Sentencia Civil Nº 417/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 426/2009 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación nº426-09.

Juzgado de Primera Instancia nº6 de Alicante.

Procedimiento Juicio verbal nº896-07.

S E N T E N C I A Nº417/09

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintiuno de Diciembre del año dos mil nueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº426-09 los autos de juicio verbal nº896-07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº6 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Doña Josefina que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor Zaragoza Gómez de Ramón y defendidos por el Letrado Señor Benedicto Gil y siendo apelado la parte demandada Doña Marisa y la Dirección General de los Registros y del Notariado representados por la Procuradora Señora Marcos Feliu y defendidos por el Letrado Señor Váquez Márquez.Y por el Abogado del Estado.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº6 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio verbal nº896-07 en fecha 25-4-08 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio verbal en ejercicio del recurso jurisdiccional previsto en el artículo 328 de la Ley Hipotecaria interpuesta por el procurador Señor Zaragoza Gómez de Ramón, en nombre y representación de Doña Josefina, contra la calificación negativa del Registrador de la Propiedad de Callosa de Ensarriá del mandamiento de anotación de embargo expedido por el Juzgado de Instrucción nº6 de Benidorm(antes mixto nº6)en sus autos de Ejecución de Titulo Judicial nº48/2006,manteniendo la misma y con imposición de las costas causadas ".

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº426-09.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 15-12-09 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-Interponen recurso de apelación contra la Sentencia dictada en la instancia, la parte actora y la Abogacia del Estado, debe resolverse en primer lugar la impugnación de la Sentencia que realiza la Abogacia del Estado, tanto de la Sentencia como del auto de fecha 28 de Febrero de 2008 .

Alega la Abogacia del Estado su falta de legitimación pasiva, interviniendo en el proceso como interesado en el mismo y no como demandado.Fundamenta la impugnación en la reforma operada por la Ley 24/2005 por la que se modificó el sistema del recurso gubernativo y la legitimación para recurrir( articulos 66,324.4,327.1 , 328 .1.3 de la L.H .), de manera que la reclamación podrá iniciarse ante la D.G.R.N. o bien directamente ante el juzgado de Primera Instancia competente.El demandante tiene la opción de dirigirse a la Dirección General o bien impugnar la calificación ante el Juzgado de Primera Instancia, como es el caso.La demanda no se dirigió contra la Dirección General , puesto que no existía recurso gubernativo alguno, la misma se dirigió contra la Registradora de la Propiedad que es la verdadera demandada en la litis, sin embargo en el procedimiento ha sido llamada como interesada y no en la posición de demandado.Continua la Abogacia del Estado manifiestando que la registradora de la propiedad no puede ser considerada como funcionario público, pues a pesar de realizar una función función pública la misma se ejerce en régimen de profesión liberal.

El recurso interpuesto por el abogado del Estado no puede prosperar pues, la legitimación "ad causam" en general se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte. En relación con la legitimación pasiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2001 la identifica con la cualidad de un sujeto en relación con la afirmación deducida en un determinado proceso respecto de un acto, negocio, relación o situación jurídica , en cuya virtud se explica la posición de demandado del llamado a juicio con tal condición .Esta Sala en sentencia nº 307/08, de 3 de septiembre de 2008,consideró que , el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria aprobado por decreto de 8 de febrero de 1946, fue objeto de una importante modificación por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que introdujo en su texto el Título XIV con la rúbrica de "Recursos contra la calificación", que comprendía los artículos 322 a 329 . Se trataba del recurso judicial contra las resoluciones, expresas o presuntas, dictadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de calificación negativa de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Los artículos 322 a 327 establecían el cauce del recurso en sede gubernativa ante la Dirección General de los Registros y del Notariado , contra la calificación negativa de los Registradores, mientras que los artículos 328 y 329 regulaban el recurso judicial , el primero de estos con la siguiente redacción: Las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del recurso contra la calificación de los Registradores serán recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal. Una segunda modificación de estas disposiciones la ofrece la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que afecta a la redacción del artículo 328. Nuevamente se modifica por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, que nuevamente afecta al artículo 328. Y la última modificación tiene lugar por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de Reforma para el Impulso de la Productividad. De esta variación conviene señalar el contenido del artículo 324 en el que se dice que las calificaciones negativas del Registrador podrán recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos siguientes , o ser impugnadas directamente ante los Juzgados de la Capital de la Provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la medida en que le sean aplicables , las disposiciones contenidas en el artículo 328 .

Convendremos en señalar que la parte demandante en el presente procedimiento de Juicio Verbal, ahora recurrente, Doña Josefina acude directamente al amparo judicial, sin agotar la vía gubernativa. Expuesto lo anterior no podemos más que afirmar que si el interesado en la calificación negativa del Registrador de la Propiedad puede acudir directamente a la vía judicial, por los trámites del Juicio Verbal, saltándose el trámite que se le brinda de acudir a la Dirección General de los Registros y del Notariado, será de todo punto lógico que la parte legitimada pasivamente en el Juicio Verbal lo sea el Registrador de la Propiedad, ya que afirmar lo contrario sería tanto como decir que nos hallaríamos ante un proceso sin parte demandada.Pero ello no es obstaculo para que también ostente legitimación la administración del Estado.

