Sentencia Civil Nº 418/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 308/2007 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00418/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7031384 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 308 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 235 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

IS

De: SAN MIGUEL FABRICA DE CERVEZA Y MALTA, S.A.

Procurador: FEDERICO JOSÉ OLIVARES DE SANTIAGO

Contra: DISTRIBUCIONES SALMANTINAS DISACO S.C.L.

Procurador: ANTONIO MIGUEL ÁNGEL ARAQUE ALMENDROS

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 235/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, seguidos entre partes, de una, San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A. como apelante-demandada, y de otra, Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L. como impugnante- demandante.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, en fecha 16 de septiembre de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por DISTRIBUCIONES SALMANTINAS -DISACO SCL-, contra SAN MIGUEL FABRICA DE CERVEZA Y MALTA, debo condenar y condeno a ésta a que abone al actor la cantidad de 385.520'11 euros, así como el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, y a que le haga entrega del aval bancario suscrito por el Banco Bankinter en fecha cinco de diciembre de 1986. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Desestimando la reconvención formulada por SAN MIGUEL FABRICA DE CERVEZA Y MALTA, contra DISTRIBUCIONES SALMANTINAS -DISACO SCL- a la que se absuelve de las peticiones contra ella formuladas. Las costas deberán ser abonadas por SAN MIGUEL FABRICA DE CERVEZA Y MALTA."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, impugnando la misma la parte actora que fueron admitidas dándoseles el curso legal pertinente. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 29 de junio de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto que no se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- La representación de la entidad Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L formuló demanda de juicio ordinario contra San Miguel Fábricas de Cerveza y Malta S.A interesando se condenara a la misma al pago de determinadas cantidades, como consecuencia de la resolución unilateral e injustificada por parte de esta última del contrato de distribución entre ellas pactado el 23 de Abril de 1983, reclamándole cierta cantidad que mantenía le adeudaba, una vez liquidadas las deudas entre las mismas habida (66.084,67 ?), así como a la devolución del aval que le había entregado en garantía, con el reintegro de los costes del mismo desde la fecha de la resolución del contrato entre ellas pactado y hasta su efectiva entrega, entendiendo debían serle satisfechos por aquélla, en concepto de perjuicios por ella habidos como consecuencia de la resolución referida, el importe de los finiquitos que debió satisfacer a tres trabajadores para reducir sus costes (7.749,94 ?), así como las cantidades con que había colaborado para la captación y mantenimiento de clientes, bien por aportación directa, bien mediante beneficios o márgenes comerciales dejados de percibir (279.081,87 ?), e igualmente cierta cantidad (9.072,52 ?) que debía abonar para la retirada de los anagramas y rótulos de la entidad demandada que figuraban en sus instalaciones y vehículos, reclamando igualmente cierta cantidad en concepto de indemnización por no haberle preavisado San Miguel de su decisión de resolver el contrato que les vinculaba, cantidad que en el acto de la Audiencia Previa fijó en 13.126 ,65 ?, así como cierta suma en concepto de indemnización por clientela (320.619 ?).

San Miguel Fábricas de Cerveza y Malta S.A se opuso a las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, manteniendo le había anunciado un año antes sus intenciones, pudiendo resolver sin duda alguna unilateralmente la relación comercial que les unía, existiendo en todo caso una causa justificada para la misma como era la disminución en el número de litros de cerveza vendidos por la entidad Disaco, alegando que había cumplido con su obligación de preaviso habiéndole anunciado aproximadamente doce meses antes sus intenciones, por lo que entendía no debía indemnizarle cantidad alguna derivada de tal falta, indicando que no venía tampoco obligada a la devolución del aval a que se refería Disaco en su demanda en tanto que ésta le adeudaba cierta cantidad de dinero, no estando conforme con que se le reclamaran como perjuicios ni los gastos por despido de trabajadores, ni aquéllos reseñados como de aportación y mantenimiento de clientes, ni el coste por la retirada de rótulos y anagramas, ni mucho menos dada la naturaleza de la relación contractual entre ellas habida una indemnización por clientela, formulando a su vez contra Disaco demanda reconvencional reclamando a la misma cierta cantidad que mantenía le adeudaba.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia, desestimando las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional formulada por San Miguel Fábrica de Cervezas y Malta S.A, y estimando parcialmente las pretensiones deducidas por Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L, condenando a San Miguel a que abonara a esta última cierta cantidad derivada de la liquidación de los saldos habidos entre las partes en litigio al momento de la resolución del contrato de distribución que les vinculaba (65.212,63 ?), así como la suma de 319.342,48 ? en concepto de indemnización por clientela, condenando a la misma igualmente a la devolución a la entidad Disaco del aval que ésta le había entregado con el coste del mismo desde la fecha de resolución del contrato entre las mismas suscrito, desestimando el resto de las pretensiones por aquélla deducidas, habiendo mostrado su disconformidad con esta resolución la representación de San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A, impugnando igualmente la misma Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L.

