Sentencia Civil Nº 418/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 294/2013 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 294/2013-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 367/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GAVÀ

S E N T E N C I A N ú m. 418/2014

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 29 de septiembre de 2014.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 367/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Gavà, a instancia de D. Salvador , contra ASTINVEST S.A. y HERENCIA YACENTE DE D. Luis Enrique , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de noviembre de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que se estima parcialmente la demanda formulada por Salvador actuando en representación de D. Benito contra la herencia yacente de Luis Enrique declarando la existencia del contrato de arrendamiento celebrado entre el actor y Luis Enrique el 1 de mayo de 1971 y condenando a la herencia yacente de Luis Enrique a abonar al actor la cantidad de 1.903,68 euros.

Que se desestima íntegramente la demanda formulada por Salvador actuando en representación de D. Benito contra Astinvest, S.A. absolviendo a la mercantil demandada de todos los pedimentos de la misma.

Procede la condena del actor a abonar las costas generadas por Astinvest, S.A. y en cuanto al resto de costas, se condena al actor y a la herencia yacente de Luis Enrique a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de mayo de 2014

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

La demanda origen del pleito se interpone por D. Salvador , como tutor de D. Benito , quien fue declarado incapaz por sentencia firme de fecha 27 de noviembre de 2003 , habiendo obtenido la oportuna autorización judicial para el ejercicio de la presente acción.

Alega el actor en su demanda que en fecha 1.5.1971 D. Benito suscribió como arrendatario un contrato de arrendamiento sobre la vivienda sita en CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 de Castelldefels con quien a la sazón era propietario de la misma, en virtud de documento privado, D. Luis Enrique , habiendo abonado normalmente la renta desde 1971 hasta 1995, y posteriormente, al no serle aceptada, a través de consignaciones judiciales, así como los gastos comunitarios, de acuerdo con lo pactado. Sostiene que, además del documento en el que consta el contrato de arrendamiento suscrito y de los recibos de pago de la renta aportados, la existencia y realidad del contrato resulta de la tramitación de un desahucio por falta de pago de la renta instado en abril 1987 por el codemandado, en el que se tuvo por enervada la acción, así como de la carta remitida por el administrador de la finca en 1.8.1995 para la actualización de la renta conforme a la LAU 29/94.

Por otro lado, relata que el Sr. Luis Enrique constituyó en escritura pública de 12.8.1992 una hipoteca a favor de Banco Consolidado España, S.A., en la que, en una conducta que denota mala fe, declaró que la vivienda no estaba arrendada. Manifiesta que, ante el impago de cuotas, la entidad hipotecante instó el procedimiento previsto en el art. 131 LH , en el curso del cual la vivienda fue subastada, adjudicándose, por cesión del remate, a la codemandada ASTINVEST S.A. quien no reconoce el arrendamiento, por lo que se negó desde la adjudicación al cobro de la renta y solicitó en el mismo procedimiento hipotecario el lanzamiento de la persona que habita en la vivienda adjudicada, tramitándose en el mismo procedimiento hipotecario un incidente a tal fin; y que en dicho incidente, en el que el Sr. Benito permaneció en rebeldía por una serie de patologías psíquicas, recayó sentencia en la que se declaró inexistente el contrato de arrendamiento, sentencia que fue confirmada en apelación, señalándose diligencia de lanzamiento y siendo reintegrada finalmente la posesión de la vivienda a la propiedad.

Dado que dicho incidente, carece de fuerza de cosa juzgada, no prejuzgando el derecho a la ocupación que puede ostentar el actor y los derechos de los interesados que podrán hacerse valer en el juicio que corresponda, el actor ejercita con la demanda la acción tendente a la declaración de los derechos que le asisten como arrendatario de la vivienda de autos; por todo ello, solicita se dicte sentencia por la que se declare válido y eficaz en su integridad el contrato de arrendamiento suscrito en el mes de mayo de 1971 sobre la vivienda de autos, cuya existencia y subsistencia se declare, y se acuerde reintegrar en la posesión de la misma a D. Benito condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a la sociedad ASTINVEST S.A. a desalojar la vivienda, dejándola libre, vacua y expedita a disposición del demandante, bajo apercibimiento de lanzamiento, y, subsidiariamente, y para el caso de que dicha entidad transmitiese la vivienda a un tercero y éste fuera de buena fe, se condene a los demandados solidariamente a indemnizar al actor en la suma de 180.000€.