El Registrador de la Propiedad realiza una función pública cuando realiza su calificación aunque sea es una calificación fundada en normas de derecho privado que afectan a las partes que realizan el acto objeto de inscripción registral ,pero ello no le priva al Registrador de su carácter de funcionario público, pues asi lo establece tanto la Ley Hipotecaria en su articulo 274 como el reglamento Hipotecario en su articulo 536, el Registro de la Propiedad es un órgano público que depende de la Dirección General de los Registros y del Notariado de manera que la Abogacía del estado esta legitimada pasivamente tanto si se impugna directamente la resolución ante la Dirección General como si se impugna ante la vía judicial,pues la reforma en cuanto a la impugnación de las calificaciones registrales afectó a la vía de impugnación pero no a la legitimación pasiva, pues tanto en la impugnación en via administrativa como judicial el interés que debe tutelarse es el mismo, pues la distinta vía de impugnación no cambia el fondo de la calificación registral.

Segundo.-En relación a la cuestión de fondo debatida en el procedimiento, la parte actora Doña Josefina, impugna la calificación realiza por la Registradora de la Propiedad Doña Marisa por la que se deniega la anotación del embargo de las tres cuartas partes indivisas de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Callosa D?Ensarria a nombre de Doña Consuelo y su esposo fallecido al no haberse dirigido la demanda contra los herederos del causante o contra los herederos indeterminados no siendo suficiente la notificación de la demanda a la herencia del causante.Es preciso aclarar que el embargo de la finca registral nº NUM000 deriva de un procedimiento de tercería interpuesto por Doña Consuelo que fue desestimada y condenada la demandante Señora Consuelo, por la hoy actora Doña Josefina se solicitó tasación de costas que devino firme y se condeno a la señora Consuelo al pago de la suma de 6.970 ,87? de principal y 1.908 por intereses ascendiendo a un total de 8.878,87?.La finca nº NUM000 en relación a tres cuartas partes figura inscrita a nombre de la actora viuda que no realizó liquidación de la sociedad de gananciales con su esposo,exigiendo la registradora para la inscripción del embargo que la demanda de tercería se haya dirigido contra ambos conyuges o sus herederos.Solicita la parte actora que se tenga por subsanado el defecto del articulo 144 del R.H .con el traslado de la ejecución a la herencia yacente con fecha 16 de Marzo de 2.007.

La Sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que es necesario conforme al articulo 144 del R.H . dar traslado de la demanda a los herederos,no siendo suficiente con la mera notificación como pretende la parte recurrente al no ser un supuesto que pueda encuadrarse en el articulo 144.1 de la L.H .

La finca sobre la que se pretende la anotación de embargo figura en el Registro de la Propiedad inscrita con carácter presuntivamente ganancial a nombre de la señora Consuelo y de su esposo Don Isidro que , falleció el día 27 de Febrero de 1.990, en el año 1.996 la esposa Doña Consuelo inició procedimiento de tercería de dominio, siendo condenada en costas, al haber fallecido su esposo en 1990 e iniciada la tercería de dominio en 1.996, la deuda no tiene carácter ganancial,pues la misma se generó una vez fallecido el esposo de la actora, estando por tanto disuelta la sociedad de gananciales( articulo 1.392.1 del C.C .).

El articulo 1.373 del C.C . establece:

"Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas , el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmeditamente notificado al otro cónyuge, y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla."

El precepto es claro en cuanto a la notificación del embargo al otro cónyuge, de manera que a pesar de la disolución de la sociedad de gananciales, por fallecimiento del esposo, y no figurar en el registro la liquidación de la misma debe ponerse en relación el articulo 144.4 del R.H . con el articulo 1.373 del C.C . que considera suficiente con la notificación del embargo al cónyuge , por ello el requisito de demandar al otro cónyuge debe considerarse cumplido con la notificación que el Juzgado realizó a la herencia yacente de Don Isidro,en fecha 16 de Marzo de 2.007 tal y como consta en el documento nº4 de la demanda (folio 17 de las actuaciones),asi mismo el articulo 541 de la L.E.C. establece en su apartado segundo que:" Cuando la ejecución se siga a causa de deudas contraídas por uno de los cónyuges, pero de las que deba responder la sociedad de gananciales, la demanda ejecutiva podrá dirigirse únicamente contra el cónyuge deudor , pero el embargo de bienes gananciales deberá notificarse al otro cónyuge,dándole traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución a fin de que, el plazo ordinario , pueda oponerse a la ejecución".El recurso interpuesto por la parte actora debe ser estimado, y revocada la calificación realizada por la Registradora de la Propiedad de Callosa de Ensarriá, Doña Marisa .

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas de la alzada a la Abogacía del Estado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del estado contra la Sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº6 de la ciudad de Alicante en fecha 25-4-08 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la misma, en cuanto a la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la administración del Estado al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.Y Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Señor Zaragoza Gómez de Ramón en representación de Doña Josefina contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº6 de la ciudad de Alicante en fecha 25-4-08 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS LA MENCIONADA RESOLUCIÓN en cuanto al fondo de la cuestión debatida revocando la calificación de la suspensión de la inscripción del embargo efectuada por la Registradora de la Propiedad de Callosa de Ensarria, Doña Marisa, en fecha 11 de Abril de 2007 consistente en la anotación de embargo de las tres cuartas partes de la finca registral nº NUM000 de la que es titular de tres cuartas partes indivisas Doña Consuelo que como bien ganancial le corresponde junto a su difunto esposo Don Isidro .Estando cumplido el requisito establecido en el articulo 144.4 del R.H . con la notificación y traslado de la demanda ejecutiva que causaba dicho embargo a la herencia yacente, al tener la herencia yacente la oportunidad de personarse en plazo de díez dias y oponerse a la demanda ejecutiva , no habiéndolo efectuado.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal establece que,puede ser interpuesto recurso de casación por interés casacional y en tal caso y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.