De los ocho motivos de impugnación recogidos en el escrito formalizando recurso de apelación contra la sentencia indicada presentado por San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A, con excepción del último de ellos referido a la liquidación de las cuentas habidas entre las partes en litigio al momento de la resolución del contrato que les vinculaba, el resto vienen referidos a la condena al pago de la indemnización por clientela a que se refiere la sentencia dictada en instancia, refiriéndose la representación de Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L en su escrito impugnando esta resolución al incumplimiento por San Miguel con su obligación de preaviso de la resolución del contrato que les vinculaba y su consiguiente derecho a ser indemnizada por ello, así como en el resto de las cantidades a que se había referido en su escrito de demanda.

SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones ante esta alzada planteadas debemos partir de que la relación que vincula a las partes en litigio no es sino un contrato de distribución, en virtud del cual Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L distribuiría en exclusiva los productos de San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A en la ciudad de Salamanca, contrato que se convino entre las mismas el día 23 de Abril de 1983 (folio 397), habiéndose ampliado la zona de distribución posteriormente mediante anexo a este contrato concertado entre las mismas el día 12 de Marzo de 1989 (folio 402).

En este contrato en la cláusula en que figura el título de "Rescisión" expresamente consta que "cuando a iniciativa de cualquiera de las partes se solicite el cese de las relaciones comerciales que en el presente se establecen, deberá comunicarlo así por carta certificada a la otra parte con quince días de antelación a la fecha del cese", y continúa diciendo "Inmediatamente se procederá a la liquidación de todas las operaciones pendientes y cancelación de saldos en su caso y a tomar medidas para evitar perjuicios a la marca en la zona asignada".

No se discute entre las partes en litigio el hecho de que San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A puso fin a la relación habida con Disaco el día 15 de Noviembre de 2002. mediante carta que remitió a la misma, que figura unida al folio 29 de las actuaciones, y que se refiere genéricamente como causa de su decisión a las debilidades y deficiencias en la gestión de Disaco sin concretar expresamente cuales fueran.

TERCERO.- En principio, y conforme a reiterada y constante jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo no es necesaria la existencia de "justa causa" para que pueda denunciarse un contrato por tiempo indefinido, como el que es objeto de discusión entre las partes en litigio, ya que, como se dice por ejemplo en sentencia de 4 de Diciembre de 2007 (recurso de casación 4902/00 ), "Exista o no incumplimiento contractual, cualquier de las partes tiene la facultad en los contratos de duración indefinida de extinguir el vínculo contractual por disentimiento unilateral. El que exista incumplimiento contractual no vincula a la parte que cumple a optar por la resolución con base en el incumplimiento de la otra parte. Cosa distinta es si el disentimiento unilateral puede ser calificado de abusivo o de contrario a la mala fe, o si resulta más beneficiosa la resolución por incumplimiento en cuanto que, "per se", excluye las posibilidades indemnizatorias y compensatorias en favor de la parte incumplidora", señalándose en sentencia de 2 de Junio de 2009 (recurso de casación 2550/04 ) "que cuando se trata de contratos de duración indefinida, por no haberse pactado un plazo determinado para su determinación, con o sin previsión de prórrogas o renovaciones, la doctrina jurisprudencial admite la resolución o disentimiento unilateral, por decisión "ad nutum", tanto más si hay en la relación una impronta de confianza -"personae intuitu"-, y así sucede en los contratos de agencia, concesión o distribución mercantil, y otros afines de colaboración comercial, como el del caso. La extinción del vínculo contractual por ejercicio de la facultad resolutoria unilateral se produce en todo caso, incluso aunque sea arbitraria o injustificada, pero sus consecuencias económicas son distintas según las circunstancias concurrentes".

