Sentencia Civil Nº 417/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 688/2009 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00417/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 688/2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a veintinueve de octubre de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 688 de 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2009 en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Carballo, ante el que se tramitaron bajo el número 177/2007 , en el que son parte, como apelante, el demandado DON Gines , mayor de edad, vecino de Coristanco (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Oca, lugar de Oca, DIRECCION000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , que no se personó ante esta Audiencia; siendo apelados impugnantes los demandados DOÑA Lucía , DON Urbano y DON Amadeo , mayores de edad, vecinos de Coristanco (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Oca, lugar de DIRECCION001 , NUM002 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM003 , NUM004 y NUM005 respectivamente, representados por la procuradora doña Susana Prego Vieito, y dirigidos por la abogada doña Marta López Mora; y como apelada, la demandante DOÑA Celia , mayor de edad, vecina de Carballo, con domicilio en la CALLE000 , NUM006 - NUM007 , provista del documento nacional de identidad número NUM008 , representada por el procurador don Rafael Pérez Lizarriturri, y dirigida por el abogado don Ramón Lema Alvarellos; versando la apelación sobre reclamación de cantidad por daños ocasionados en vivienda, al sufrir filtraciones el muro medianero del edificio, como consecuencia de las obras de edificación llevadas a cabo en el colindante.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 23 de junio de 2009, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Se estima íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Celia contra don Gines , Dª. Lucía , D. Urbano y D. Amadeo , condenando a los demandados a abonar a la actora la suma de 3.823,36 euros, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial; todo ello con imposición de costas a los demandados».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Gines , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Lucía , don Urbano y don Amadeo escrito de oposición. Con oficio de fecha 2 de diciembre de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 9 de diciembre de 2009, fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 688/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la procuradora doña Susana Prego Vieito en nombre y representación de doña Lucía , don Urbano y don Amadeo , en calidad de apelados impugnantes; y efectuando de igual modo su personamiento el procurador don Rafael Pérez Lizarriturri, en nombre y representación de doña Celia , en calidad de apelada. Se tuvo por personados a los mencionados procuradores, en las representaciones que respectivamente acreditaban; y no habiéndose personado ante esta Audiencia don Gines se acordó que no se le notificaría ninguna resolución salvo la que pusiera término a la apelación, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 3 de mayo de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 26 de octubre de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en términos generales los de la sentencia apelada, en cuanto no discrepen de los que se mencionan a continuación.

SEGUNDO.- La cuestión litigios planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- En el año 2005 don Gines encargó al constructor don Amadeo la reedificación de un inmueble de su propiedad.

2º.- En el piso NUM007 de la casa colindante, habitado por doña Celia se produjeron filtraciones de agua por la pared medianera, ocasionando daños en los acabados de los paramentos colindantes, así como en el parqué del solado. Dichos daños fueron valorados en 3.823,36 euros.

3º.- La causa de las filtraciones tuvo su origen en que, al realizarse la obra en el edificio de don Gines , se dejó al descubierto la medianera, sin protección.

4º.- Don Amadeo falleció.

5º.- El 19 de abril de 2007 doña Celia formuló demanda contra don Gines , así como contra doña Lucía (viuda del constructor), don Urbano y don Amadeo (hijos del fallecido don Gines ), manifestando que ocupaba "por justos y legítimos títulos" el piso NUM007 de la casa colindante, y solicitando la condena de los demandados al abono del importe en que se valoró la reparación de los daños.

6º.- La viuda e hijos del constructor se opusieron a la demanda alegando la falta de legitimación activa, así como que su difunto marido y padre se limitó a cumplir las órdenes de la dirección facultativa.

7º.- El demandado promotor, don Gines , no se personó, siendo declarado en rebeldía. Posteriormente se personó en las actuaciones, alzándose la rebeldía procesal.

8º.- Tras la tramitación correspondiente, el Juzgado de instancia dictó sentencia desestimando las excepciones, y estimando íntegramente la demanda formulada, con costas a los demandados.

