Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00416/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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Equipo/usuario: MVE
N.I.G.26036 41 1 2019 0000544
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000302 /2020
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000244 /2019
Recurrente: Segismundo
Procurador: JOSE LUIS VAREA ARNEDO
Abogado:
Recurrido: Teodosio, Cosme , ARIDOS AUTOL, S.A.
Procurador: ISIDRO JESUS DEL PINO MARTINEZ, ,
S E N T E N C I A nº 416 de 2021
En LOGROÑO, a diecisiete de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala constituida por el Ilmo. Sr. DON FERNANDO SOLSONA ABAD, Magistrado de la Audiencia Provincial de La Rioja, ha visto en grado de apelación ante esta Audiencia, los Autos de Juicio Ordinario nº 244/2019, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Calahorra , a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 302/2020.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 6 de julio de 2020 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra en cuyo fallo se recogía: ESTIMO la acción ejercitada por el Procurador D. Isidro J. Del Pino Martínez, en nombre y representación de D. Teodosio, contra el demandado D. Segismundo, DECLARO que la propiedad del demandante D. Teodosio no es predio sirviente de las fincas del demandado en su punto de colindancia al aire Norte de la del actor, y PROHÍBO al demandado acceder a sus propiedades a través de la finca NUM000 del polígono NUM001 de Alfaro en el lado Norte, con expresa condena al demandado en las costas causadas por el ejercicio de esta acción.
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia y Auto a las partes, por la representación procesal de la parte demandada D. Segismundo se presentó recurso de apelación, solicitando además prueba en segunda instancia Del recurso se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La parte actora apelada D. Teodosio se opuso al recurso. Tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, que finalmente acordó dos diligencias de prueba solicitadas por la parte apelante para segunda instancia y que habían sido denegadas en la primera. Tras su práctica se celebró vista con el resultado que obra en el soporte audiovisual en el que se registró la misma. Seguido el recurso por todos sus trámites el procedimiento concluso para sentencia, siendo encargado de dictar resolución como Sala unipersonal de segunda instancia, el Magistrado de esta Audiencia Provincial don Fernando Solsona Abad.
Fundamentos
PRIMERO.- 1.-Mediante la demanda que dio vida a este pleitose ejercitó por el demandante D. Teodosio acción negatoria de servidumbre de paso.
Las posiciones de las partes las explica muy bien la sentencia recurrida, pues como bien dice, apenas hay discusión sobre los hechos. En resumen, todas las partes reconocen que en la propiedad del demandante discurre un 'camino' que ha venido siendo utilizado por el demandado para extraer áridos y para acceder a sus fincas, evitando así tener que hacerlo por la Carretera Nacional N-232.
El demandante sostiene que se trata de un camino de paso 'consentido' ( tolerado) pero que no conforma derecho real limitativo de su dominio. Considera que no existe servidumbre de paso que grave su finca, y por eso ejercita la acción negatoria de servidumbre.
Por su parte, la contestación a la demanda del demandado D. Segismundono alegó que existiera servidumbre en su favor. Reconoció en sustancia que no ostenta título suficiente para configurar una servidumbre de paso, y que el camino existe, pero no está catastrado ni forma parte del dominio público de la localidad de Alfaro; pero consideró entonces y sigue considerando ahora que el actor, al pretender que se prohíba al demandado acceder a sus propiedades a través de la finca NUM000 del polígono NUM001 de Alfaro en el lado Norte, está actuando con abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo.
2.- La sentencia apelada estimó la demandacon base en los siguientes razonamientos esenciales:
'...En el caso enjuiciado, el demandante ha acreditado plenamente su derecho de propiedad sobre el discutido camino que discurre por su finca, y el uso que ha venido haciendo el demandado D. Segismundo (y antes también los codemandados) para acceder a sus propiedades. Nada de esto se discute por los demandados, pues en el propio informe de su perito D. Salvador se afirma que el discutido 'camino' '(...) discurre conforme plano catastral prácticamente por parcela NUM000 del polígono NUM001 de Alfaro, excepto un 'pico' de la parcela 3' (informe aportado a las actuaciones en fecha 18 de noviembre de 2019). Y nadie pone en duda que ese 'camino' ha venido siendo utilizado por el demandado pese a discurrir por la propiedad del actor.