La codemandada Astinvest S.A. contesta a la demanda alegando, en esencia: (1) opone su carácter de tercera adquirente de buena fe y tercero hipotecario, habiendo adquirido una finca en pública subasta en meritos de un procedimiento hipotecario en cuya escritura de otorgamiento se declaraba expresamente la inexistencia de arrendatarios, no constando tampoco éstos ni en el edicto de subasta ni en el auto de adjudicación; (2) Que recuperó la posesión de la vivienda en virtud de un incidente seguido en el proceso de ejecución hipotecaria, que se resolvió por sentencia que declaraba la inexistencia del contrato y que fue confirmada en apelación; (3) Existen indicios suficientes, que detalla en su contestación, para estimar que el contrato de arriendo que se hace valer es simulado; y (4) que el reintegro de la posesión de la finca al actor ha devenido imposible al haber vendido la demandada la finca a terceros en escritura pública de 11.2.2004, siendo la indemnización que se solicita para tal supuesto excesiva y desproporcionada, siendo incluso superior al precio pagado por la venta en 2004. Por todo ello, interesa la desestimación de la demanda y su absolución.

Por otra parte, constatado el fallecimiento del codemandado, la parte actora dirige la demanda contra su herencia yacente, que, emplazada por edictos, se ha mantenido en rebeldía a lo largo del procedimiento.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda formulada contra la herencia yacente de D. Luis Enrique , declarando la existencia del contrato de arrendamiento celebrado entre éste y el actor en 1.5.1971 y condenando a la demandada a pagar a éste la cantidad de 1.903'68€ y la desestima íntegramente respecto de Astinvest S.A., absolviendo a la mercantil demandada en todos los pedimentos; asimismo, condena al actor a abonar las costas generadas por Astinvest S.A. y no efectúa una especial declaración respecto de las restantes.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora por medio del presente recurso y la apela en los pronunciamientos y por los motivos siguientes: (a) impugna la absolución de la codemandada Astinvest S.A., cuya responsabilidad deriva del carácter de arrendador que adquirió al adjudicarse la finca; (b) procedencia de la pretensión principal, esto es, el restablecimiento en el título arrendaticio y en la posesión de la vivienda, debiendo condenarse a la prestación de una obligación de hacer, de tal modo que sólo en el supuesto de que resulte imposible en ejecución de sentencia la prestación in natura, deberá procederse a la fijación de la indemnización procedente conforme a los arts. 712 y ss LEC ; (c) error en la valoración de la prueba tanto en lo que se refiere a la cuantificación de la pretensión subsidiaria de indemnización.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda centrado en los términos que anteceden, habiendo quedado firmes, por consentidos los pronunciamientos por los que se declara la existencia y eficacia del contrato de arrendamiento y la responsabilidad de la herencia yacente de D. Luis Enrique , los cuales quedan excluidos del ámbito de esta segunda instancia.

Para la resolución del recurso se dispone del mismo material probatorio que en la primera instancia.

SEGUNDO.- Procedencia de la pretensión principal.

En primer término, es oportuno recordar que es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que quedan determinados en la fase de alegaciones o fase expositiva del pleito (escritos de demanda y contestación, con los ajustes permitidos en el acto de la audiencia previa, en el procedimiento ordinario), los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la 'mutatio libelli') y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales.

En el supuesto de autos, ciertamente la pretensión principal se ceñía a una condena in natura, solicitando la condena a una prestación u obligación de hacer (reponer en la posesión de la vivienda). Pero no podemos obviar que en la propia demanda (hecho sexto) se contempla la eventual imposibilidad de que esta obligación de hacer pueda ejecutarse in natura, ya que el demandante tiene conocimiento de la venta de la finca a terceros y ello es puesto de manifiesto en la propia demanda, es más, a ésta se acompaña certificación registral en la que consta la compraventa y la cesión en arrendamiento financiero y opción de compra (a folios 34 y ss, formando parte del doc. 6) así como una copia de la propia escritura de compraventa de fecha 11.2.2004 (fol.359), por la que la codemandada vende la finca a Lico Leasing S.A. Establecimiento Financiero de Crédito y esta la cede en arrendamiento financiero con opción de compra a Global Tarragona Servicios S.L., y apunta la posibilidad de que esta transmisión se efectuara a 'un tercero que hipotéticamente pudiera considerarse de buena fe', pero a pesar de tener conocimiento de la realidad de la transmisión y de la identidad del adquirente, ninguna alegación se efectúa en orden a atribuirle una conducta de mala fe (téngase en cuenta que la buena fe se presume). Y asimismo, en tal caso, alega la existencia de daños morales y procede a su valoración, y solicita se condene a los demandados al pago de una indemnización por tal imposibilidad de ser reintegrado en la posesión de la vivienda y por los daños morales causados y que se le siguen causando, que cuantifica en 180.000€ (si bien en el cuerpo de la demanda se recogen 120.000), articulando esta pretensión de manera subsidiaria. Por otra parte, en el acto de la audiencia previa se fijaron como cuestiones controvertidas, no sólo la existencia y validez del contrato de arrendamiento, sino también el reintegro de la posesión y la indemnización procedente.