A) Recurso de apelación interpuesto por el demandado don Gines :

TERCERO.- En lo que vendría a ser el primer motivo del recurso de alegación en realidad contiene dos alegatos distintos, que deben ser analizados separadamente. Se aduce un error en la valoración de la prueba, porque la demandante no acreditó ser la ocupante de la vivienda que resultó dañada por las filtraciones de agua, al empaparse el muro medianero. Se expone que en la audiencia previa se impugnaron los documentos acompañados con la demanda; que doña Celia no solicita la reparación de los daños, sino que se le abone una indemnización; que no está probado que doña Celia hubiese procedido a reparar los desperfectos ocasionados.

El motivo no puede ser estimado.

Invocándose un error en la valoración de la prueba, no se expone qué precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a las reglas de valoración de la prueba, infringe la sentencia apelada. Las apreciaciones fácticas contenidas en la resolución en modo alguno vulneran ningún precepto, ni las conclusiones a las que llega pueden tildarse de ilógicas o arbitrarias.

Suele incurrirse en la errónea creencia de que la impugnación de la autenticidad de un documento privado conlleva de forma inexorable a que se considere que ese documento no existe, no figura en los autos, ni surte efecto probatorio alguno. El artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil claramente establece que cuando se impugne la autenticidad de un documento privado, el que lo aportó puede proponer las pruebas pertinentes para acreditar su autenticidad. Si no se propusiere prueba, o la propuesta no fuese suficiente para alcanzar el fin perseguido, no por ello debe dejarse de valorar con los restantes elementos probatorios obrantes en las actuaciones, sino que el mencionado precepto claramente indica que «el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica»; ya que si la autenticidad del documento fuese admitida o probada, surte el efecto pleno de un documento público.

Si bien es cierto que quizá hubiera sido más correcto que hubiese demandado el propietario de la vivienda (al parecer el padre de la demandante), o que se hubiese ofrecido una prueba más completa, también lo es que la obrante en autos es suficiente como para considerar probado que doña Celia y don Juan-Carlos son los ocupantes de la vivienda dañada; y así consta en la documental aportada a las actuaciones (ya figuran en el parte de siniestro que dio el constructor a su aseguradora), y se corrobora con la testifical.

CUARTO.- En segundo lugar, se niega la legitimación «ad causam» de la ocupante de una vivienda para reclamar daños en el continente (pintura paredes y necesidad de reparar el parqué).

El motivo no puede ser estimado.

La legitimación activa para el ejercicio de la acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana (entendida realmente como legitimación «ad causam») se atribuye al "perjudicado" por el hecho dañoso, ya que esta acción, a diferencia de la reivindicatoria, no requiere ineludiblemente fundamentarse en un título dominical, siendo suficiente con que el demandante resulte perjudicado con el acto negligente o culposo [ sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1980 (RJ Aranzadi 1225 ) y 17 de junio de 1999 (RJ Aranzadi 4611), entre otras]. Es por ello que la legitimación activa puede corresponder a quien resulte su simple poseedor por cualquier título de la cosa dañada, al que tiene cualquier clase de título para la utilización, al copropietario o comunero [ sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2002 (RJ Aranzadi 3106 ), 27 de mayo de 2001 (RJ Aranzadi 7137 ), 31 de enero de 1980 (RJ Aranzadi 339 ), 3 de julio de 1981 (RJ Aranzadi 3403)], al usufructuario [ sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1967 (RJ Aranzadi 2584 ) y 27 de mayo de 1970 (RJ Aranzadi 2446)], o al arrendatario [artículo 1560 del Código Civil y sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1993 (RJ Aranzadi 3550 ), 10 de noviembre de 1992 (RJ Aranzadi 9100 ) y 24 de enero de 1992 (RJ Aranzadi 204)].

QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso vendría a plantearse, sin mencionarlo, una supuesta infracción del artículo 1903 del Código Civil . Se alega que don Gines es un particular, que decide rehabilitar un edificio, para lo cual contrata a un arquitecto, un arquitecto técnico y a un constructor, sin que tuviese intervención alguna en el proceso constructivo, por carecer de conocimientos técnicos, y por no estar residiendo en España, por lo que no puede imputársele la responsabilidad por hecho ajeno; ni puede aplicársele la teoría del riesgo, porque no es un empresario.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El hecho de que don Gines no sea un promotor profesional, sino un particular que promovió una obra concreta sobre un edificio de su propiedad, no excluye la aplicación de la doctrina de la responsabilidad empresarial en el ámbito del Código Civil. La profesionalidad exclusiva y la responsabilidad empresarial no son requisitos concurrentes. Aunque sea una persona que se dedica a otras actividades laborales, para el Código Civil es un empresario en esta obra. Es quien encarga la obra, se ejecuta en su beneficio, y abona su precio. Luego sí sería aplicable la doctrina que se pretende excluir.

2º.- Pero es cierto que la actividad constructiva, en sí misma considerada, no puede sin más calificarse como potencialmente peligrosa, y por lo tanto aplicar la doctrina del riesgo. No resulta aplicable, sin más, en todo siniestro la teoría de la responsabilidad por riesgo o «cuasiobjetiva», como parece pretenderse. El riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil . Riesgo lo hay en todas las actividades de la vida diaria, por lo que el Tribunal Supremo ha restringido su aplicación a los supuestos en que la actividad desarrollada genera un riesgo muy cualificado, pese a que legalmente no se considere como constitutivos de una responsabilidad objetiva [Ts. 21 de mayo del 2009 (RJ Aranzadi 3030), 17 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 6575) y 31 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 8882)].

Es doctrina jurisprudencial reiterada [Ts. 21 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 3030), 10 de diciembre de 2008 (RJ Aranzadi 16 de 2009 ), 7 de enero de 2008 (RJ Aranzadi 203 ), 30 de mayo de 2007 (RJ Aranzadi 4338 ), 19 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 9240 ), 11 de septiembre de 2006 (RJ Aranzadi 8541 ), 3 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 3984 ), 2 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 5508), y las que en ellas se citan, entre otras muchas] que la aplicabilidad de la teoría del riesgo como fundamento de la responsabilidad extracontractual, exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios. Debe partirse de que esté acreditado que la actividad o situación creada merece ser calificada como anormalmente peligrosa; y además se precisa la concurrencia del elemento subjetivo de culpa, o lo que se ha venido llamado un reproche culpabilístico, que sigue siendo básico en nuestro ordenamiento positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 del Código Civil , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. Reproche culpabilístico que ha de referirse a un comportamiento no conforme a los cánones o estándares establecidos, que ha de contener un elemento de imprevisión, de falta de diligencia o de impericia. La idea del riesgo está fundada en la explotación de actividades, industrias, instrumentos o materias peligrosos, y en los beneficios que a través de ello se obtienen para fundamentar un régimen de responsabilidad distinto del genérico basado en la culpa. La jurisprudencia establece tres excepciones para aplicar la doctrina del riesgo: los riesgos extraordinarios, el daño desproporcionado y la falta de colaboración del causante del daño cuando está obligado a ello; en estos casos se invierte la carga de la prueba 21 de mayo del 2009 (RJ Aranzadi 3030).

3º.- Es doctrina jurisprudencial reiterada que para que prospere una acción por culpa «in vigilando» o «in eligendo», basada en el riesgo que comporta la utilización de la colaboración de otras personas para el ejercicio de una actividad que reporta beneficios, al amparo de lo establecido en el artículo 1903 del Código Civil, se requiere, entre otros presupuestos, que el agente causante del daño, al producirlo, actúe en el ámbito de las funciones correspondientes a esa persona a la que se imputa la responsabilidad, bajo su dirección, vigilancia y control, existiendo una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del daño y la persona a la que se exige esa responsabilidad [ Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2010 (Roj: STS 3908/2010 ) (referencia jurisprudencial del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial), 14 de Mayo del 2010 (Roj: STS 2287/2010), 6 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3104), 26 de febrero de 1996 (RJ Aranzadi 1595), 30 de octubre de 1991 (RJ Aranzadi 7246) y 7 de noviembre de 1.985 (RJ Aranzadi 5516)].