Por tanto, es claro que concurren esos requisitos para la estimación de la demanda. Lo que se plantea entonces es si concurre motivo legítimo y justificado para negar el derecho del actor e imponerle un gravamen sobre su finca. Y la respuesta es que no.
En primer lugar, reconoce el propio demandado que no se acredita título suficiente para constituir un derecho de servidumbre de paso a su favor. Como reitera la jurisprudencia, la servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, solo puede adquirirse en virtud de título, y a falta del mismo, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( Artículos 539y 540 del Código Civil). ' (...) '....como también reitera nuestra jurisprudencia, el uso prolongado en el tiempo no es título constitutivo de la servidumbre, ya que nuestro derecho no admite la adquisición del derecho de servidumbre de paso por prescripción inmemorial. Se requiere un título, que como nos indica el Tribunal Supremo puede ser definido como un complejo negocio jurídico real determinante del nacimiento de la servidumbre y requiere una voluntad negocial expresa, debiendo constar bien clara la intención de los contratantes en el sentido de establecer el gravamen ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo, desde la idea de que toda servidumbre implica un gravamen o limitación sobre el régimen normal de la propiedad, lo cual supone que se exija siempre una determinación cierta o indubitada de su constitución, teniendo en cuenta que el dominio se presume libre mientras no se acredite lo contrario ( SSTS 27 de junio de 1980 , 27 de febrero y 30 de abril de 1993 ).
En el supuesto enjuiciado, el demandado no aporta ni menciona siquiera un posible título o negocio que le permita configurar un derecho de servidumbre de paso, por lo que sin más esta posibilidad debe descartarse. Expresamente refiere en su contestación que 'en ningún momento (...) ha mantenido, pretendido ni defendido ser titular de un derecho real de servidumbre de paso a favor de las que son las fincas de su propiedad a cargo de las fincas del ahora demandante (...) y que 'no ostenta derecho de servidumbre alguna respecto de la finca de la cual el actor es propietario (parcela NUM000)'.
Lo que plantea más bien el demandado es que, si bien 'no ostenta derecho de servidumbre alguna', 'podría exigirlo, puesto que se dan las circunstancias para que tal derecho de servidumbre fuera constituido a través de la referida finca del actor, ello mediante el ejercicio de la acción declarativa de servidumbre de paso, toda vez que las de mi representado no puede tener acceso desde la N-232 ni desde otra vía pública'. El demandado se refiere a la posibilidad que le brinda el artículo 564 del Código Civil: 'el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización'.
Sucede que, como él mismo reconoce, no ha ejercitado esta acción y por tanto difícilmente puede ser estimada. Alega que no pudo hacerlo porque la reconvención debería dirigirse 'contra los tres propietarios de la parcela NUM000 y como quiera que la misma es tanto del actor como de sus otros dos hermanos (D. Jose Manuel y D. Santos) y siendo que éstos no ostentan la condición de parte demandante en la presente litis, ello impide el ejercicio de la acción mediante demanda reconvencional', reservándose el derecho a ejercitarla en otro momento. Opinión sin duda discutible, pues el demandado pudo perfectamente oponer demanda reconvencional y dirigirla contra los también propietarios de la finca con fundamento en un litisconsorcio pasivo ( artículo 407.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Pero en cualquier caso, lo que es evidente es que no puede estimarse una acción que no se ejercita, ni reconocer derecho alguno al demandado por esta vía. Como también reconoce, la constitución de una servidumbre 'forzosa' por la vía del artículo 564 del Código Civilexige la previa y correspondiente indemnización al dueño del predio sirviente, requisito que no se ha ofrecido ni concurre para que su derecho pueda ser estimado ni siquiera como motivo de oposición.