Pues bien, partiendo de estas consideraciones, lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa en el propio contrato de distribución concertado entre las partes en litigio se previó la posibilidad de que cualquiera de las partes al tratarse de un contrato de duración indefinida pudiera poner fin al mismo, bastando con examinar lo pactado entre ellas en la cláusula referida a la "rescisión" del contrato, que reseñamos en el fundamento jurídico anterior; ahora bien, a los efectos discutidos en esta alzada debemos indicar que no ha quedado acreditada la existencia de causa alguna que justificara la resolución del contrato de distribución concertado entre las partes en litigio, y ello en tanto que pese a que ciertamente de la prueba practicada y obrante en autos consta una disminución en el volumen de ventas de litros de cerveza, en cuya disminución de ventas se ampara la entidad San Miguel para justificar su decisión de resolver el contrato de distribución a que nos venimos refiriendo, desprendiéndose esta disminución en las ventas del informe pericial que figura unido a los folios 548 y 645 de las actuaciones, sin embargo no constan cuales pudieran ser las causas de esta bajada en las ventas, siendo en este punto clara la respuesta dada por la Sra. Matilde al contestar a las preguntas que se le formularon en el acto del juicio en cuanto a que no podía determinarlas ya que nada se le había preguntado sobre ello, por lo que no podía precisarlo, no habiendo quedado acreditado si el descenso en el número de litros podía considerarse como significativo en un volumen total, si obedecía a circunstancias sociales o económicas de carácter general, o a que motivos concretos pudiera deberse etc... debiendo en su caso haber acreditado San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A que este descenso en las ventas obedecía a causa imputable a Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L, lo que desde luego no ha hecho.

Por otra parte, y vistas las genéricas consideraciones recogidas en la carta por San Miguel remitida a Disaco el 15 de Noviembre de 2002 en la que daba por resuelta la relación contractual que les vinculaba, y a la que nos referimos en el fundamento jurídico anterior, debemos indicar que no se ha acreditado en las actuaciones por la prueba practicada cuales pudieran ser las "debilidades" o deficiencias en la gestión a que la misma se refería por parte de Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L que pudieran justificar la decisión de dar por resuelta la relación contractual que con ella le vinculaba.

CUARTO.- Llegados a este punto, lo que desde luego ha quedado acreditado de la prueba obrante en autos, tal y como ya indicamos anteriormente, es que San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A no cumplió con su obligación de preaviso, conforme a lo pactado, de su intención de dar por finalizada la relación de distribución que le vinculaba con Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L.

En efecto, es un hecho cierto, en tanto que no discutido, el que San Miguel no remitió "carta certificada" alguna a Disaco con anterioridad al día 15 de Noviembre de 2002, fecha en la que se puso fin a la relación contractual entre ellas habida, y ello conforme a lo expresamente pactado en el contrato entre las mismas suscrito, sin que desde luego pueda considerarse que cumpliera con su obligación de preaviso con las comunicaciones que remitió a la misma un año antes de la fecha de la resolución, y ello en tanto que al margen de la falta de determinación en las mismas en cuanto a cual fuera su concreta voluntad, en todo caso, lo cierto es que no cumplió con lo pactado en el contrato en el contrato que le vinculaba con Disaco en cuanto a la forma y plazo en que comunicarle su intención de dar por finalizada la relación contractual que les vinculaba.