Consecuencia de lo anterior es que, como norma general, en aquellos supuestos en que el comitente encarga a una persona o empresa adecuadamente cualificada para ello, la realización de una obra, aquél no responde de los daños causados por la actuación negligente del contratista, «ya que ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de que es titular» [ Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004 (RJ Aranzadi 2053 ), 29 septiembre de 2000 (RJ Aranzadi 7534 ), 24 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 6474 ), 6 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3104 ), 18 de marzo de 2000 (RJ Aranzadi 2018 ), 21 de noviembre de 1998 (RJ Aranzadi 8817 ), 11 de junio de 1998 (RJ Aranzadi 4678 ), 4 de abril de 1997 (RJ Aranzadi 2639 ), 26 de febrero de 1996 (RJ Aranzadi 1595 ), 27 de noviembre de 1993 (RJ Aranzadi 9143 ), 26 de noviembre de 1990 (RJ Aranzadi 9047 ), 10 de mayo de 1986 (RJ Aranzadi 2678 ), 9 de julio de 1984 (RJ Aranzadi 3801 ), 7 de octubre de 1983 (RJ Aranzadi 5314 ) y 4 de enero de 1982 (RJ Aranzadi 178), entre otras muchas].

Ahora bien, la relación de dependencia, presupuesto del artículo 1903 del Código Civil , no ha de ser necesariamente laboral pudiendo derivarse de otros vínculos jurídicos cuales los de arrendamiento de obras y servicios y de bienes, y concurre siempre que se haya reservado o le corresponda a la entidad a quien se atribuye la culpa «in vigilando», la vigilancia, intervención, control, o cierta dirección en los trabajos efectuados o a efectuar por el agente causante del daño, o empresa a que éste pertenece o para quien actúa, y que el acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable [ Ts. 23 de junio de 2010 (Roj: STS 3908/2010 ), 2 de noviembre de 2001 (RJ Aranzadi 9641) y 3 de octubre de 1997 (RJ Aranzadi 7089)]. Doctrina que se reitera en las sentencias de 10 de septiembre de 2007 (RJ Aranzadi 4979 ), 25 enero de 2007 (RJ Aranzadi 1700 ), 1 de febrero de 2007 (RJ Aranzadi 788 ), 3 de abril de 2006 (RJ Aranzadi 1916 ) y 18 de julio de 2005 (RJ Aranzadi 9251), en las que se matiza que la dependencia se produce cuando el contratista o subcontratista no actúa realmente como empresario autónomo e independiente, sino que está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra, o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no sólo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa al director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa «in eligendo» o culpa «in vigilando» en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa «in eligendo» (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista); o, en el segundo caso, que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa «in vigilando» si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso.

4º.- La prueba practicada acredita que don Gines contrató la ejecución de un proyecto a un arquitecto superior, con la colaboración de un arquitecto técnico, y encomendó la ejecución a un contratista profesional de obras. Pero alguna facultad de control y dirección de la obra se reservó. Dejando al margen la anecdótica ejecución de las rozas para electricidad, lo que implica que los tabiques interiores de distribución ya estaban levantados, debe significarse que parece que sí impuso un ritmo a la actividad (por la causa que fuere). El testigo perito don Cornelio manifestó claramente que cuando él visita la vivienda dañada, por encargo de la aseguradora del constructor, la obra estaba paralizada. Paralización cuya causa se ignora, pero que debía de ser resuelta por el promotor; y no permitir que se detuviese la construcción dejando un muro medianero al descubierto.

