Sentencia Civil Nº 418/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 449/2008 de 08 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00418/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 449 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a ocho de julio dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 284/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelante BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representado por el Procurador D. EMILIO GARCÍA GUILLÉN, y de otra, como apelado-impugnante D. Jose Ramón , representado por la Procuradora DA. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ TEIJEIRO, como apelada DA Adriana , representada por el Procurador D. JORGE PÉREZ VIVAS, y como apelado D. Celso , sobre ACCIÓN RESCISORIA EN FRAUDE DE ACREEDORES, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento ordinario 284/2005 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2007 , cuyo fallo dice: "Que desestimando la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, interpuesta por el Procurador Don Emilio García Guillén, en nombre y representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. contra DON Celso , DOÑA Adriana y DON Jose Ramón , debo declarar y declaro no haber lugar a lo en ella solicitado, y en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas. Se condena a la parte actora al pago de las costas causadas en el procedimiento".

TERCERO: Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A, se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria, se presentaron escrito de oposición por la representación de DOÑA Adriana , y a su vez, por la representación de DON Jose Ramón se presentó escrito de oposición y de impugnación.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, y al no haberse procedido por el Juzgado conforme a lo establecido en el artículo 461.4 Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de la impugnación, se acordó dar traslado al apelante principal, para que en el plazo de 10 días pueda efectuar alegaciones, lo que verificó en tiempo y forma, en el sentido de oponerse a la impugnación.

Por resolución de 2 de junio de 2009 se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 1 de julio de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:

1.- La sentencia de 11 de octubre de 2007 desestima en su integridad la demanda, en los términos reseñados en el antecedente segundo de la presente resolución; y en la misma se establece que por la actora se ejercita la acción rescisoria por fraude de acreedores, con relación a una escritura de liquidación de la sociedad de gananciales otorgada por D. Celso y Da Adriana el 1 de marzo de 2002 y otra de compraventa de dos plazas de garaje entre D. Celso y D. Jose Ramón . Los hechos en los que se fundamenta vienen dados por cuanto en fecha 14 de noviembre de 1991 la entidad Banesto concedió un préstamo con garantía hipotecaria a la entidad Codecal, S.A., sobre la finca registral 7553 del Registro de la Propiedad de San Fernando de Henares, interviniendo como fiador solidario D. Celso , y aunque también figuraba en tal condición Da Adriana , nunca llegó a firmarla, por lo que no quedó obligada. La hipoteca se ejecutó en el año 1993 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coslada, con un saldo a favor de Banesto por importe de 92.590.671 pesetas, incluidas las costas. Para el cobro de tal deuda Banesto interpuso demanda de procedimiento de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid, contra D. Celso , que fue condenado al pago de la citada cantidad, Da Adriana sólo intervino a los efectos del artículo 144 Reglamento Hipotecario. Con fecha 22 de marzo de 2002 se presentó demanda ejecutiva y el 28 de julio 2002 se dictó auto despachando ejecución, en el que se decretó el embargo sobre las fincas NUM000 y NUM001 , inscritas en el Registro de la Propiedad nº 29 y 28, respectivamente. El 28 de julio de 1999 D. Celso y Da Adriana otorgaron escritura pública de capitulaciones matrimoniales y establecimiento del régimen de separación de bienes, y el 1 de marzo de 2001 otorgaron escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, adjudicándose Da Adriana en pago de deudas contraídas con la sociedad de gananciales una parte de la finca NUM000 , y el resto por adjudicación de su parte en el haber ganancial, y a D. Celso se le adjudicó dos plazas de garaje que constituyen las fincas NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad nº 29 de Madrid, plazas de garaje que D. Celso vendió a su hijo D. Jose Ramón en fecha 20 de septiembre de 2002. Ante tales hechos la demandante entiende que tanto la liquidación de gananciales como la venta de las plazas de garaje tienen como única finalidad hacer salir los inmuebles del patrimonio de D. Celso , que carece de bienes para el pago de la deuda que mantiene con Banesto, a lo que se oponen los codemandados. No procede apreciar la caducidad alegada por la representación de Da Adriana , a los efectos del artículo 1299 Código Civil, por cuanto los actos jurídicos cuya rescisión se pretende tuvieron lugar en marzo 2001 y septiembre de 2002, y la demanda se presenta en febrero de 2005, por lo que no habían transcurrido los cuatro años legalmente previstos. Y tras examinar los requisitos y doctrina de la acción rescisoria o pauliana, se concluye que no se aprecia el requisitos de la misma, pues sólo procede cuando se carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio (artículo 1291.3 y 1294 Código Civil ), por cuanto la liquidación de la sociedad de gananciales no perjudica, en ningún caso, los derechos adquiridos por terceros (artículo 1317 Código Civil ) y artículos 1401 y 1402 Código Civil , en el presente caso no puede afirmarse que el acreedor demandante no tuviera otro recurso legal para hacer efectivo su crédito. En cuanto a la adjudicación a la esposa de la finca NUM000 , se ha de considerar que la deuda era ganancial, y así lo parece, puesto que D. Celso la contrajo como avalista, en su condición de socio de la sociedad prestataria en el préstamo hipotecario, dentro del ámbito del ejercicio de su profesión o sus negocios, por lo que a los efectos del artículo 1317 Código Civil el acreedor podrá dirigirse contra los bienes adjudicados a la esposa, sin necesidad de rescindir la liquidación de gananciales, y sin que le afecte la posterior protección registral. Y no puede apreciarse el requisito de insolvencia por cuanto en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid se encuentra embargada tanto la finca NUM000 como otra distinta, la nº NUM001 , y a pesar de que Da Adriana interpuso tercería de dominio, la misma fue desestimada, por lo que la finca NUM000 sigue sujeta al procedimiento de ejecución a instancia de Banesto, por lo que no es de apreciar el requisito de subsidiariedad de la acción pauliana. Lo que, a su vez, es de aplicación a las plazas de garaje adquiridas por D. Jose Ramón , pues si bien la adquisición se produjo una vez librado mandamiento de embargo contra el deudor de Banesto, lo cierto es que el deudor contaba con bienes suficientes para atender la deuda contraída, por lo que no se pueden apreciar los requisitos de subsidiariedad e insolvencia.

