Tribunal Supremo, que exista una estimación parcial de la demanda, que obligaba a aplicar, en cuanto a las costas de primera instancia, el art. 394 LEC , en su párrafo segundo, y no el primero.

Tampoco cabe concluir que ha existido estimación sustancial de la demanda, dado que en principio no cabe apreciar que lo dejado de percibir por la actora, a consecuencia de la estimación parcial de la demanda, sea inferior al 10 por ciento del interés económico de la reclamación a tenor de la previsible revisión del cuadro de amortización derivado de la nulidad de la cláusula suelo.

Estimado parcialmente el recurso de la entidad financiera no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por Bankia SA contra la Sentencia de 6 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Orgiva en los autos 127/2017, debemos revocar dicha resolución, en cuanto procede reducir a 981,77 euros el principal de la condena impuesta, respecto a la restitución liquidada fijada en la sentencia apelada, tomando en cuenta, en el recalculo del cuadro de amortización, consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo, que, a tenor de lo pactado, la cláusula suelo debió quedar sin aplicación a partir de febrero de 2017, pactándose también un interés fijo temporal que no supone la novación de la cláusula suelo nula, dejando sin efecto la condena en costas impuesta.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin que proceda imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.