La tesis sostenida por el recurrente plantea que como don Gines es un particular, que acomete de una obra de la envergadura de rehabilitar un edificio con siete forjados, y como contrató a profesionales, limitándose a abonar las facturas, no le alcanza ningún tipo de responsabilidad. Postura que no es totalmente exacta. No será responsable en tanto en cuanto se verifique la bondad de la elección, y cumpla unos mínimos deberes de vigilancia o supervisión exigible a toda persona. No es indiferente que se paralice una obra. Y, además, se advierte que los problemas por humedades no fueron un hecho sorpresivo, pues también se produjeron, en una altura muy inferior, en el edificio colindante por el otro lado. Por lo que responden a una mala práctica recurrente.

SEXTO.- Por último, se solicita la no imposición de costas, en atención a las dudas de hecho y de derecho que concurren en este caso.

El motivo no puede ser estimado.

El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares».

Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. Igualmente los autores destacan que, sin embargo, la norma vigente contiene un matiz diferenciador, al otorgar un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado «aprecie, y así lo razone» dudas de hecho o de derecho. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación (artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico.

Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

Pese a la invocación del motivo, no se expone mínimamente cuál sería la duda jurídica planteada, ni mucho menos cuál sería la duda fáctica. Por lo que la imposición de las costas a los demandados, siguiendo el criterio objetivo del vencimiento, fue correctamente acordada por la Juzgadora de instancia.

B) Impugnación de la sentencia que formulan los demandados doña Lucía , don Urbano y don Amadeo :

SÉPTIMO.- El primer motivo de la impugnación de la sentencia, deducida por los codemandados al oponerse al recurso formulado de adverso, es una reproducción del alegato del apelante, en cuanto a la falta de legitimación de doña Celia para reclamar los daños ocasionados en la vivienda que ocupa.

Por las razones expuestas anteriormente, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO.- En segundo lugar se invoca la falta de responsabilidad de su causante, el constructor, basándose en que ejecutó su trabajo correctamente, y los daños no son imputables a su actividad.

El motivo no puede ser estimado.

Aunque se diese por cierto que el constructor se limitó a seguir lo indicado por la dirección técnica de la obra, debe recordarse que es una doctrina jurisprudencial monolítica la que establece que el contratista de una obra, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar a la dirección facultativa, a la dirección técnica y en su caso al promotor, de las consecuencias perjudiciales que se pueden derivarse de seguir determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, sin requerirse para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaron, pues de lo contrario siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad con el pretexto de las órdenes recibidas de los técnicos; olvidándose que el constructor, por su carácter técnico (que es la causa por la que se le contrata), debió o bien no realizar la obra, o bien no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada [ sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2009 (Roj: STS 4860/2009 ), 27 de abril de 2009 (Roj: STS 2676/2009 ), 3 de diciembre de 2008 (Roj: STS 6779/2008 ), 3 de julio de 2008 (Roj: STS 3808/2008 ), 26 de diciembre de 1995 (Roj: STS 8149/1995 ), 8 de febrero de 1994 (Roj: STS 674/1994 ), y 22 de septiembre de 1986 (Roj: STS 7988/1986 )].

A cualquier contratista medio no se le escapa que, cuando realiza una obra entre medianeras, o bien entre muros adosados, cuando procede al derribo, lo primero que debe hacer es dotar a las paredes que quedan desnudas de la correspondiente y pertinente protección (actualmente suele usarse espuma de poliuretano). No entra en la prudencia constructiva más elemental el que pueda dejarse, por la circunstancia que sea, una pared sin protección, sabiendo que con las lluvias (fenómeno meteorológico nada infrecuente en Carballo) ese muro se empapará, y se producirán filtraciones, como aconteció en este caso.

NOVENO.- En el siguiente motivo se alude a lo excesivo de la valoración de los daños, así como a la improcedencia de incluir la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido.

El motivo no puede ser estimado.