Por lo tanto, no se entra a valorar si las fincas del demandado tienen acceso por la Carretera N-232, o si este posible acceso es inviable o peligroso. Esto constituye el objeto de una acción de constitución de la servidumbre de paso que no se ha ejercitado, bastando en este caso la comprobación de la concurrencia de los citados requisitos para el éxito de la acción negatoria de servidumbre: propiedad del actor y perturbación por el demandado. Como se establece en la SAP Badajoz, Sección 3ª, 87/2019, de 28 de mayo : 'si lo que pretendía la parte demandada era obtener la salida a la carretera por la heredad de la actora al estar su finca enclavada, acudiendo al derecho que le concede el artículo 564 del Código Civil, debió reconvenir en debida forma y no solicitar en la contestación a la demanda y en este recurso la obtención de una sentencia declarativa de su derecho de paso, algo que no es posible sin ejercitar la correspondiente acción'. Por otra parte, el demandado alega la existencia de un 'camino' aunque sin llegar a afirmar su titularidad de dominio público. El perito del demandado D. Salvador viene a explicar que el discutido camino objeto del presente procedimiento es continuación del camino catastrado en Rincón de Soto como ' CAMINO000' que a su vez enlaza con un camino proyectado por el Ayuntamiento de Rincón de Soto y realizado para evitar que los agricultores no tuvieran que cruzar la carretera nacional y pudiesen acceder a las parcelas objeto desde la rotonda del enlace de la Carretera LR-285. Sin embargo, se comprueba que el discutido paso que nos ocupa no se encuentra en el término municipal de Rincón de Soto, sino en Alfaro, que no forma parte de ese camino catastrado y probablemente de dominio público en Rincón de Soto al que pueda dar continuación y que, por tanto, no puede configurarse como un 'camino público' limitativo del dominio privado. El propio perito del demandado reconoce que no está catastrado, como se acredita por el documento nº. 6 de la demanda. Menciona un supuesto informe de un técnico del Ayuntamiento de Alfaro en el que se declara la 'existencia del camino', pero aparte de que este supuesto informe no se ha incorporado a las actuaciones, de las manifestaciones del perito lo único que podemos deducir es lo que ya sabemos: que a través de la finca del actor discurre un paso configurado como 'camino', que se encuentra sobreelevado en la parte superior de un talud, y que permite el paso de terceros sin tener que acceder desde la Carretera nacional. Pero no podemos afirmar, ni tampoco lo hace realmente el demandado ni su perito, que esa configuración externa de 'camino' le otorgue sin más la consideración de dominio público o limitación del dominio privado. Para ello se requiere una actuación administrativa que no ha tenido lugar. El discutido paso, por mucho que pueda tener una configuración externa de 'camino para uso público', no lo es, al menos todavía y mientras la Administración no le otorgue ese carácter, por lo que no deja de ser un mero paso tolerado o consentido por el titular de la finca que atraviesa. En definitiva, el paso que discurre por la propiedad del actor tiene la configuración externa de camino y como tal ha sido utilizado, pero no forma parte del dominio público de Alfaro ni puede considerarse 'camino' en su sentido jurídico. Y es que no constituye una limitación de dominio público paral actor, tratándose por el momento de un paso tolerado o consentido que no impide el éxito de su acción negatoria del derecho de servidumbre.
Al final, la verdadera oposición del demandado es que ha venido utilizando siempre ese camino por la finca del actor; que se trata de un paso elevado que no impide el cultivo de la finca y que, por tanto, no ocasiona perjuicio alguno al demandante; y que si se le impide el paso por allí, se verá obligado a acceder a sus fincas por la Carretera, con los riesgos y la problemático que ello conlleva. Por ello considera que la pretensión del actor es abusiva o ejercida de forma antisocial. Una postura que es entendible, dado además el tiempo que ha podido utilizarse el camino sin oposición de nadie, pero que no es suficiente para apreciar en este caso ese ejercicio abusivo del derecho.
La jurisprudencia tiene declarado que no concurre abuso del derecho cuando se ejercita una acción negatoria de servidumbre ante quien actúa sin título y tratando de aprovechar actos de mera tolerancia, siendo indiferente si la servidumbre causa perjuicio o beneficio....' (...)
