Sentencia CIVIL Nº 417/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 182/2016 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusula valor de tasación. Consumidor.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 182/2016-1ª
Juicio Ordinario núm. 801/2014
Juzgado Mercantil núm. 9 Barcelona
SENTENCIA núm. 417/2017
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
ELENA BOET SERRA
Barcelona, a veinte de octubre de dos mil diecisiete.
Parte apelante: PROTEXCA, S.L.
Letrado: Ricardo Peix Masgoret
Procurador: Jordi Ribo Cladellas
Parte apelada: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Letrado: Felipe Cabredo Magriña
Procurador: Carlos Montero Reiter
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 3 de junio de 2015
Parte demandante: PROTEXCA, S.L.
Parte demandada: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: « Que debo desestimar y desestimo la excepción procesal de cosa juzgada alegada por la parte demandada.

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por PROTEXCA, S.L. contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con condena en costas a la parte actora».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante.

Dado traslado del recurso, la parte demandada presentó escrito de oposición. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 18 de mayo de 2017.

Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- La parte actora, PROTEXCA, S.L., ejercitó frente a Banco Popular Español, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula relativa al valor de tasación de la finca a efectos de subasta (cláusula sexta, apartado 5), incorporada al contrato de hipoteca de máximo que tiene suscrito, con fecha de otorgamiento de 19 de mayo de 2011, con la entidad financiera demandada. La demandante sostiene que la referida cláusula es nula de pleno derecho por abusiva, con base en la Ley de 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), con relación a los artículos 7.2 , 1258 y 6.3 del Código Civil , por ser contraria a la norma imperativa vigente, en concreto, el art. 28.2 del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario , derogado por el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, cuyo art. 8.2 tiene el mismo contenido que el citado art. 28.2 de la norma derogada.

La demandante solicitaba la declaración de nulidad de la garantía hipotecaria otorgada, como consecuencia de la declaración de nulidad de pleno derecho por abusiva de la cláusula impugnada.

2.- La entidad demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, (i) la preclusión de alegaciones, con base en el art. 400 LEC , por no haber opuesto el carácter abusivo de la cláusula impugnada en el procedimiento de ejecución hipotecaria; (ii) la no condición de consumidor de la demandante, dado que el contrato de préstamo suscrito tenía por finalidad el financiamiento de la actividad mercantil de la demandante; (iii) la cláusula impugnada no es una condición general de la contratación, sino resultado de una negociación individual con la demandante; (iv) la no procedencia de la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria; (v) la licitud de la cláusula impugnada, no habiéndose infringido el art. 8.1 LCGC y no generando un desequilibrio de prestaciones, no habiendo la demandante acreditado que el valor de tasación fijado fuera incorrecto; (vi) la nulidad de la cláusula no conllevaría la nulidad de la garantía hipotecaria sino, en su caso, dejar sin efecto el valor establecido a efectos de subasta.

3.- La sentencia recurrida desestimó la excepción procesal de cosa juzgada opuesta por la parte demandada y, no obstante considerar que la cláusula impugnada es una condición general de la contratación a los efectos del art. 1 LCGC, desestimó la demanda por no ostentar la demandante la condición de consumidor y por no ser la cláusula contraria a la norma imperativa invocada y, además, por no haberse acreditado, en modo alguno, la mala fe de la demandada a la hora de contratar, significando que no es controvertido que el valor de tasación de la finca fue correcto, que el precio obtenido por la venta de la finca solo incluye el principal -y no los intereses y las costas-, y que el principal por el que se despachó ejecución fue de 85.971,27 euros cuando el valor de tasación en la escritura pública fue de 80.000 euros.

4.- El recurso de apelación se alza contra el pronunciamiento desestimatorio de la nulidad de la cláusula impugnada, formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: Primera, que le resulta de aplicación la normativa de protección de los consumidores por su condición de PYME.

Segunda, la cláusula impugnada ha siso impuesta unilateralmente por el banco, abusando de su situación privilegiada y ejerciendo sus derechos de manera desproporcionada y abusiva. La cláusula es contraria a los arts. 6 y 7 Código Civil (abuso de derecho y fraude de ley) con enriquecimiento injusto de la demandada y, en consecuencia, contraria a normas imperativas.