2.-El recurso de apelación formulado por la demandante se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.-Infracción por no aplicación o por interpretación errónea de los artículos 1111, 1291.3 y 1297 Código Civil , por cuanto en el supuesto al que se refiere el recurso se han de apreciar los requisitos para que prospere la acción rescisoria o pauliana, con base a los hechos que se recogen en la sentencia apelada, si bien se ha de precisar que la sentencia dictada en la tercería de dominio, de fecha 23 de mayo de 2006 , se encuentra pendiente de recurso de apelación, y la sentencia ignora, no haciendo ningún pronunciamiento, en cuanto que los cónyuges no relacionaron el crédito del que era deudor el esposo, en el inventario del pasivo de la sociedad de gananciales, por cuyo motivo el Banco recurrente carece de derecho reconocido y por ende para exigir el pago. El incumplimiento de lo ordenado en el artículo 1398.1 Código Civil , además de hacer manifestación expresa los otorgantes de que no existe ninguna partida o deuda pendiente a cargo de la sociedad, conlleva explícitamente, a que se estime la infracción denunciada y a la declaración de la existencia de fraude de acreedores, que conlleva la estimación de la acción que se ejercita. A mayor abundamiento, el fraude y el proceder en perjuicio de los acreedores, que conlleva la nulidad de la liquidación de la sociedad de gananciales, es el olvido de incluir entre los bienes del activo la nuda propiedad de 1/8 parte indivisa de la finca registral NUM001 , del Registro de la Propiedad n 28 de Madrid.

2.2.- Infracción por no aplicación del artículo 1398 Código Civil , pues en la sentencia se ha ignorado y no se ha ponderado la obligación que impone el citado precepto, por cuanto en el pasivo de la sociedad de gananciales se debieron de incluir las deudas pendientes.

