Sentencia CIVIL Nº 416/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1130/2015 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1130/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Igualada
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 128/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Edurne , Norberto
Procurador/a: Montserrat Montal Gibert
Abogado/a: Lidia Huerta Poch
SENTENCIA Nº 416/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 24 de julio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA
SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 1130/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de abril de 2015 en el procedimiento nº
128/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Igualada en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelados Dña. Norberto y Dña. Edurne y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por D. Norberto y Dª Edurne representado por el Procurador D Elsa ribera Sierrat contra la entidad 'CATALUNYA BANC S.A.' representada por el Procurador D Vicente Ruiz Amat:
PRIMERO- DECLARO LA NULIDAD de la orden de suscripción de deuda subordinada de fechas 13/02/2007, 14/02/2007 y 26/02/2005 (aportadas de documento nº 2 al 4con la demandada).



SEGUNDO.- CONDENO a la entidad demandada a restituir al demandante la cantidad de 141.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la indicada fecha de suscripción.' Del total importe debido por la demandada, deberá deducirse: 1º) la cantidad percibida por el actor por la venta de las acciones al F.G.D. (109.387 euros) y 2º) las sumas igualmente percibidas por el demandante en concepto de intereses, rendimientos o cupones derivados de la citada orden de suscripción declarada nula y durante su vigencia, con más sus intereses devengados por las correspondientes sumas desde su percepción.

La liquidación se llevará a cabo, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas.



TERCERO.- Se condena a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación de Doña Edurne y Don Norberto instó demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc SA, en ejercicio de acción de nulidad y subsidiariamente de resarcimiento de daños y perjuicios, en la que tras reseñar el perfil de los actores y nivel de instrucción de los actores (analfabeta ella y artesano él) expuso que en fecha 22 de febrero de 2007 habían vendido la vivienda de su propiedad por un precio total de 294.495,93 euros con el fin de trasladarse a una vivienda a construir junto a su hija, con el fin de poder asumir los costes de esta nueva obra. A tal efecto acudieron a la oficina de su confianza para depositar los fondos en un producto de ahorro del que pudieran ir disponiendo a medida que lo precisaren para sufragar el coste de las obras.

Refieren los actores haber comunicado estos hechos a la persona de su confianza de la entidad (Sr.

Joaquín ) y que este les recomendó el producto que a su juicio era el mas seguro del mercado en aquel momento puesto que podían solicitar la devolución de su dinero con un preaviso de un día, y que además tenía un buen interés.

Fue de este modo que los actores suscribieron las órdenes de compra los días 13 de febrero de 2007, 14 de febrero de 2007 y 26 de febrero de 2007 (doc. 2, 3 y 4), por lo que en total se adquirieron obligaciones subordinadas por la suma de 207.000 euros, haciéndoseles entrega de la libreta de deuda subordinada (doc.

5), efectuando posteriormente varias disposiciones a medida que iban precisando de efectivo, por lo que a finales del año 2010 restaba la cantidad de 141.000 euros de la que nunca dispusieron y que mantuvieron en la misma inversión, confiando plenamente en su seguridad, hasta que a mediados del año 2012 supieron por los medios de comunicación que el producto que tenían contratado no era lo seguro que se les había trasladado.

Ante la resolución del FROB y el canje de las obligaciones por acciones, los demandantes aceptaron la oferta de compra del FGD que les abonó la cantidad de 109.387 euros frente al total restante de 141.000 euros, por lo que su petición se concretó a los siguientes extremos: a) la declaración de anulación del contrato por error invalidante en el consentimiento de la orden de suscripción con los efectos del artículo 1303 Cc , b) subsidiariamente condena al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a los actores, mas los intereses legales.

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos: Caducidad de la acción de anulabilidad porque todas las compras se efectuaron en el año 2007.

Actos contradictorios porque al haber vendidos los títulos no podrían devolverlos.

Inexistencia de error excusable atribuyendo a los actores haber actuado con indolencia o incluso de forma artera.

Ausencia de los requisitos que conforman la acción indemnizatoria al no ser cierto que faltó información, no haber verdadero daño y no existir nexo causal.

Incongruencia de solicitar el interés legal del dinero porque con un depósito a plazo no hubiera alcanzado el referido porcentaje.

El producto tenía mayor rentabilidad que un depósito a plazo y es sabido que a mayor rentabilidad menor riesgo.