QUINTO.- Ciertamente no habiendo cumplido San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A con su obligación de preaviso, su disentimiento unilateral del contrato que le vinculaba con Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L puede dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios, indemnización que, por otra parte, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo que igualmente procedería en aquellos supuestos en que quien disiente unilateralmente de un contrato actúa con abuso de derecho o con mala fe, y también, aún con preaviso, y sin abuso ni mala fe, puede darse lugar cuando la relación contractual que vincula a las partes en litigio es un contrato de distribución a la posibilidad de exigir una compensación por clientela, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2007 (recurso de casación 4902/00 ) a que ya antes nos referimos, siempre que no existiera pacto entre las partes que expresamente la excluyera, en tanto que este pacto no vulneraría la ley, la moral ni el orden público, a diferencia por ejemplo de lo que ocurriría si el contrato que vinculara a las partes fuera un contrato de agencia.

En el supuesto que nos ocupa no ha quedado acreditada la existencia de mala fe o abuso de derecho por parte de San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A. en cuanto a su voluntada de dar por finalizada la relación que mantenía con Disaco, no siendo suficiente a juicio de esta Sala para acreditar su mala fe la posible elaboración de documentos no unidos a las actuaciones a los que se refirió Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L, entidad a quien en su caso correspondería haber acreditado en forma suficiente y mas allá de meras manifestaciones la mala fe o el abuso en su actuación por parte de aquélla, no existiendo abuso en su conducta de dar por finalizada la relación contractual que les vinculaba, y ello aún cuando ciertamente incumpliera lo pactado entre ellas en cuanto al plazo de quince días de preaviso de su decisión de dar por finalizado el contrato de distribución que les vinculaba, no pudiéndosele imputar actuación de mala fe, sin olvidar que la buena fe se presume.

SEXTO.- Así las cosas, y teniendo en cuenta los términos del recurso de apelación y de la impugnación formalizadas contra la sentencia dictada en instancia, hemos de plantearnos cual sería la indemnización que correspondería, en su caso, a Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L ante el incumplimiento por San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A. con su obligación de preaviso, y, en su caso, si tendría derecho a la misma con una indemnización por clientela.

Pues bien, en este punto, y pese a las alegaciones efectuadas por la entidad Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L en su escrito de impugnación de la sentencia dictada, entendemos que la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia no dando lugar a las pretensiones por la misma deducidas en cuanto a que se le indemnizara por los gastos por ella habidos por el despido de tres trabajadores, los que denominaba gastos de captación y mantenimiento de clientes y de retirada de títulos y anagramas, fue plenamente acertada y conforme a derecho.

En efecto, ninguno de estos perjuicios reclamados tienen su causa ni derivan del incumplimiento por parte de San Miguel Fábrica de Cervezas y Malta S.A de su obligación de preavisar a Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L de su voluntad de poner fin a la relación contractual entre ellas habida con un plazo de quince días, sino que mas bien su origen se encuentra en la propia finalización del contrato de distribución entre las mismas pactado, contrato éste que, tal y como ya hemos indicado en otros antecedentes de hecho de la presente resolución, podía ser resuelto por la decisión de cualquiera de las partes simplemente comunicándolo a la otra parte con quince días de antelación.

Sin embargo, entendemos que San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A si debe indemnizar a Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L por las posibles ganancias dejadas de obtener durante el plazo de los quince días en que aquélla debió comunicarle su intención de dar por finalizado el contrato que les vinculaba, fijando esta cantidad en 13.126,65 ?, conforme a lo interesado por la parte actora en la litis en el acto de la Audiencia Previa, estimando así en este punto la impugnación formulada por Disaco contra la sentencia dictada en instancia.

SÉPTIMO.- En cuanto a la posible indemnización por clientela, que en esta alzada discute la representación de San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A, debemos indicar que como ha venido admitiendo nuestro Tribunal Supremo la indemnización por clientela no es exclusiva del contrato de agencia, ya que puede ser posible su apreciación cuando se dan las circunstancias oportunas en alguno contratos atípicos entre los que se encuentra el contrato de distribución, caracterizado por actuar el distribuidor en nombre y por cuenta propia, de modo que su objeto se circunscribe a la reventa de los productos del concedente.