2.3.- Infracción por no aplicación o interpretación errónea del artículo 1294 con relación al artículo 1291.3, ambos del Código Civil , que no pueden ser interpretados como insolvencia total del deudor, sino que los bienes sean insuficientes para satisfacer el derecho del acreedor, o aunque sean suficientes, no puedan realizarse a favor de dicho derecho. Y la sentencia no tiene en cuenta que respecto de la finca NUM000 se encuentra pendiente el recurso de apelación respecto de la resolución dictada en la tercería de dominio, y de revocarse, el Banco acreedor perdería la garantía y la posibilidad de su ejecución, y con relación a la finca nº NUM001 el Banco sólo tiene embargada 1/8 parte indivisa, y con su venta la cantidad no superaría 42.070,85 euros, y la deuda con el Banco asciende a 556.481,14 euros, más intereses y costas.

2.4.- En cuanto a la escritura de venta de 20 de septiembre de 2002, son de aplicación los mismos motivos esgrimidos en los precedentes ordinales, y a su vez, se ha de tener en cuenta que la venta se produjo por un precio muy inferior al del mercado, manteniéndose la situación posesoria al no haberse acreditado la existencia de patrimonio ni dinerario para el pago del precio, con la única finalidad de crear una situación de insolvencia del deudor.

2.5.- Infracción de la jurisprudencia aplicable.

2.6.- Aplicación rigurosa del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciar circunstancias excepcionales a la hora de formular la demanda ejercitando la acción rescisoria.

Y con base a los citados motivos solicita se estime el recurso, se revoque la sentencia apelada y se dicte otra de conformidad a lo solicitado en el escrito de demanda, con todos los pronunciamientos que le son inherentes, y con expresa condena en costas a los demandados.

3.- Por la representación de da Adriana , en su escrito de oposición solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, y con condena en costas a la apelante.

4.- Por la representación de D. Jose Ramón , en su escrito de oposición solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, y con condena en costas a la apelante. A su vez, se formula impugnación de la sentencia, por infracción del artículo 34 Ley Hipotecaria al no apreciar la falta de legitimación pasiva de mi mandante.

5.- Por la representación del apelante principal se opuso al motivo de impugnación formulado de contrario, con expresa condena en costas.

SEGUNDO: Vistos los términos en los que viene planteado el recurso, en primer lugar, respecto del recurso de apelación de la entidad Banesto, en cuanto a la alegación de caducidad, se ha de mantener lo establecido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, al no haber sido objeto de impugnación el mencionado pronunciamiento; respecto del motivo segundo, por no aplicación o por interpretación errónea de los artículos 1111, 1291.3º y 1297 Código Civil , la parte apelante no hace sino reiterar los requisitos de la acción rescisoria o pauliana, así como los hechos que de manera pormenorizada se reseñan en el primer fundamento de la sentencia.

El motivo del recurso viene dado en cuanto a si se ha acreditado el requisito de subsidiariedad para el ejercicio de la acción rescisoria, que viene establecido en el apartado 3º del artículo 1.291 al referirse a "cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba", subsidiariedad que expresamente se establece en el artículo 1.294 del Código Civil . Y tal requisito no puede apreciarse en el supuesto del presente recurso, con base a lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, por cuanto, la liquidación de la sociedad de gananciales, mediante escritura de 1 de marzo de 2001, por la que se adjudica a la esposa la finca NUM000 , no afecta a los derechos de los acreedores, por cuanto la jurisprudencia ha defendido con reiteración la inoponibilidad del cambio de régimen económico matrimonial en relación con las deudas contraídas con anterioridad por alguno de los cónyuges en el ejercicio del comercio o profesión que, con conocimiento y sin oposición de la esposa, venía ejerciendo, y ello aún cuando conste inscrito registralmente ese cambio y el bien se haya adjudicado al cónyuge no deudor, por aplicación de los artículos 1317, 1401 y 1402 del Código Civil , que, se recuerda, disponen, respectivamente, que "La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros", "Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiese formado debidamente inventario judicial o extrajudicial.....", y "Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que les reconocen las leyes en la partición y liquidación de herencias"; es decir, que la responsabilidad de los bienes gananciales, frente a los derechos ya adquiridos con anterioridad a la modificación del régimen económico matrimonial, no desaparece en estos casos por el hecho de esa adjudicación.