El perfil conservador de los clientes no impedía que pudieran contratar productos de riesgo, se estudió su perfil, se hizo el test de conveniencia, y habían contratado productos agresivos con anterioridad.

III.- La sentencia dictada en la instancia declaró la nulidad de las órdenes de compra al concluir que 'el actor prestó su consentimiento a la suscripción de la deuda subordinada sin tener un pleno y cabal conocimiento de las características del producto que contrataba, toda vez que la entidad demandada incumpliendo las obligaciones normativas impuestas en este tipo de operaciones, no le proporcionó una información clara, comprensiva y completa sobre su naturaleza y características, y ese error, inducido por la propia demandada, cuyo personal le ofreció y comercializó un producto complejo, de liquidez incierta y gran riesgo, sin informarle de la verdadera naturaleza del producto, ha de considerarse esencial' IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada que expuso las alegaciones que resumidamente indicamos: Los contratos celebrados entre las partes sobre los que recaería el vicio en el consentimiento son contratos de compraventa de dichos títulos, no se trata de contratos de tracto sucesivo.

Las órdenes de compra han quedado confirmadas por su propiedad continuada en el tiempo y la percepción de los rendimientos.

La nulidad del negocio jurídico originario necesaria y obligatoriamente comportaría la nulidad de todos los actos derivados.

Hubo información suficiente de carácter verbal y mediante entrega de la documentación propia del contrato, además de la entrega del contrato de custodia y administración de valores.

Inexistencia de asesoramiento financiero al haberse limitado esta parte a la comercialización de los productos.

Improcedente condena al pago del interés legal del dinero porque el interés que prevé el artículo 1303 Código civil no es remuneratorio o moratorio sino que responden a la restitución integral de las prestaciones realizadas, por lo que no se puede aplicar el interés legal del dinero y en su caso solo desde la demanda.

Subsidiariamente, solicita que no se haga expresa condena en las costas de la instancia en base a la diferente jurisprudencia existente acerca de la caducidad de la acción.



SEGUNDO.- Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España' .

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que ' aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren' .

III.- La inapropiada y masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias ha obligado a los poderes públicos a tomar medidas encaminadas a minimizar sus efectos y a la futura mejor protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos, que tras calificar a las obligaciones subordinadas de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido ' prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada ' para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.



TERCERO.- Confirmación de la orden de venta objeto del presente litigio. Actos propios.

I.- Reitera la apelante que la venta al FGD tiene los efectos a que se refieren los artículos 1309 al 1313 del Código civil , por lo que debemos analizar si este acto purificó el contrato de los vicios de que pudiera adolecer.

II.- Un breve recordatorio histórico nos obliga a señalar que ante la grave situación financiera que afectaba a varias entidades de crédito, se promulgó la Ley 9/2012 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuya Exposición de Motivos destacaba el papel clave en la economía de las entidades de crédito y la exigencia de contar con procedimientos eficaces y flexibles que permitan garantizar la estabilidad del sistema financiero, siendo su finalidad (art. 1) 'Regular los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de entidades de crédito, así como establecer el régimen jurídico del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en adelante «el FROB» o «el Fondo», y su marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos'.

El mencionado organismo tenía por objeto 'gestionar los procesos de reestructuración de las entidades de crédito' ( art. 52 ley 9/2012 citada), y en cumplimiento de tal fin dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 antes reseñada, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, acordando implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

En virtud de esta Resolución tuvo lugar el canje obligatorio de las participaciones preferentes adquiridas por la entidad demandante y su sustitución por acciones de la demandada, y posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos decidió en fecha 10 de junio de 2013 formular sendas ofertas de adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Banc en el marco de gestión de instrumentos híbridos (participaciones preferentes y deuda subordinada) que había llevado a cabo el FROB.

III.- La circunstancias expuestas llevan a esta Sala a entender que no concurren los requisitos a que se refiere el artículo 1311 del Código civil para que pueda entenderse producida la tácita confirmación de un acto inicialmente anulable porque la actuación llevada a cabo por la parte demandante no puede considerarse que implique necesaria e inequívocamente la voluntad de renunciar a la mencionada acción de nulidad sino que la voluntad que cabe inferir de su actuación no es otra que la obtención de liquidez a la mayor brevedad posible, aunque sea meramente parcial, y sin perjuicio de instar proseguir la pretensión judicial para el logro de la declaración de nulidad que pueda suponer la total indemnidad de la referida parte.