'...La conclusión de todo lo anterior es que el demandante ha acreditado plenamente los requisitos necesarios para la estimación de la acción negatoria de servidumbre de paso sobre el discutido 'camino' que discurre sobre su propiedad, sin que en este procedimiento se aprecie motivo de fuerza y entidad suficiente que impida el éxito de su pretensión y la configuración de un derecho limitativo de su propiedad. En consecuencia, procede la estimación de su demanda el demandante ha acreditado plenamente los requisitos necesarios para la estimación de la acción negatoria de servidumbre de paso sobre el discutido 'camino' que discurre sobre su propiedad, sin que en este procedimiento se aprecie motivo de fuerza y entidad suficiente que impida el éxito de su pretensión y la configuración de un derecho limitativo de su propiedad. En consecuencia, procede la estimación de su demanda.'
3.-El recurso de apelaciónformulado por D. Segismundo se basa, en resumen, en los siguientes argumentos:
Reitera lo que ya había alegado en la instancia: que en ningún momento del pleito ha mantenido que sus propiedades fueran predios dominantes de servidumbre alguna respecto de la propiedad del demandado, sin embargo ha mantenido que la pretensión del demandado [sic] de prohibir el paso, constituye, en este caso concreto, un abuso de derecho por cuanto que supone un ejercicio antisocial del mismo.
Se basa sustancialmente en lo siguiente:
a) El paso en forma de camino ciertamente está situado casi en su totalidad dentro de la propiedad del actor (salvo una parte que pertenece a la parcela 3 de mi representado) todo ello atendiendo a la configuración de las parcelas según Catastro. La finca del actor discurre un paso configurado como camino, que se encuentra sobreelevado en la parte superior de un talud, y que permite el paso de terceros sin tener que acceder desde la Carretera nacional. La utilización de dicho paso en nada perjudica al actor, ni obtiene beneficio ninguno si se dejara de utilizar, toda vez que la parte cultivada de su finca lo está en un plano de entre tres y o cuatro metros por debajo de la franja de paso con configuración externa de camino, mediando además un talud.
b) La parte de la finca del actor, con configuración externa de camino, no podrá nunca ser cultivable, toda vez ese camino y talud, son los restos que quedaron de la extracción de áridos que el anterior propietario ( Sr. Bernabe) llevó a cabo en la parcela NUM000 ( hoy del demandante ). El referido talud y camino sobre el mismo están protegidos por la ley de Minas de tal manera que las labores extractivas están prohibidas. Actualmente en el Gobierno de la Rioja (Ordenación Minera), tiene abierto un expediente sancionador a los titulares catastrales de la parcela NUM000 (el actor o sus hermanos).
c) El referido paso en su actual configuración quedó consecuencia de la explotación de la parcela NUM000 como gravera. El mismo fue, obviamente, utilizado por los titulares de la gravera, asimismo lo han venido utilizando los agricultores de las parcelas colindantes. Un paso o camino, ya existía desde al menos 1956. Junto al paso, siempre ha existido un regadío lindante con las parcelas, hoy del apelante, de tal manera que para acceder a las parcelas existía por cada una un puentecito sobre la acequia. Hoy en día el regadío sigue existiendo si bien canalizado por tubos enterrados, con salidas de agua en cada parcela. Como el propio demandante reconoció en la vista del juicio, existió en su día un acuerdo entre los propietarios de las diversas fincas a un lado y otro para crear dicho paso junto a la acequia. Entonces las parcela a derecha e izquierda del paso estaban a un mismo nivel, no así ahora, toda vez que las parcelas que hoy constituyen la NUM000 del demandante y hermanos, han quedado a un nivel entre tres y cuatro metros inferior al camino, consecuencia de la extracción de áridos llevada a cabo en la misma.