5. La demandada se opone al recurso de apelación insistiendo en la no aplicación de la normativa protectora de los consumidores por no ostentar la demandante la condición de consumidor, en que es incontrovertido que el valor de tasación fue correcto y en que no puede existir mala fe ni abuso de derecho en la conducta de la demandada por cuanto viene amparada en la normativa vigente y no ha existido enriquecimiento alguno ni se ha probado la mala fe de la demandada.



SEGUNDO.- Control de nulidad de la cláusula impugnada 6. La cláusula impugnada tiene el siguiente tenor literal: SEXTA.- SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL.

(...) 5.-Tasación .- A los efectos procesales y para que sirva como tipo en la subasta que corresponda, tasan la finca que se hipoteca en el importe de la responsabilidad por principal de cada una reflejada en el apartado 1 de la estipulación QUINTA de esta escritura.

El apartado 1 de la estipulación quinta al que se refiere la cláusula impugnada dispone lo siguiente: 'QUINTA.- HIPOTECA.

1.-Constitución: Sin perjuicio de su responsabilidad personal, solidaria y universal, 'PROTEXCA, S.L.' constituye primera hipoteca voluntaria de máximo a favor de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., que la acepta, sobre la/s finca/ s que se describen en el Expositivo I de esta escritura, en garantía de las obligaciones derivadas de la cuenta de crédito a la que se refiere la estipulación primera.

La hipoteca cubrirá: El saldo que presente a su cierre la cuenta especial de crédito garantizada, hasta un máximo de OCHENTA MIL EUROS (80.000 €).

El importe de un año de intereses de demora ...hasta un máximo de NUEVE MIL SEISCIENTOS EUROS (9.600,00 €).

Una cantidad adicional de DOCE MIL EUROS (12.000 €) para costas y, en su caso, los gastos de ejecución extrajudicial a que se refiere el artículo 236.K del Reglamento Hipotecario .

Por lo tanto, la finca hipotecada, queda respondiendo hipotecariamente, y a efectos de terceros, por la suma de todos los conceptos expresados anteriormente, que asciende a CIENTO UN MIL SEISCIENTOS EUROS (101.600,00 €).

Sin perjuicio de los límites de responsabilidad hipotecaria antes señalados, lo establecido en los párrafos anteriores no limitará la posibilidad de reclamar, mediante las pertinentes acciones personales, de la parte acreditada o de quien se haya subrogado contractualmente en la deuda derivada del crédito, todas las cantidades que en su caso se adeuden por cualquier concepto conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (...)' 7. La demanda fundamenta la pretensión de nulidad de pleno derecho de la cláusula impugnada en la LCGC y, en particular, en su art. 8.

El recurso expone, como recoge la sentencia recurrida, que se pretende la nulidad de la cláusula sexta 'por entender que la misma es abusiva por falta de reciprocidad de prestaciones al generar una desigualdad de prestaciones para las partes ya que al abarcar la garantía hipotecaria solo el principal, no los intereses y costas, supone para el banco un enriquecimiento injusto al no hacerse cobro de tales conceptos con cargo a la garantía real pudiendo dirigirse contra el resto del patrimonio del deudor'.

8. Pues bien, como ha declarado el Tribunal Supremo, en Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , fundamento jurídico 166, 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud'. Así, para que proceda expulsar una cláusula del contrato por la vía de la LCGC, el artículo 8 requiere que sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley o a otra norma imperativa o prohibitiva. En ese sentido lo dispone el apartado 1 del art. 8 LCGC al estipular que [s] erán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Cuando la condición general lo sea de un contrato con consumidores, el apartado 2 del mismo precepto legal remite a la legislación especial: [e] n particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

9. No resultando controvertido en esta segunda instancia que la cláusula impugnada tiene la consideración de condición general de la contratación en el sentido del art. 1 LCGC, debemos enjuiciar la cláusula impugnada con base en el referido art. 8 LCGC. Debe significarse que la citada Sentencia del Tribunal Supremo núm. 241/2013 , rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pudiera extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Y la STS núm. 227/2015, de 30 de abril , estableció, como reitera la STS núm. 367/2016, de 3 de junio , que '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' (...) 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art.

1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC' 10. De lo que se sigue que el éxito de la pretensión de nulidad por abusividad de la cláusula impugnada exige la condición de consumidor del adherente, aquí parte demandante conforme a lo que se fundamenta en el fundamento jurídico siguiente.



TERCERO.- Concepto de consumidor.

11 . El art. 1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 derogado por el texto de 2007 (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ), al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ; y en su apartado 3 añade que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

12. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, matizó ese concepto al disponer que « son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'.