Por lo tanto, al subsistir el derecho del acreedor a dirigir su acción contra los bienes de carácter ganancial para obtener el cumplimiento de las obligaciones contraídas con anterioridad a la disolución de tal régimen económico, falta la condición de subsidiariedad de la acción rescisoria por fraude de acreedores, al respecto Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 21 Noviembre 2005, recurso 1238/1999 "por otro lado, como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 1994 «estableciendo el artículo 1317 del Código Civil -como también se establecía en el 1322 según la normativa legal vigente con anterioridad a la modificación operada por la Ley de 13 mayo 1981 - que la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudica en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros, lo que hizo que el Tribunal Supremo mantuviera en abundante jurisprudencia -Sentencias de 13 junio 1986, 10 septiembre y 14 octubre 1987, 24 noviembre 1988 y 25 enero y 20 marzo 1989 - que a tales efectos es innecesario pedir la nulidad de las escrituras de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad legal de gananciales, ya que lo que aquel precepto consagra es una responsabilidad "ex lege", inderogable por la voluntad de los particulares, que para nada incide en la validez de las adjudicaciones y que, en su consecuencia, no se requiere para su efectividad de declaración de ineficacia o nulidad de clase alguna». De ahí que, al subsistir el derecho del acreedor a dirigir su acción contra los bienes de carácter ganancial para obtener el cumplimiento de las obligaciones contraídas con anterioridad a la disolución de tal régimen económico, se falta a la condición de subsidiariedad que acompaña a la acción rescisoria por fraude", lo que se corrobora por Sentencia Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 1 Marzo 2006, recurso 2511/1999 "TERCERO.- Tras poner infructuosamente en cuestión el carácter ganancial de la deuda -en contra de la declaración efectuada por la sentencia impugnada en el ámbito de su competencia para la calificación de los hechos, no combatida eficazmente en casación-, plantea este motivo de casación como cuestión principal la compatibilidad entre la acción rescisoria de los actos realizados en fraude de los acreedores, con arreglo los artículos 1111 y 1291.3º CC , con el régimen establecido en los artículos 1401 y 1402 CC , en relación con el principio sentado en el artículo 1317 CC , de los cuales se infiere que la liquidación de la sociedad de gananciales no puede perjudicar a los acreedores, pues éstos mantienen las garantías originarias, tanto durante el proceso de liquidación (artículo 1402 CC ), como una vez verificado éste (artículo 1401 ). Realizada la liquidación, como dice la STS de 13 de junio de 1986 , los acreedores conservan sus créditos contra el cónyuge deudor con responsabilidad ilimitada, y además el consorte responde con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial, pues en otro caso, por aplicación de las normas de las sucesiones, tal responsabilidad será ultra vires [más allá de los efectos, es decir, universal], por lo que ha podido decirse que, con independencia de la que alcanza al esposo deudor, existe una responsabilidad real de la masa de los bienes gananciales que no desaparece por el hecho de que hayan sido adjudicados, todo lo cual determina que aun después de la disolución de la sociedad permanece viva la acción del acreedor contra los bienes gananciales. La jurisprudencia, fundándose en el principio de subsidiariedad, que constituye uno de los requisitos fundamentales a que debe atenerse el ejercicio de la acción rescisoria o pauliana, parte del principio general con arreglo al cual la modificación del régimen económico matrimonial, a tenor de lo que dispone el art. 1317 CC (en la numeración actual), no puede perjudicar en ningún caso los derechos adquiridos por terceros en relación con estos bienes, aunque fueran adjudicados a la esposa al sustituirse el régimen legal de gananciales por el de separación de bienes (SSTS de 30 de enero de 1986, 4 de mayo de 1987 y 21 de julio de 1987 y 10 de septiembre de 1987 ).Se estima, por lo general, que para la subsistencia y efectividad de dicha garantía no es necesario acudir a la rescisión o nulidad de las capitulaciones matrimoniales en que tal modificación se instrumente, ya que del sentido general de los arts. 1399, 1403 y 1404 CC se desprende que la preservación de los derechos de los acreedores se traduce en que éstos conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor con responsabilidad ilimitada y, además, su consorte responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiese formulado debidamente inventario, pues, en otro caso, y por aplicación de las normas de las sucesiones (arts. 1401 y 1402 en relación con el 1084 CC), tal responsabilidad será ultra vires (SSTS 13 de junio de 1986, 10 de septiembre de 1987,14 de octubre de 1987, 24 de noviembre de 1988 y 25 de enero de 1989, 20 de marzo de 1989, 27 de octubre de 1989, 22 de diciembre de 1989 y 21 de noviembre de 2005 )". Por último, STS 6 de febrero de 2008 recurso 5174/2000 "Es doctrina jurisprudencial consolidada en la interpretación del artículo 1317 del Código Civil -STS 25 de septiembre de 2007 -, que éste despliega todos sus efectos con independencia de que pueda pedirse la declaración de ineficacia de los capítulos. Por ello se ha afirmado reiteradamente por esta Sala que no es necesario pedir la nulidad de las escrituras de capítulos matrimoniales, ya que lo que establece el artículo 1317 del Código civil es una responsabilidad "ex lege", inderogable por la voluntad de los particulares, que para nada incide en la validez de las adjudicaciones y que, en su consecuencia, no se requiere para su efectividad de declaración de ineficacia o de nulidad de clase alguna (STS de 15 marzo 1994 , entre muchas otras). Cuando el artículo 1317 del Código civil establece que "la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros" determina que los cónyuges no pueden oponerse a las ejecuciones contra los bienes que pertenecieron a la masa de los gananciales a pesar del cambio de régimen, independientemente de la declaración o no de la nulidad de los propios capítulos, siempre que se den los requisitos exigidos en el propio artículo 1317 . El artículo 1317 del Código civil , completado con los artículos 1399, 1403 y 1404 , determina que, al conservar los acreedores de los cónyuges sus derechos contra el cónyuge deudor, pueden dirigirse contra los bienes que formaban la masa responsable antes de las capitulaciones, con independencia de cuál de los cónyuges sea su titular después del otorgamiento de las mismas, sin que sea necesaria la declaración de nulidad o el fraude de acreedores, que constituyen otras vías distintas para obtener un resultado parecido (SSTS 21 nov. 2005, 1 marzo 2006, 3 julio 2007 , etc.)".