d) Ese paso con apariencia de camino, en su actual configuración, incorpora también parte de la parcela NUM002 propiedad del demandado apelante, de tal manera que el uso del mismo desde la parte final de la parcela NUM000 por parte de sus actuales propietarios, hermanos Teodosio, ha venido contando con la tolerancia de mi representado, quien también podría valerse de la acción negatoria de servidumbre frente a ellos, si ello resultara legítimo. Igualmente el propio demandante, hasta llegar a su finca por el actual camino que parte de la rotonda sobre la N. 232 en Rincón de Soto, se ve beneficiado de pasar por un camino no catastrado afectando a parcelas que no fueron incluidos en el proyecto del Ayuntamiento de Rincón de Soto hasta el CAMINO000. Cualquiera de dichos propietarios si fuera tan intransigente respecto de las relaciones de vecindad como lo es el demandante, podría ejercitar la acción negatoria de servidumbre frente a éste para impedir su paso.
e) La prohibición de paso que establece la sentencia, en la práctica prima faciesupone condenar a D. Segismundo , bien a dejar de cultivar sus fincas al no poder acceder a ellas con los consiguientes perjuicios o bien, contraviniendo la ley de carreteras, tratar de acceder a las mismas desde la carretera N- 232. Considera en suma que 'no puede considerarse legítimo el comportamiento de quien teniendo acceso a su propiedad través de camino público que nace en la carretera nacional, deja de utilizarlo para evitar su peligrosidad, y sin embargo no duda en pretender poner en peligro a sus vecinos mandándolos a acceder directamente a sus parcelas desde la N-232.'Señala que es ' de dominio público la peligrosidad de la N- 232'porque hay muchos accidentes de tráfico, por lo que sería antisocial el ejercicio de un derecho que tenga como consecuencia obligar a los agricultores, contra toda lógica, a que con sus tractores y maquinaria agrícola tengan circular por la N- 232 para, desde ella intentar acceder a unas parcelas, cuando de toda la vida han venido haciendo uso de un camino alternativo que evita la peligrosidad.
f) Que el juez 'a quo' no entra no entra a valorar si las fincas del demandado tienen acceso por la Carretera N-232, o si este posible acceso es inviable o peligroso'. Sin embargo, el apelante entiende que dicha valoración hubiera sido imprescindible para estimar, o no, la existencia del ejercicio antisocial del derecho.
g) Que el artículo 28 de la actual ley de Carreteras determina que las propiedades colindantes con las carreteras nacionales, están sujetas a una serie de limitaciones, no permitiéndose ningún uso de las mismas que sea incompatible con la seguridad viaria.
4.-El demandante D. Teodosio ha solicitado la desestimación del recursoy la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- 1.-Lo primero que debemos ya decir es que asumimos y hacemos propios todos y cada uno de los argumentos de la sentencia recurrida, brillantemente expuestos por el juez 'a quo'. Con ello adelantamos ya, naturalmente, que consideramos que la sentencia resuelve con acierto la cuestión litigiosa y que en consecuencia el recurso debe ser desestimado.
2.-Dar la razón a la parte apelante supondría desconocer la doctrina jurisprudencial que establece que existe una manifiesta incompatibilidad entre la apreciación de abuso de derecho y el ejercicio por el titular de una finca no sujeta a servidumbre, de una acción negatoria pretendiendo que cese el gravamen impuesto sin título alguno sobre su finca. Quien así acciona en realidad no ejercita un derecho, sino que lo que defiende es la inexistencia del derecho a pasar sobre su finca que se arroga el demandado sin título alguno. Lo único que persigue el accionante es la salvaguarda de su propiedad, que por Ley se presume libre de cargas. El hallarse una finca libre de cargas, no solo es una situación jurídica o formal, sino también fáctica, material; de ahí que la consecuencia lógica de que una finca no se halle gravada con servidumbre, es el derecho inalienable de su titular a exigir el cese de las conductas de quienes, de facto, actúan como si semejante gravamen existiera.
A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 347/2016 de 24 de mayo de 2016 ROJ: STS 2299/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2299 razona: El motivo segundo, combate la aplicación al caso concreto de la doctrina del abuso del derecho. Alega la infracción del artículo 7 del Código civilque no es aplicable al ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso, cuando no existe título alguno que la justifique.
El abuso del derecho, tanto en sentido subjetivo como objetivo ( sentencia de 13 junio 2003 ) es un límite al derecho subjetivo que «es preciso delimitarlo caso por caso, por lo que habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador» (así lo expresa la sentencia de 6 febrero 1999 ) y cuya esencia «es el sobrepasar manifiestamente los límites normales de ejercicio del derecho» (dice la sentencia del 21 septiembre 2007 ).