La jurisprudencia ha sido constante en la exigencia de actos concluyentes e inequívocos para que pueda producirse este efecto confirmatorio, sirviendo de ejemplo la STS de 12 de enero de 2015 según la cual 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración', tras lo cual el Alto Tribunal concluyó muy gráficamente que 'No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.' La situación que contempla el Tribunal Supremo en la sentencia parcialmente transcrita es extrapolable al caso que nos ocupa pues no sería razonable exigir a la parte actora que desdeñara una oferta inmediata de obtener una parcial liquidación de su crédito y esperara a la resolución judicial del pleito, por lo que no hay razón para que esta venta impida la declaración de nulidad por error vicio en la formación del consentimiento inicial.

IV.- Finalmente no puede admitirse que la acción ejercitada en la demanda sea contraria a los actos anteriores efectuados por la parte actora. En lo que se refiere al cobro de los rendimientos porque tal cobro era una consecuencia normal del contrato y en lo que atañe al canje de los productos por acciones porque fue ajeno a la voluntad del cliente en la medida en que fue impuesto por el FROB en la Resolución de 7 de junio de 2013, como ya se ha explicado.

Finalmente respecto de la venta al FGD porque de este modo el cliente bancario reducía su perjuicio sin que ello pueda interpretarse como acto contrario a la voluntad resarcitoria total porque el artículo 111-8 CcCat que regula los actos propios requiere que se trate de una actuación inequívoca de la que deriven consecuencias incompatibles con la acción ejercitada, lo que no concurre.



CUARTO.- Nulidad de los actos derivados.

Refiere la parte apelante que la nulidad del negocio jurídico originario necesaria y obligatoriamente comportaría la nulidad de todos los actos derivados La alegación no puede prosperar porque este efecto de nulidades sucesivas se proclama en el caso de negocios jurídicos encadenados en situaciones en las que unos derivan o son causa de los anteriores.

Sin embargo, la operación de canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo por decisión imperativa de la Comisión rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, que acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea, cumpliendo así con la finalidad propia del organismo de buscar procedimientos que permitieran garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Por consiguiente, el canje no fue una decisión voluntaria de la entidad financiera sino una imposición administrativa cuya impugnación solo podía ejercitarse por la vía contencioso-administrativa, y que no impide la declaración de los efectos de nulidad de las operaciones de compra de participaciones preferentes, o dicho de otro modo, que con el referido canje no se frustran tales efectos sino que la nulidad del contrato principal lleva consigo efectos igualmente invalidantes para todos los actos a ellos vinculados, de modo que, en definitiva, el efecto que produce la nulidad de los negocios jurídicos originarios no es la nulidad de la operación de canje (declaración para la que sería competente la jurisdicción contencioso-administrativa) sino tan solo y únicamente que esta operación de canje no puede invalidar los efectos del acto declarado nulo, por lo que en este único extremo y a los meros efectos de esta litis, se la considera una actuación puramente ineficaz.



QUINTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera .

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados' II.- La expresada carga probatoria está actualmente recogida en la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, aún no promulgada en la fecha en que se suscribieron las obligaciones de autos.

Sin embargo, esta normativa tan solo ha reforzado la que ya recogía con anterioridad la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas ' Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes' , las siguientes obligaciones: 1) O frecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...) 4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.



SEXTO.- Análisis de la prueba practicada.

I.- Las pruebas peticionadas por las partes consistieron en tener por reproducida la documentación aportada con sus respectivos escritos de demanda y de contestación y en la declaración testifical de Don Joaquín que en aquel momento era director de la sucursal y que fue la persona que comercializó el producto a los actores, de cuyas manifestaciones en juicio resulta con claridad que la explicación que se facilitaba del producto era claramente insuficiente, lo que se agravaba con el hecho de que durante la vida de la relación no se ampliaba esta información ni por supuesto se informaba a los clientes de la adversa evolución de la ratio de solvencia de la entidad y del progresivo riesgo que iban adquiriendo este tipo de productos.

II.- Por otro lado, del examen de los soportes documentales de las sucesivas órdenes (doc. 2, 3 y 4) el producto fue calificado siempre de conservador e indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un riesgo de inversión muy corto, por lo que no pudo ser de gran ayuda para entender su verdadera naturaleza.