La diferencia esencial de valoración viene determinada por la necesidad de igualar los otros paramentos de las estancias afectadas. Al estar pintadas en color, es imposible obtener un adecuado resultado si no se pintan los demás paramentos. Lo presupuestado por la recurrente supondría que las habitaciones y el pasillo quedarían con tonos distintos. Defecto estético llamativo y que la perjudicada no tiene obligación de soportar.

El Impuesto sobre el Valor Añadido es un tributo que todo ciudadano está obligado a abonar si quiere que una empresa proceda a la reparación de su vivienda. Conforme a lo establecido en el artículo 84 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , el sujeto pasivo del tributo es la persona física o jurídica que, teniendo la condición de empresario o profesional, realiza la entrega de bienes o presta el servicio sujeto a dicho Impuesto. Por lo que, en este caso, el sujeto pasivo será la empresa o profesional que pinte la vivienda y repare el parqué. Es quien tiene que presentar las declaraciones-liquidaciones periódicas correspondientes, y en su caso ingresar en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria el importe resultante (artículo 164 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido ). El destinatario de esa entrega de bienes o prestación de servicios, no es sujeto pasivo del Impuesto (si es un profesional será sujeto pasivo en su propia actividad, y tendrá derecho a deducir las cuotas soportadas; pero si actúa como particular, nunca será sujeto pasivo). Ahora bien, los sujetos pasivos de este Impuesto «deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto» al destinatario de la operación gravada; y éste está obligado a soportar esa repercusión, siempre que se ajuste a la normativa legal «cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos» (artículo 88 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido ). El precepto tiene un carácter imperativo («deberán») y no potestativo para el sujeto pasivo; y además se considera nulo cualquier acuerdo o pacto que se hubiese alcanzado sobre el particular; imposición lógica pues se estaría dando pie a fomentar la defraudación tributaria, y además afectaría a la competencia empresarial.

DÉCIMO.- El último motivo es mera reproducción del articulado por el apelante, en relación con la improcedencia de imponer las costas, en atención a las supuestas dudas fácticas o jurídicas, que se despacha en una frase, sin ningún tipo de razonamiento.

Por lo expuesto anteriormente, el motivo debe ser desestimado.

UNDÉCIMO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DUODÉCIMO.- Al haberse tramitado el litigio por el cauce procesal del procedimiento ordinario, en atención exclusivamente la cuantía litigiosa fijada en la instancia (artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no como cauce obligado por razón de la materia para el ejercicio de este tipo de acciones (artículos 249.1 ó 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y al no ser aquélla superior a ciento cincuenta mil euros, contra la presente resolución no cabe recurso de casación, ni extraordinario por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 10723/2010), 7 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 10469/2010), 13 de julio de 2010 (Roj: ATS 9210/2010), 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 9108/2010), 22 de junio de 2010 (Roj: ATS 7847/2010), 15 de junio de 2010 (Roj: ATS 7634/2010), 1 de junio de 2010 (Roj: ATS 7296/2010), 25 de mayo de 2010 (Roj: ATS 6500/2010), 4 de mayo de 2010 (Roj: ATS 5469/2010), 23 de marzo de 2010 (Roj: ATS 3336/2010), 23 de febrero de 2010 (Roj: ATS 2235/2010), 16 de febrero de 2010 (Roj: ATS 1623/2010), 17 de julio de 2001 (RJ Aranzadi 8556) y 18 de septiembre de 2001 (RJ Aranzadi 9277), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Gines , contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Carballo , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 177/2007, a instancia de doña Celia , contra el citado apelante y contra doña Lucía , don Urbano y don Amadeo ; e igualmente desestimando la impugnación de la sentencia formulada por estos codemandados, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; imponiendo al apelante y a los impugnantes las costas causadas por sus respectivos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso, al haberse tramitado el procedimiento por el cauce del juicio ordinario por razón de la cuantía, no de la materia, no superando los ciento cincuenta mil euros.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.