Nada de ello se da en el presente caso. La sentencia recurrida da unos conceptos doctrinales y jurisprudenciales sobre el abuso del derecho pero no justifica que la Comunidad demandante haya obrado con abuso del derecho cuando ejerce una acción negatoria de una servidumbre que ha constituido la parte demandada por vía de hecho, sin título alguno, sobre terreno de la Comunidad y no puede afirmar dicha sentencia que no le causa perjuicio y no obtendría beneficio si prosperara la acción. Acción negatoria que está fuera del perjuicio o beneficio (que tampoco se han probado) sino que deben seguir las normas del Código civil y de una constante jurisprudencia que no analiza el perjuicio o beneficio, sino la normativa que se aplica desde hace más de cien años.'
Especialmente elocuente, y en igual línea, resulta la Sentencia del Tribunal Supremonúm. 951/2008 de 21 de octubre de 2008 ( ROJ: STS 5370/2008 - ECLI:ES:TS:2008:5370 ) razona:
'Por último, el motivo noveno lo formula como infracción del artículo 7.1 del Código civilen cuanto los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. En autos no hay declaración fáctica bastante para aceptar este razonamiento. Por otra parte, la actora no ha ejercitado derecho alguno, sino se ha opuesto a un ejercicio de las demandadas que atenta a su derecho de propiedad. No se ha ejercitado acción en ejercicio de derecho, sino en negación de un supuesto derecho de las demandadas, la acción negatoria de servidumbre.Es decir, nada tiene que ver el ejercicio de los derechos de buena fe, con el ejercicio de una acción encaminada a negar la presencia de una servidumbre sobre su propia finca.'
Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11 del 19 de febrero de 2020 ROJ: SAP M 2133/2020 - ECLI:ES:APM:2020:2133 , razona:
'....el abuso de Derecho es inexistente. '[S]i el caso concreto halla pleno y claro encaje en el supuesto normativo, por más que resulten penosas las consecuencias del restablecimiento de la situación jurídica lesionada, no hay otra alternativa que la del respeto riguroso de la norma en cuestión, y, ninguna duda deja al respecto la aplicación al caso del artículo 582 del Código civilque claramente ordena que no se abran ventanas con vistas rectas ni balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Otra cosa es que la ejecución de las medidas restitutorias al estado precedente se lleven a cabo con el menor costo posible para el ejecutado. Esta doctrina jurisprudencial hace prevalecer el imperio de la ley' ( STS 1ª 317/2016, 13.5 y juris. cit.). '[ E]l ejercicio de una acción, al amparo de la norma general prevista en el artículo 24 de la Constitución Española, no puede, en principio, constituir abuso del derecho'( STS 1ª 252/2016, 15.4 )....'
3.-Lo expuesto aboca con claridad a la desestimación del recurso. Y así:
1) La singular configuración de la finca del demandante (con un talud sobreelvado sobre el cual se hallaría el pretendido ' camino') o el hecho de que, según la apelante, no sea cultivable, no es razón para que, debido a ello, deba entenderse gravada con servidumbre de paso, obligando a su titular a soportar el paso de terceros por ella pese a que dichos terceros carecen de título que les faculte a ello. El actor se ve perjudicado desde el momento en que debe soportar dicho paso sin que su finca se halle sin embargo gravada por servidumbre de paso alguna.
2) Aludía el apelante en su recurso a que la finca del actor, con configuración externa de camino y talud, está protegida por la ley de Minas, de tal manera que las labores extractivas están prohibidas, y que de hecho, Ordenación de Minas había incoado por expediente sancionador por extracción de áridos a los titulares de la finca NUM000 (demandante y sus hermanos).
