Sentencia CIVIL Nº 414/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1597/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1597 CL-1540) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1038/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 414/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a trece de mayo de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 1038/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandada, la entidad Bankinter S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana
Maravillas Campos Pérez- Manglano y dirigido por el Letrado D. José Luis Font Barona; y como parte apelada
los prestatarios, Dª. Ariadna y D. Constantino , representados en este Tribunal por el Procurador D. Fernando
Moreno Garzón y dirigido por el Letrado D. José Javier Ávila Moreno, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1038/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 10 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Constantino y DÑA. Ariadna contra la mercantil BANKINTER SA y en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de la escritura de fecha 4-7-2007 debiendo restituir la entidad demandada a la parte actora la cantidad de 290,44 euros (gastos de registro), 364,45 euros (mitad de los gastos de notaria) y 125 euros (mitad de los gastos de gestoría), más intereses legales desde la fecha de su cobro.

2) Se declara la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, teniéndola por no puesta.

3) Se declara la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora, teniéndola por no puesta, devengándose en caso de impago, el interés remuneratorio.

4) Se declara la nulidad de la cláusula relativa a la renuncia a la notificación de la cesión del préstamo, teniéndola por no puesta.

5) Se declara la nulidad de la estipulación que determina el cálculo de interés mediante la fórmula señalada en la cl áusula 3ª con base a 360 días/añode la escritura ya citada, condenando a la parte demandada a devolver a la parte actora la cantidad de intereses que ha pagado en exceso por aplicación de la fórmula de cálculo de interés con base 360 días, más intereses legales desde la fecha de cada cobro.

6) No se hace expresa imposici ón de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 12 de noviembre de 2019 donde fue formado el Rollo número 1597/CL- 1540/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 de mayo de 2020, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad de las cláusulas sobre gastos, vencimiento anticipado, interés de demora, fijación del cálculo de intereses ordinarios sobre 360 días y la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de préstamo contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes en fecha 4 de julio de 2007.

Crítico con la estimación de nulidad, por abusivas, de las cláusulas de cálculo de intereses ordinarios conforme al año comercial de 360 días y de renuncia a la notificación de la cesión de los derechos derivados de la escritura de préstamo sin necesidad de previa notificación al prestatario, formula recurso de apelación la entidad prestamista.

En cuanto a la cláusula de cesión del crédito alega en esencia que se trata de una cláusula de contenido legal que supera el control de inclusión y que no es abusiva.

Y en relación a lo segundo, niega que el cálculo por 360 días cause desequilibrio o falta de proporcionalidad ya que es proporcional el tiempo de devengo y la base de la fórmula del cálculo, siendo ambos sobre 360 días lo que conforme a la jurisprudencia que cita, hace lícita la cláusula al igual que el Banco de España.



SEGUNDO.- En cuanto a la cláusula sobre cesión de préstamo, concluye la Sentencia que la misma es abusiva porque impone una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU y porque priva al consumidor de las facultades de compensación de créditos -art 86.4 TRLGDCU-.

Sin embargo plantea la recurrente que la transmisión del crédito sin el consentimiento del deudor está admitida - art 1526 y ss CC en relación al art. 1112 y 1198 CC y art. 149 LH y 242 RH y jurisprudencia que lo interpreta-, por lo que quedaría vacía de contenido la pretensión de la actora pues aun en el supuesto de que la cláusula no hubiera sido negociada, se trata de una estipulación ajustada a derecho.

Por tanto, dado que la inclusión o no de la cláusula que prevé la cesión del crédito en la escritura en nada afecta a la situación del deudor pues el acreedor habría podido actuar aun sin la cláusula. En segundo lugar, en caso de declaración de nulidad de la cláusula, no se produciría ningún efecto práctico para el deudor, pues la cláusula no agrava situación, no siendo desproporcionada ni desequilibrante, amén de ser clara en su redacciíon y, por último, no ha tenido lugar la cesión.

Es por ello que siendo legal el acuerdo de cesión de crédito a tercero, efectivamente aceptado por el prestatario, no procede su nulidad.

Posición del Tribunal.

Tiene razón el apelante cuando señala que la cesión de crédito es instituto reconocido en el art 1112 del Código Civil y qu se encuentra regulado, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil, regulación de la que resulta que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión, no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

En efecto, la jurisprudencia ( STS núm. 829/2004, de 13 de julio, 679/2009, de 3 de noviembre y 506/15, de 30 de septiembre) ha reiterado que la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario, siendo solo necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código Civil.