Finalmente la entrega de folletos informativos no ha sido acreditada pero en cualquier caso difícilmente suelen ser de utilidad para comprender el funcionamiento del producto, si previamente no media una buena información verbal, dada la complejidad técnica que utilizan y atendiendo además al perfil de los actores.

Por consecuencia y en definitiva esta Sala debe ratificar la acertada valoración de la prueba que se contiene en la resolución de instancia acreditativa de la insuficiente información facilitada a los actores que los llevó de manera no adecuada a su perfil inversor a contratar un producto ignorando el riesgo estructural que comportaba.

SÉPTIMO.- Deber de información y de asesoramiento.

I.- La entidad demandada había asumido frente a sus clientes un específico deber de información y de asesoramiento pues aunque no se hubiera suscrito un contrato de gestión de cartera, que presupone un asesoramiento continuado de las inversiones del cliente, el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento y la entidad debe cumplir las exigencias legales para tal fin.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la STS de 20 de enero de 2003 al destacar « [...] la complejidad de los mercados de valores que prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la posterior Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Finalmente, afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .' III.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

OCTAVO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados nos llevan a ratificar que la contratación estaba viciada de error, supuesto del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente: 'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ' .

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

NOVENO.- Excusabilidad del error.

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las mas recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que los actores no podían disponer y no dispusieron, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto, es obligado colegir que se les causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

DÉCIMO.- Interés legal.

La declaración de nulidad de una obligación conlleva por disposición expresa del artículo 1303 Código civil que los contratantes se restituyan sus recíprocas prestaciones con sus intereses, y declarada en la instancia la recíproca restitución porque los actores deberán reintegrar los rendimientos obtenidos, la correlativa consecuencia de ello ha de ser que por la parte demandada se reintegre al actor en el interés legal del dinero devengado desde que tuvo lugar la inversión, por efecto del precepto citado y porque de lo contrario la nulidad del contrato tendría efectos asimétricos para una y otra parte contratante pues los clientes se verían privados del rendimiento de su inversión durante toda la vida del contrato provocando un enriquecimiento injusto en beneficio de la otra parte contratante.

Tampoco cabe la pretensión de la demandada de no abonar el interés legal del dinero con el argumento de que el rendimiento percibido en un depósito a plazo hubiera sido inferior al tipo del interés legal y que de accederse a esta pretensión se produciría un enriquecimiento injusto porque la sanción que en forma de interés legal del dinero establece el artículo 1108 Cc trata de resarcir al perjudicado por la demora en el pago, situación análoga al caso de autos, en que debido a una deficiente información que, a su vez, provocó un consentimiento viciado, se produjo un desplazamiento patrimonial que no debió de haber tenido lugar, con evidente perjuicio de la parte actora que debe ser de este modo resarcida.

UNDÉCIMO.- Conclusión.

Corolario de lo explicado ha de ser la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia al estimar suficientemente acreditado que la contratación de las órdenes reseñadas fue el resultado de una información deficiente por parte de la entidad que generó error en la formación del consentimiento contractual.

DUODÉCIMO.- Costas.

I.- Refiere la recurrente que, en todo caso y aún en el supuesto de estimar la demanda, no deberían serle impuestas las costas de la instancia por las dudas de derecho que el caso presentaba al existir resoluciones diversas de las Audiencias Provinciales que admitían la caducidad de la acción.

El argumento tampoco puede prosperar no solo por la diversidad fáctica que puede constituir la base de las diferentes resoluciones sino sobre todo en atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la regulación legal de la acción de nulidad.

Comenzando por la ley interesa destacar que el artículo 122.5 del CcCat dispone que 'El termini de caducitat s'inicia, si no hi ha normes específiques, quan neix l'acció o quan la persona titular pot conèixer raonablement les circumstàncies que fonamenten l'acció i la persona contra la qual es pot exercir'.

En relación a la jurisprudencia la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 no contempla que el inicio del cómputo del plazo de caducidad albergue duda alguna de derecho, por la propia claridad de su argumentación, y por el hecho de que el mencionado Tribunal no contempló que el caso pudiera presentar las dudas que ahora se alegan y por tal razón no eximió a la condenada del pago de las costas sino que confirmó la sentencia de instancia que imponía a la demandada el referido pago.

II.- La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 15 de abril de 2015 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 5 de Igualada que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.