A este respecto, es cierto que esta Sala admitió en segunda instancia como diligencia de prueba librar un oficio a Ordenación de Minas con el fin de recabar esos datos; y es cierto que la documental con entrada en esta Sala el 13 de noviembre de 2020 y aportada por Dirección General de Calidad Ambiental del Gobierno de La Rioja en respuesta a la petición de este Tribunal, informaba de la instrucción del referido expediente sancionador contra los titulares de la parcela NUM000 ( propiedad del demandante) al que aludía el recurso.
Sin embargo, también es cierto que fue aportado por al parte actora en el acto de la vista un documento nuevo que fue admitido como prueba, consistente en un informe posterior, de fecha 20 de enero de 2021, emitido por la misma Dirección General de Calidad Ambiental del Gobierno de La Rioja en el cual se indica, en resumen, que según el informe de un técnico agrícola del Ayuntamiento de Alfaro, las obras proyectadas por el demandante en esa finca por razón de las cuales se había abierto el expediente, tenían por fin la mejora de la finca agrícola, para mejorar las labores con maquinaria agrícola. Y a su vista, la indicada Dirección general concluye que ' no estamos ante labores de aprovechamiento de recursos mineros' , razón por la que acaba proponiendo' archivar el expediente'.
Por consiguiente, la finca del demandante sí es susceptible de que se realicen en ella esas obras y, pese a lo sostenido sin base alguna pro el recurso, sí es susceptible de aprovechamiento agrícola en esos términos, por más que no lo sea de aprovechamiento de recursos mineros (lo cual por otra parte, no consta en absoluto que haya sido o sea el propósito del demandante en relación a su finca).
Así las cosas, la voluntad del demandante de impedir el paso por su finca a aquellos que sin título alguno lo pretenden, además de legítima ( pues la propiedad se presume libre de cargas), está justificada.
3) El hecho de que, según se viene a sostener en el recurso, durante mucho tiempo se haya estado pasando a través del insistentemente denominado por el apelante 'camino'situado en la finca del demandante, no evidencia más que la mera tolerancia del dueño de la finca a través de la cual se pasaba, pero no otorga sin más a quien atravesaba esa finca un derecho de servidumbre de paso sobre la misma.
Se afirma que el demandante también se sirve del paso por otras fincas que se hallan en la misma situación del demandante, y que sin embargo estos propietarios , que no son tan ' intransigentes' como el demandante, permiten el paso a este y no han ejercitada acción negatoria contra él. Sin embargo, este argumento es inane: aunque así fuera, el hecho de que estos otros propietarios cuyas fincas supuestamente atraviesa el demandante no hayan ejercitado contra él la acción negatoria, no es óbice a que el demandante pueda hacerla valer en su defensa si así le conviene, pues obvio es decir que cada cual ejercita las acciones que ostenta según interesa a su derecho, y que aunque es perfectamente legítimo que alguien no las ejercite, esto no veda a otros su ejercicio.
En cuanto a las acciones negatorias que el apelante manifestó que está en disposición de hacer valer contra el actor y que en su caso puede decidir ejecutar en un futur , poco o nada se puede decir: esas acciones no se han ejercitado en esta 'litis', y por lo tanto su contenido queda extramuros de este procedimiento. El demandado está en su derecho de ejercitar en el futuro cuantas acciones sea titular , y cuando las ejercite, si es que lo hace, el tribunal que resulte competente ya resolverá lo oportuno, ora dando la razón al hoy apelante si la tiene, ora no dándosela si no la tiene.
4) El apelante, en los últimos ordinales en los que expone los motivos de su recurso, parece que argumenta la necesidad de salida a través de la finca del demandante, porque no podía acceder a través de la carretera nacional 232 ( N-232) por impedirlo la Ley de Carreteras ( art. 28) e incluso la propia peligrosidad de esa vía.
Sin embargo, son muchas y todas ellas poderosas, las razones por las que semejantes argumentos carecen de sustento.