13. La distinción entre consumidor 'destinatario final' frente a quienes emplean los bienes y servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado', que realiza el art. 1 de la LCU 1984, había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del art. 3 de del texto de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción 'destinatario final' con el consumo en el en el ámbito personal o doméstico.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice lo siguiente con relación al concepto de consumidor: ' Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por laLey 16/2011, de 24 de junio ( artículo 3. a ).

14. Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , dispone que «( s)on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial».

15. La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, as. C-110/14 , con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante (como pone de manifiesto la STS núm. 30, de 18 de enero de 2017 ).

La citada Sentencia 30/2017 del Tribunal Supremo , afirma que si el local cuyo precio se financiaba con el préstamo y que se ofrecía como garantía hipotecaria iba a ser dedicado a oficina, la intervención de los adquirentes no era como consumidores, puesto que se enmarcaba en una actividad profesional. Sin que ello pueda quedar contradicho por una mera hipótesis, como un incierto y futuro cambio de destino de lo local, ya que lo relevante es la finalidad en el momento de celebrarse el contrato.

16. Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da a la operación y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

17. Ahora bien , es menester significar que el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física. El Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia 16/2017, de 16 de enero (reiterada en Sentencia 78/2017, de 9 de febrero ) lo siguiente: 1.- En relacio#n con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actu#a en un a#mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se preve# la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuacio#n, en un a#mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con a#nimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intencio#n lucrativa no debe ser un criterio de exclusio#n para la aplicacio#n de la nocio#n de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvio# sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de cre#dito para financiar la adquisicio#n de participaciones en un fondo de inversio#n inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversio#n.

Adema#s, la redaccio#n del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuacio#n en un a#mbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operacio#n, no a la actividad empresarial especi#fica del cliente o adquirente (interpretacio#n reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ) 2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebro# el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestio#n. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que so#lo se refieren a personas fi#sicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona fi#sica y consumidor persona juri#dica, pero se añade que el a#nimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo u#nicamente respecto de las personas juri#dicas, de donde cabe deducir que la persona fi#sica que actu#a al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga a#nimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulacio#n, cabri#a considerar que el a#nimo de lucro del consumidor persona fi#sica debe referirse a la operacio#n concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afa#n de enriquecerse, el li#mite estara# en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un peri#odo corto de tiempo, podri#a considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las caracteri#sticas de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1o CCom .

3.- Desde este punto de vista, no consta que la Sra. Gregoria realizara habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudiera lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condicio#n de consumidora.

18. En cuanto a las personas jurídicas, no se puede negar que la legislación nacional contiene una importante particularidad respecto de la legislación comunitaria, que es, no obstante, compatible con la misma como consecuencia del carácter de legislación de mínimos que tiene la Directiva comunitaria. No obstante, nuestra legislación no admite que cualquier persona jurídica pueda ostentar el carácter de consumidor sino que lo restringe a aquellas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial (art. 3, pfo. 2.º TRLGDCU, en su redacción vigente).

19. La recurrente es una sociedad de responsabilidad limitada y, además, no es controvertido que la garantía hipotecaria se constituye para garantizar las obligaciones derivadas de una póliza de crédito concedida por la demandada a la compañía mercantil demandante en el ámbito de su actividad empresarial.

Por consiguiente, debe negarse la condición de consumidor de la demandante y, en consecuencia, la aplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios.



CUARTO.- Control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios.

20 .- Aun cuando se considere que la actora no tienen la condición de consumidora, la cláusula impugnada debe someterse al control de incorporación de las condiciones generales de la contratación de conformidad con los arts. 5 y 7 LCGC.

21 . Sobre ese extremo debemos aplicar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo y que se recoge en la Sentencia núm. 30/2017, de 18 de enero de 2017 y Sentencia núm. 57/2017, de 30 de enero , con el siguiente tenor literal, en la que se establece, con cita en el fundamento jurídico 201 de la Sentencia núm.

241/2013, de 9 de mayo , lo siguiente: «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-».

Además, con cita en la Sentencia núm. 688/2015, de 15 de diciembre , respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: «[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

En el supuesto de autos no es controvertido que la cláusula impugnada supera los controles de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC. Además, atendiendo a su redacción procede concluir que se ajusta a los criterios de transparencia y claridad, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, en el sentido del art. 5 LCGC.