En este punto cobra especial interés la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 15 de Enero de 2008 (recurso de casación 4344/00), con el propósito de unificar los criterios en cuanto a la indemnización por clientela en supuestos como el que nos ocupa, en la que se señala:

"1ª.- La posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato, se ha reafirmado en varias ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala ....

2ª.- Por lo común tal jurisprudencia se funda en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinción del contrato, enriquecimiento correlativo no tanto al empobrecimiento del distribuidor como a la creación de un activo empresarial, gracias a su esfuerzo, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél. Este fundamento se combina con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia , por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en punto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o al concesionario, lo que conforme al art. 4.1 CC permite integrar los contratos de distribución que, como es frecuente en la práctica incluso en casos de indiscutible importancia económica y perdurabilidad de la relación, se hubieran pactado verbalmente o, habiéndose documentado, no contuvieran previsión alguna sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato, dada la falta de regulación legal del contrato de distribución.

3ª.- Así, por citar sólo algunas entre las más recientes, la sentencia de 21 de noviembre de 2005 (recurso nº 1186/99 ) infiere del citado art. 28 y del art. 34 LAU un principio de nuestro ordenamiento jurídico favorable a la indemnización por creación de clientela y aplicable a los contratos carentes de regulación legal; la sentencia de 5 de mayo de 2006 (recurso nº 2972/99 ), con cita de otras anteriores, se funda en una "equiparación a las situaciones de enriquecimiento injusto"; la sentencia de 22 de marzo de 2007 recurso nº 5314/99 ) sitúa la base de la compensación por clientela en "la idea subyacente de un enriquecimiento injusto que se produciría en los supuestos de que la clientela creada con el esfuerzo del agente fuera aprovechada por el concedente o principal", citando asimismo en su apoyo otras muchas sentencias anteriores de esta Sala; la sentencia de 22 de junio de 2007 (recurso nº 2943/00 ) profundiza en la materia desde la perspectiva de la más reciente formulación doctrinal de la teoría del enriquecimiento injusto, acudiendo a la idea de que "el pago indebido sin error puede ser remediado por medio de una 'condictio sine causa generalis', dando al artículo 1895 del Código civil un alcance más amplio del que deriva de su literalidad, lo que implicaría tener por 'cobro' otros supuestos de adquisición y se aplicaría a desplazamientos patrimoniales de modo que sólo quedarían definitivos y eficaces cuando obedecieran a prestaciones realizadas para la consecución de finalidades lícitas, reales y existentes", y explícitamente declara que "la Sala no encuentra razones para cambiar su posición sobre la aplicación analógica de los preceptos contenidos en los artículos 28 y 30 de la Ley 12/1992, del Contrato de Agencia , al supuesto de contratos de concesión o distribución"; la sentencia de 20 de julio de 2007 (recurso nº 3457/00 ) combina la doctrina del enriquecimiento injusto con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia para declarar que "no cabe excluir la posibilidad de la compensación por clientela en los contratos de concesión o distribución"; y en fin, la sentencia de 31 de julio de 2007 (recurso nº 3235/00 ), desde la misma perspectiva doctrinal de la sentencia de 22 de junio anterior sobre el enriquecimiento injusto, se funda en la condictio o requerimiento de inversión por la realizada en atención a unas expectativas frustradas por la extinción del contrato.

4ª.- Ciertamente no faltan sentencias de esta Sala en las que cabe advertir una posición crítica frente a la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto como fundamento de la compensación por clientela en favor del distribuidor o concesionario. Así, la sentencia de 18 de marzo de 2004 (recurso nº 1360/98 ), desde la consolidada jurisprudencia de esta Sala contraria a la aplicabilidad del principio prohibitivo del enriquecimiento injusto cuando el beneficio y el correlativo perjuicio denunciados tengan su fuente en un convenio o en una causa contractual justa, razona que "el posible enriquecimiento de la concedente debido a la extinción del contrato tendría una causa tan perfectamente identificada como indiscutiblemente lícita, y que no sería otra que el propio contrato", pues "la captación de clientes durante la vigencia del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica, del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también el propio concesionario, porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia, beneficiándose ambas partes del mismo modo que a ambas beneficia también el prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente". Y tampoco faltan sentencias que, como las de 10 de julio y 6 de noviembre de 2006 (recursos nº 4158/99 y 517/00 respectivamente), resaltan las diferencias entre el contrato de distribución y el de agencia para rechazar que al primero le sea analógicamente aplicable, a modo de regla general, la indemnización o compensación por clientela expresamente prevista en el ordenamiento para el contrato de agencia.