En consecuencia, no es de apreciar el requisito de subsidiariedad, por cuanto los derechos del acreedor, respecto de los bienes adjudicados a la esposa, se encuentran garantizados a los efectos del artículo 1317 Código Civil , sin que el hecho de no haberse formulado debidamente inventario implique que el acreedor se vea privado de sus derechos, por cuanto de conformidad a la doctrina jurisprudencial reseñada, el no haberse confeccionado debidamente el oportuno inventario conlleva la responsabilidad "ultra vires" por aplicación de las normas de las sucesiones (artículos 1401 y 1402 en relación con el 1084 CC). Por lo tanto, el que se haga constar que no existe deuda o partida pendiente a cargo de la sociedad, no implica que el acreedor se vea privado de sus derechos a los efectos del artículo 1402 Código Civil y, de igual modo, la omisión en el activo de la nuda propiedad de 1/8 de la finca registral NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 28 de Madrid. Por último, no puede afectar a las anteriores consideraciones el que el auto de 23 de mayo de 2006, del Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid (folios 294 a 298) que resuelve la tercería de dominio formulada por Da Adriana , manteniendo los embargos trabados, se encuentre pendiente de recurso de apelación.

Tales conclusiones conllevan, a su vez, la desestimación de los motivos tercero, cuarto y sexto, por cuanto respecto del artículo 1398 Código Civil , se ha de reiterar, el que no se confeccionara debidamente el oportuno inventario, no afecta a los derechos del acreedor. En cuanto al motivo cuarto ya ha sido debidamente resuelto, al referirse al carácter subsidiario de la acción rescisoria por fraude de acreedores. Por último, en cuanto al motivo sexto, al referirse a la doctrina jurisprudencial, hemos de estar a la reseñada en el presente fundamento.

TERCERO: Respecto del motivo quinto del recurso de apelación de la entidad Banesto, el mismo se refiere a las plazas de garaje, fincas registrales NUM002 y NUM003 , adjudicadas a D. Jose Ramón en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, y vendidas por el Sr. Celso , a su hijo D. Jose Ramón mediante escritura de 20 de septiembre de 2002.