El debate que se traslada a esta segunda instancia es sobre el control de contenido, que rechazada la aplicación del apartado 2 del art. 8 LCGC, debe limitarse al establecido con base en el art. 8.1 LCGC.

Pues, como ha declarado el Tribunal Supremo en la citada Sentencia 367/2016 , reiterada en las STS 30/2017 y 57/2017 , [ n]i el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

22. El control de abusividad de las condiciones generales conforme a la LCGC se limita a los supuestos en que el adherente es consumidor. El apartado primero del art. 8 se limita a reiterar la norma general del art. 1.255 del Código Civil . Así lo tiene declarado la doctrina del Tribunal Supremo, en Sentencias de 30 de abril de 2015 y 28 de junio de 2015 : 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. También se concluye que en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

En sentencias como la núm. 149/2014,de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.

Por tanto, aunque las partes no se encontrasen en un plano de igualdad o el adherente no haya tenido posibilidad de negociar el contenido del contrato, integrado por condiciones generales de la contratación, al no tener tal adherente la cualidad legal de consumidor, es aplicable el régimen general'.

23. De lo que se sigue que debe desestimarse la pretensión de nulidad por abusividad de la cláusula impugnada por no ostentar el adherente la condición de consumidor.

24 . Además, debemos rechazar que la cláusula impugnada sea nula con arreglo al art. 8.1 LCGC, por cuanto no se aprecia que la cláusula impugnada, esto es, tasar la finca con referencia al principal del préstamo (80.000 euros), sea perjudicial para el adherente cuando no resulta controvertido que el valor de tasación de la finca fijado en la cláusula es correcto. El propio recurrente señala que no se discute el valor fijado y que éste sea el valor de mercado, sino que valor fijado sólo cubra el principal y no los intereses y costas, lo que, a su juicio, conlleva un enriquecimiento injusto para la entidad demandada.

En nuestra sentencia de 28 de noviembre de 2016 (R. 181/2015 ), sobre la nulidad de la cláusula de tasación de la finca a efectos de subasta incorporada a una escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de enero de 2008 en la que el adherente sí tenía la condición de consumidor, rechazamos el carácter abusivo de la cláusula con base a los siguientes argumentos que, en términos generales, reiteramos en el presente supuesto: 17. El art. 1876 Código Civil (CC ) define el derecho real de hipoteca diciendo que 'sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida'. Característica esencia de la hipoteca, conforme el art. 1858 CC es que 'vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor'.

18. Por ello el art. 129.1 de la Ley Hipotecaria (Decreto de 8 de febrero de 1946) establece que: "La acción hipotecaria podrá ejercitarse: a) Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V". En coherencia, el art. 681.1 LEC establece que "la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo". Pues bien, el art. 682 LEC , en su redacción anterior al apartado once del artículo 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social («B.O.E.» 15 mayo), disponía lo siguiente: "1. Las normas del presente capítulo sólo serán aplicables cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda.

2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta ." 19. Como podemos ver, la tasación de la finca constituye un requisito esencial para que el acreedor hipotecario pudiera acudir a este procedimiento especial para vender en subasta los bienes gravados, pero no para ejecutar su garantía, ya que podría acudir al procedimiento ordinario de ejecución.

20. Actualmente, después de su nueva reforma por el apartado veintidós del artículo primero de la Ley 19/2015, de 13 de julio , de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil («B.O.E.» 14 julio), la norma dispone que: '1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.' 21. Ahora bien, hasta la entrada en vigor de la primera de las reformas de este apartado de la LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social («B.O.E.» 15 mayo), la Ley sólo exigía que en la escritura de constitución de la hipoteca se determinara el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta. A estos efectos no era obligatorio que la tasación coincidiera con la valoración realizada.

22. Los actores mantienen que el Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, actualmente derogado, pero vigente cuando se otorgo la hipoteca impugnada, obligaba a la entidad financiera a respetar como mínimo de tasación la valoración asignada al inmueble.

23. El citado art. 28.2 establecía que "la tasación se acreditará mediante certificación de los servicios correspondientes y si se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, se hará constar en dicha escritura y en la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad.

En este caso, el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración".