5ª.- No obstante, cabe hallar también en el propio art. 1258 CC , que en este motivo se cita como infringido, el fundamento de la compensación por clientela, del mismo modo que tal precepto, al integrar lo expresamente pactado por las partes con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sirvió de base en su día a la construcción doctrinal y jurisprudencial, hoy pacífica, de la cláusula rebus sic stantibus como remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo. Tratándose de contratos de distribución, tal desequilibrio sobrevenido no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato sino en la situación patrimonial de cada una al extinguirse la relación contractual y tener ésta que liquidarse, liquidación con causa desde luego en el contrato mismo; y tampoco se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato. Pero aquella misma consideración de la equidad, explícitamente presente tanto en el art. 28.1 de la Ley del Contrato de Agencia como en el art. 17.2 a) de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales, permite tomar el art. 1258 CC como fundamento de la compensación por clientela al ser una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe.

6ª.- De todo lo dicho se desprende que, en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente.

7ª.- En consecuencia, se sigue manteniendo como doctrina de esta Sala la posible procedencia de compensación por clientela al extinguirse los contratos de concesión o distribución...".

Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, lo cierto es que la aplicación analógica de la idea inspiradora del Art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia , fundamento final de la compensación por clientela a favor del distribuidor a partir de los principios del Art. 1258 del Código Civil , solo procede, como se dice en sentencia de 15 de Octubre de 2008 (recurso de casación 2789/02 ) cuando el contrato en cuestión no contenga previsión alguna sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato, indicándose en esta sentencia que tampoco procedería una indemnización por clientela cuando la resolución del contrato se hubiera debido al incumplimiento del distribuidor.

No habiéndose acreditado incumplimiento alguno por Disaco, tal y como ya hemos referido en la presente resolución, que diera lugar a la resolución por su incumplimiento del contrato por ella convenido con San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A., y siendo posible una aplicación analógica por identidad de razón de las previsiones contenidas en el Art. 28 de la Ley de Agencia al contrato de distribución, sin embargo no cabe sin mas una aplicación automática del mismo, como se ha venido reiterando por el Tribunal Supremo en sentencias de 13 de Febrero de 2009 (recurso e casación 2773/03), o 4 de Marzo de 2009 (recurso de casación 535/04 ), en la que se dice que debe probarse la concurrencia de la identidad de razón necesaria para la aplicación analógica, reiterándose esta idea en las de 13 de Mayo o 30 de Junio de 2009 (recursos de casación 2154/05 y 631/05), indicándose en alguna de estas resoluciones que es necesario que se acredite la aportación de nuevos clientes por el distribuidor o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistentes y un aprovechamiento por el concedente producida la extinción del vínculo para que proceda cualquier indemnización por clientela (sentencias de 13 de Febrero o 4 de Marzo de 2009 ).

Pues bien, en el concreto supuesto que nos ocupa no ha quedado acreditado por la prueba practicada en las actuaciones que realmente la intervención de Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L haya aportado nuevos clientes a San Miguel, ni tampoco consta que ciertamente con su actuación se hayan incrementado las operaciones con los clientes preexistentes. No podemos admitir que fuera a San Miguel Fábrica de Cervezas y Malta S.A a quien correspondiera justificar su no aumento de clientela, en tanto que conforme a las previsiones contenidas en el Art. 217 de la LECv correspondería a Disaco acreditar los hechos en que fundamentaba sus pretensiones, no compartiendo en este punto las consideraciones efectuadas en la sentencia dictada en instancia, y ello por cuanto que realmente la entidad Disaco por sus libros y archivos podía haber justificado fácilmente el incremento en el número de clientes a los que suministraba productos de la entidad San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A. desde el inicio de su relación y hasta que la misma finalizó, pudiendo haberlo acreditado, y ello sin perjuicio de la disminución en el número de litros de cerveza por la misma vendido que pudiera obedecer ciertamente, y como ya hemos indicado, a motivos diversos, sin tener que ver concretamente con la clientela habida.