Al respecto, hemos de corroborar lo establecido en el fundamento de derecho quinto con relación al cuarto de la sentencia recurrida, al no apreciarse el requisito de subsidiariedad e insolvencia, a los efectos del artículo 1294 con relación al 1291.3º, ambos del Código Civil , siempre y cuando, por las razones reseñadas en el anterior fundamento, el apelante tiene garantizada la deuda, no sólo con la traba sobre la finca registral NUM000 , pues la adjudicación a la esposa, no priva al acreedor de sus derechos de cobro sobre la misma y, a su vez, se encuentra embargada la nuda propiedad de 1/8 parte indivisa de la finca nº NUM001 . Sin que se acredite que tales bienes sean insuficientes para atender la deuda contraída con la entidad apelante.

CUARTO: En cuanto a las costas de primera instancia, a las que se refiere el séptimo motivo de apelación de Banesto, se ha de estar al criterio objetivo de vencimiento del artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto este precepto, sólo establece la excepción cuando se apreciara por el Tribunal, "y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho", y en la sentencia apelada no se aprecian estos supuestos excepcionales, ni son de apreciar por esta Sala, siempre y cuando, respecto de los hechos, se encuentran perfectamente determinados en el primer fundamento de la sentencia de instancia, y en cuando a las dudas de derecho, hemos de estar a lo establecido en el segundo fundamento de la presente resolución, y la jurisprudencia aplicable, en cuanto al artículo 1317 del Código Civil , y el hecho de que por la apelante, se ejercitaran la acción rescisoria, en aras a la caducidad de la misma, a los efectos del artículo 1299 Código Civil , no implica que deban de apreciarse las circunstancias especiales que se invocan en el recurso, máxime cuando el criterio de la buena o mala fe no es de aplicación en el actual artículo 394.1 ya citado.

En consecuencia, de conformidad a lo establecido en el presente y anteriores fundamento, el recurso de apelación de Banco Español de Crédito S.A ha de ser desestimado.

QUINTO: En cuanto al motivo de impugnación formulado por la representación procesal de D. Jose Ramón , se fundamenta en que por la sentencia de instancia se debió de haber apreciado la falta de legitimación pasiva del mismo, por cuanto tiene la condición de tercero de buena fe a los efectos del artículo 34 Ley Hipotecaria .

Tal motivo de impugnación no puede ser apreciado, por cuanto al ejercitarse la acción rescisoria o pauliana, a los efectos de los artículos 1111 y 1291.3º, ambos del Código Civil , la legitimación "ad causam" a los efectos del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prima facie, corresponde en cuanto a la activa al acreedor y en cuanto a la pasiva al deudor y frente a quienes contrataron con el mismo (STS 24 de marzo de 2009 recurso 676/2004 ), todo ello, sin perjuicio, de que, en cuanto al fondo, no proceda la misma por no darse los requisitos para apreciarla.

Y en todo caso, por cuanto, a los efectos del artículo 34 Ley Hipotecaria, el tercero , inscrita su adquisición en el Registro de la Propiedad, no queda protegido por el citado precepto, pues es la buena fe o no del tercero la que se constituye el objeto del procedimiento, al respecto STS 27 de mayo de 2002, recurso 3978/1996 "A) Demandadas las dos partes de un contrato de compraventa de inmueble (contrato oneroso), esto es, vendedor y comprador, por supuesto consilium fraudis a los fines de que se declare su rescisión por fraude de acreedores, el adquirente comprador no puede beneficiarse, en principio, inscrita la titularidad en el registro, de la protección que se dispensa al tercero, ex artículo 34 , pues, precisamente, su buena o mala fe resulta litigiosa".

En consecuencia, el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SEXTO: En cuanto a las costas del presente recurso a los efectos del artículo 398.1 con relación al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponerlas al apelante y al impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representado por el Procurador D. EMILIO GARCÍA GUILLÉN, y de igual modo, procede DESESTIMAR el motivo de impugnación formulado por D. Jose Ramón , representado por la Procuradora DA. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ TEIJEIRO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 Madrid, de fecha 11 de octubre de 2007 , debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, y con expresa condena al apelante e impugnante en las costas de la presente alzada.

Al notificarse la resolución procédase conforme a lo establecido en el artículo 248.4 LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.