24. Se trata de una lectura aislada e interesada del mencionados precepto. En primer lugar, hay que tener en cuenta que estamos ante un precepto reglamentario, de una norma de ejecución de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado hipotecario. Conforme el art. 1 de dicha Ley "las Entidades financieras a las que esta Ley se refiere podrán conceder préstamos hipotecarios y emitir los títulos necesarios para su financiación, de acuerdo con los requisitos y finalidades que la misma establece, sin perjuicio de que estas Entidades u otras puedan emitir y transmitir obligaciones, con garantía o sin ella, de conformidad con la legislación vigente". La Ley tiene que objeto regular la emisión de los títulos necesarios para financiar los prestamos hipotecarios concedidos por las entidades financieras, pero no contempla los requisitos necesarios para poder acudir al procedimiento de ejecución previsto en la LEC, hay que esperar a la Ley 1/2013 para ello. Esta última Ley reformó en este punto la Ley de Enjuiciamiento Civil e hizo una remisión expresa a la Ley 2/1981.

25. El art. 24 del mencionado Reglamento dice muy claro que se refiere a los requisitos de los préstamos hipotecarios que sirven de cobertura a bonos y cédulas hipotecarias. Se trata de requisitos para la emisión de aquellos títulos, no para la ejecución de la garantía. El art. 24 Real Decreto 685/1982 establece lo siguiente "los préstamos hipotecarios que sirvan de cobertura a las emisiones de bonos y cédulas hipotecarias, deberán tener como finalidad la financiación de la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras de urbanización y equipamiento social, construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales, y cualquier otra obra o actividad". La norma pretende proteger los derechos de los eventuales adquirentes de aquellos títulos, pero no los del deudor hipotecario.

26. El requisito previsto en el art. 682 LEC , que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo a la subasta, pretende evitar que en el procedimiento de ejecución tenga que valorarse ésta, tal y como con carácter general esta previsto en los art. 637 y siguientes, acortando los plazos y reduciendo los gastos judiciales. El avalúo de los bienes, para que ese valor sirva de tipo a la subasta, pretende ser una garantía del deudor para evitar que se malbaraten sus bienes, es decir, se venda por un precio muy inferior al de su valor. Por eso, tratándose de bienes inmuebles, conforme el art. 670 LEC , la aprobación del remate a favor de un postor que no haya superado el 50% del tipo de la subasta, exige que cubra la totalidad de la deuda, si no es así, el secretario puede denegar la aprobación del remate. Cuando no haya postores o sus posturas no superen esos requisitos, el ejecutante puede adjudicarse el inmueble por el 50% o el 70%. del tipo de la subasta, se trate o no de la vivienda habitual, conforme el art. 671. Por lo tanto, un tipo de la subasta inferior al valor de tasación puede frustrar dicha garantía.

27. La cláusula es abusiva cuando, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En el presente caso la cláusula se remite para fijar el tipo de la subasta al importe del principal del préstamo garantizado es decir, en este caso, 312.028,60 euros, cuando había sido tasada antes de la subasta en 468.922 euros. El valor del inmueble fijado como tipo para la subasta supone de esta forma el 66,54 % del precio de tasación. Lo cierto es que en el proceso de ejecución que se ha seguido y concluido sobre la finca hipotecada, la entidad financiera se adjudicó la misma por 283.137,80 euros, valor en el que ha sido tasada por TINSA antes de la adjudicación y que supone 98,61% de la deuda reclamada, quedando pendientes únicamente 3.997,88 euros.

28. En este caso no resulta sencillo afirmar cuando se produce un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y contra la buena fe. La entidad tiene un lógico y lícito interés en facilitar la ejecución del inmueble con un tipo de subasta reducido, mientras que el prestatario tiene derecho a que este sea una garantía efectiva que evite que el inmueble se malbarate. Hoy la Ley ha establecido la obligación de tasar la finca, como mínimo, en un 75% de su valor de tasación, lo que no proporciona una referencia de lo que el legislador considera equilibrado. Ahora bien, en el año 2008, cuando se otorga la hipoteca, antes de hacerse de hacer patente la crisis financiera, cuyas consecuencias todavía estamos padeciendo, resulta mucho más difícil afirmar que el 66,54% de sea abusivo. En definitiva, no creemos que tasar la finca en referencia al principal del préstamo sea abusivo, ya que, por las razones mencionadas no identificamos una importante desequilibro en las obligaciones de las partes y no resulta irrazonable.

25. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia

QUINTO.-COSTAS 26. La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena al apelante en las costas causadas en la segunda instancia , conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad PROTEXCA, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 9 de Barcelona de fecha 3 de junio de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos en sus propios términos, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.