El primero, porque si lo que el apelante sostiene en definitiva es que su finca carece de salida a camino público ( por impedir la Ley de carreteras hacerlo a través de la N-232) y que por eso debe atravesar la finca del demandante, en realidad debió de formular reconvención ejercitando acción con base en el art. 564 del Código Civil, cosa que no ha hecho por razones que solo dicha parte conoce, sin que sea óbice que solo sea demandante el actor y no todos los propietarios afectados, pues podía haber formulado dicha reconvención también contra ellos en los términos que faculta el art. 407 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 438.2 del mismo texto legal. Sea como fuere, ningún pronunciamiento se puede realizar en relación a una acción que no ha sido ejercitada, razón por la que no cabe en esta 'litis' entrar a analizar si la finca del demandado está o no enclavada entre otras sin salida legítima a camino público, pues para ello, insistimos, habría sido necesario que el demandado hubiese ejercitado esa acción por vía reconvencional con base en el art. 564Ley de Enjuiciamiento Civil. El objeto de esta 'litis' se ciñe única y exclusivamente a la acción ejercitada, acción negatoria de servidumbre (voluntaria), y lo que resulta de la prueba practicada es que el demandante ostenta la propiedad de una finca no gravada con servidumbre de paso y que el demandado carece de título para poder atravesar, como pretende, la finca del actor.
El segundo argumento, también muy poderoso, lo encontramos en el informe remitido por Demarcación de Carreteras del Estado en La Rioja ( Dirección General de Carreteras) que fue admitido como prueba en segunda instancia.
De acuerdo con este informe, la parcelas NUM003, NUM004, NUM005, NUM002 y NUM006 del polígono NUM001 de Alfaro ( es decir, las parcelas del demandado) son colindantes con la margen izquierda de la carretera N-232 en el término municipal de Alfaro y se sitúan entre los puntos kilométricos 344+580 y 344+833. El informe sigue diciendo que las parcelas indicadas ( NUM003, NUM004, NUM005, NUM002 y NUM006 del polígono NUM001) tienen dos accesos , el primero en el punto kilométrico 344+604 ( entre las parcelas NUM004 y NUM006) y el segundo en el punto kilométrico 344+744 ( entre las parcelas NUM005 y NUM003). Por eso, entrando ya a responder a la pregunta de si desde y hacia las parcelas NUM003, NUM004, NUM005, NUM002 y NUM006 del polígono NUM001 de Alfaro, se autorizaría o no el acceso directo de vehículos y maquinaria agrícola, ello desde la N-232, y los motivos de la autorización o denegación, Demarcación de Carreteras informa, con base en el articulo 36 de la Ley 37/2015, que no podría autorizarse el acceso a las mismas salvo que estuviera justificada la imposibilidad de otro tipo de acceso para vehículos y maquinaria agrícola Y a este respecto concluye, de modo lógico, de la siguiente manera: ' En este sentido, nos encontramos con que las parcelas ya cuentan con dos accesos a la carretera N-232, en los puntos kilométricos 344+604 y 344+764, por lo que la solicitud, salvo justificación, seria denegada, al existir ya accesos a las parcelas colindantes con la N-232.'
En definitiva, de lo expuesto resulta que el demandado tiene ya acceso a su finca, y además por dos puntos, por lo que carece de toda justificación pretender pasar a través de la finca del demandante sin ostentar derecho alguno de servidumbre.
En cuanto a las consideraciones subjetivas que se hacen sobre la peligrosidad de la vía, tan solo decir que se trata de una carretera del Estado cuya utilización no consta en absoluto que esté prohibida: es una vía que está en uso, ni siquiera nos consta que exista alguna recomendación de la autoridades para que no se utilice o para que se utilicen vías alternativas, y es un hecho notorio que son numerosos los usuarios que la utilizan diariamente. No es función de esta Sala especular sobre el presunto problema de esa pretendida peligrosidad de la vía en aras a resolver sobre la cuestión litigiosa, pues no constituye un argumento para gravar de facto a la finca del demandado con una servidumbre de paso que no existe.
Por lo tanto el recurso se desestima.
TERCERO.- 1.-Respecto de las costas procesales de esta alzada y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 de la Ley Rituaria Civil, se imponen al apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Segismundo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Calahorra de 6 de julio de 2020 dictada en el Juicio Verbal núm. 244/19 del que trae causa el presente Rollo núm. 302/2020, la cual confirmamos, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Contra la presente resolución no cabe recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo. Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