En suma -reitera la STS 506/2015 ut supra-, no es necesario para su eficacia, el consentimiento ni el conocimiento del deudor, salvo a los fines previstos en el art. 1527 del Código Civil, que le libera si paga al cedente antes de conocerla.

Siendo así, no resulta fácil entender que la cesión del crédito sin conocimiento del deudor pueda perjudicar los derechos del cedido pues aunque se produzca y la desconozca, satisfaciendo la prestación al primitivo acreedor cedente, queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil), además de que el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente, lo que significa que si el acreedor no le hizo saber la cesión, el deudor podrá oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

Este régimen jurídico de protección al deudor frente a la cesión creditica se refuerza en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ), señalando el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, indicando el artículo 242 del RH que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

Ahora bien, como ha señalado la STS de 16 de septiembre de 2009, que examina un caso de nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, sí hay motivo para la nulidad de esta cláusula porque la renuncia a la notificación impide oponer la falta de conocimiento a los efectos del art. 1527 y 1198 CC, con lo que ello implica de limitación de derechos al consumidor ' la cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112 , 1528 y 1878 Cc y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art . 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1a LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002).

La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1a LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad exart. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme alart. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

Es por ello que a la vista de esta argumentación debemos confirmar la nulidad de la cláusula en cuestión pues solo cabe interpretar la cláusula como de renuncia a la notificación de la cesión de los derechos deriados del préstamo hipotecario y ello porque solo bajo esta interpretación cabe entender la propia existencia de la cláusula pues, como bien señala a su vez el apelante, la cesión el crédito es un negocio jurídico regulado en la ley al que es ajeno el deudor y que solo depende de la voluntad concordante del acreedor cedente y el tercero cedido que no requiere referencia alguna en el contrato del que nace el crédito a ceder salvo que lo que se pretenda es liberar al acreedor de la notificación para reducir los derechos del deudor frente al cedido, facilitando por tanto la comercialización del propio crédito.

En consecuencia debemos confirmar la abusividad de la cláusula en tanto impone una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).



TERCERO.- En relación al segundo de los motivos, hemos dicho en nuestra Sentencia 304/16 de 4 de noviembre de 2016 que ' el calculo de los intereses con la utilizacion del criterio del año comercial es una clausula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias economicas negativas que tiene exclusivamente para el la aplicacion de dicha clausula'.

En efecto, y es que con la aplicación de esta fórmula, el prestatario abona más intereses diarios de lo que correspondería caso de utilizarse la base de 365.

Y es que si se calcula (en una hipótesis de trabajo) el interés diario con la formula 'Interés = capital x tipo de interés/ tiempo' tomando como base el capital prestado -100.000 euros de capital-, el tipo de interés pactado inicialmente -1,60%- (es variable no obstante) y un plazo de amortización de 20 años (240 mensualidades), el resultado comparativo es el siguiente: Interés = 100.000 x 0.016/360 = 4,44 euros diarios Interés = 100.000 x 0.016/365 = 4,38 euros diarios Es cierto que la diferencia será positiva o negativa en función de la variable que sufra el interés, pero es indiscutible que cuando más elevado sea, la diferencia será superior en caso de aplicarse la base de los 360 días.

Es por ello que la inclusión de esta cláusula de devengo por una determinada entidad bancaria, en todos los contratos de préstamo hipotecario tipo que comercializa entre sus clientes debe en todo caso ser negociada, en modo tal que cuando es impuesta por la entidad prestamista se actúa en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, debiéndose recordar que conforme al art. 87.5 del mismo texto legal son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva', siendo claramente la cláusula de devengo 360 una práctica al alza que solo repercute negativamente en el prestatario.

La STJUE, Sala Primera, de 26 de enero de 2017 señala que los arts. 3 y 4 de la Directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que el examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, señalando que este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración, haciendo una concreta mención a que se deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días porque de ello cabe inferir el carácter abusivo a la mencionada cláusula.

Por otro lado, el anexo V de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece que ' los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'. Y la Directiva 2014/17/UE sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, establece solo el método 365/365 en el cálculo de la TAE.

Parece evidente por tanto que es nula por abusiva la cláusula de cálculo de intereses según año comercial, 360 días, porque no supera el control de transparencia y porque en el caso no consta que se hubiera informado de ella a los prestatarios.

Obvio resulta señalar que además, el desequilibrio sería evidente e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes si además se tomara como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilizara el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días.

En el caso no es así, pero la falta de transparencia impide mantener la cláusula tal y como se ha justificado, razones por la que procede desestimar el motivo.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado en parte el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.



QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Bankinter S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-