No habiendo acreditado Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L, como distribuidora, su aportación de nuevos clientes para San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A, ni mucho menos el incremento de operaciones con clientes existentes, lo que no puede pretender sin más es que se le indemnice por la larga duración de la relación contractual entre ellas habida, en tanto que ello no es razón para que pueda pretender una compensación por clientela como la que interesa.

En base a lo expuesto, no procede sino que revoquemos la sentencia dictada en este punto, estimando así el recurso de apelación formalizado por la parte apelante contra la sentencia dictada en instancia.

OCTAVO.- Finalmente, y entrando a examinar el último de los motivos de impugnación contra la resolución dictada por la Juzgadora en instancia, referida a la liquidación de los saldos habidos entre las partes en litigio al momento de finalizar el contrato de distribución entre los mismos pactado, debemos indicar que esta Sala considera acertada la decisión en este punto adoptada por aquélla.

En efecto, se admite por las partes en litigio el que la entidad Disaco resultaba adeudar a San Miguel la suma de 71.009,43 ?, existiendo un saldo a favor de la misma por parte de esta última de 51.249,15 ?, centrándose la discusión entre las partes en litigio en cuanto a la liquidación de los envases, ya que si bien ambas partes efectuaron un recuento conjunto y con el que están de acuerdo en cuanto a los que quedaban en almacenes de la entidad Distribuciones Salmantinas Disaco S. C.L a fecha 17 de Marzo de 2003 (folio 103 ), sin embargo no están conformes con el número de envases depositados en clientes.

Pues bien, no habiendo acreditado San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A que el número de envases que la misma mantenía se encontraban depositados en clientes fuera diferente a aquel que consta en el recuento realizado por la parte actora en la litis, sin que desde luego haya discutido en cuanto a la certeza de los albaranes acompañados a los autos que justifican el depósito de aquéllos en sus clientes, no siendo suficiente para desvirtuar su contenido la existencia de unos asientos contables sin respaldo cierto, es por lo que compartiendo en este punto los razonamientos efectuados por la Juzgadora de instancia, no procede sino que desestimemos este motivo de impugnación alegado contra la sentencia dictada en instancia.

NOVENO.- Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A, así como también la impugnación formalizada por la representación de Distribuciones Salmantinas Disaco S.C.L, debemos revocar la sentencia dictada en el sentido de que la cantidad que debe abonar San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A. a Disaco no es sino la suma de 78.339,28 ?, importe éste resultante de compensar la cantidad por ella adeudada a San Miguel con el importe a ella debido por ésta en concepto de saldo existente tras la liquidación de las relaciones entre ellas habidas mas la indemnización por falta de preaviso que le corresponde (13.126,28 ?), manteniendo el resto de los pronunciamientos en la misma efectuados.

DÉCIMO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia, al estimar parcialmente las pretensiones de la parte apelante e impugnante, conforme a lo dispuesto en los arts 394 y 398 de la LECv .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Olivares de Santiago, en nombre y representación de San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A, así como estimando también parcialmente la impugnación formalizada por el Procurador de los Tribunales Sr. Araque Almendros, en nombre y representación de Distribuciones Salmantinas Disaco S. C.L, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de los de Madrid, con fecha dieciséis de Septiembre de dos mil seis, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de que la cantidad que debe abonar San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A a la entidad Distribuciones Salmantinas Disaco S. C.L no es sino la suma de setenta y ocho mil trescientos treinta y nueve euros con veintiocho céntimos de euro (78.339,28 ?), manteniendo el resto de los pronunciamientos en la misma efectuados, y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.