En definitiva, tanto la eventual imposibilidad de reponer al actor en la posesión de la vivienda, como la indemnización que proceda a favor de éste como consecuencia de aquélla (conceptos indemnizables y valoración) han formado parte de la controversia, de modo que han podido ser objeto de alegaciones y prueba, articulándose en el suplico, como pretensión subsidiaria, 'para el caso de que dicha entidad (la codemandada) transmitiese la vivienda a un tercero y para el caso de que lo fuese de buena fe', la condena solidaria a indemnizar al actor en la cantidad de 180.000€ o la cantidad que el Juzgado estime oportuna y han sido objeto del pleito.

Por ello, no cabe ahora alterar el debate ni trasladar a la ejecución de sentencia, reiterándolo, lo que ya ha sido objeto del pleito en el proceso declarativo; el motivo de impugnación pretende una alteración de los términos del debate, que no puede ser acogida.

En consecuencia el motivo de oposición ha de decaer.

TERCERO. - Cuantificación de la indemnización procedente.

Indiscutida la procedencia del reintegro en la posesión como consecuencia de la declaración de la existencia del contrato de arrendamiento (si bien la parte actora no hace referencia a ello, ha de entenderse implícita la petición de rehabilitación del contrato y su correlativa estimación), impugna el apelante la cuantificación de la indemnización fijada en sentencia.

Es doctrina jurisprudencial asentada (por todas STS 2.4.2004 ) que la función de calcular los daños indemnizables es atribuida exclusivamente por la doctrina jurisprudencial a los órganos judiciales, quienes lo llevarán a cabo caso por caso, valorando las probanzas unidas a las actuaciones; es un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del Tribunal de instancia, quien procederá a la fijación del quantum indemnizatorio atendiendo a criterios de proporcionalidad y prudencia en relación con el alcance y circunstancias del daño sufrido. Corresponde a la parte que reclama la indemnización la alegación de los daños y/o perjuicios soportados; por otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 217 LEC y según constante jurisprudencia, corresponde al actor la prueba de la existencia de los daños y perjuicios, lo cual es una cuestión de hecho cuya apreciación incumbe al juez y tribunal de instancia, siendo igualmente copiosa la jurisprudencia que declara que es en la fase probatoria del juicio donde ha de acreditarse debidamente su real producción, es decir, su existencia y determinación deberá ser objeto del proceso, a fin de que puedan ser objeto de controversia entre las partes con plenas garantías procesales, de este modo el actor deberá en fase de alegaciones determinar los perjuicios sufridos, probando su existencia y, en la medida de lo posible, fijando las bases para su liquidación.

El daño moral ha sido objeto de una abundante y variada jurisprudencia, que presenta a su vez una constante evolución. Hemos de citar, como sentencia de referencia en esta cuestión la STS 31.5.2000 , que afirma que 'la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS 22 de mayo 1995 , 19 de octubre 1996 y 24 de septiembre 1999 ) y la reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 ), impotencia zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 de julio 1990 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 de mayo 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 de enero de 1998 ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico ( SS. 12 julio 1999 )'. En el mismo sentido encontramos las SSTS de 11.11.2003 y 19.12.2005 , esta última anuda el daño moral indemnizable a que se demuestre que haya tenido influencia en la salud psíquica del perjudicado, afectando a los bienes inmateriales de sus personas, o que haya impedido o menoscabado el ejercicio de sus derechos fundamentales, no constituyendo perjuicios compensables económicamente por si mismos, las meras molestias o incomodidades a las que todos los seres humanos estamos expuestos por razón de la convivencia social, por el obrar de los otros.

Mas recientemente, la STS 15.06.2010 declara que 'los daños morales, asociados frecuentemente por la jurisprudencia a los padecimientos físicos o psíquicos, son aquellos que afectan a la integridad, a la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la personalidad (así se deduce, por ejemplo, de la definición del daño no patrimonial contenida en los PETL, artículo 10:301). La dificultad para determinar el alcance de los bienes de la persona que son susceptibles de padecer un menoscabo imputable a la acción de otras personas y la estrecha relación de los daños morales con los avatares de la convivencia humana impiden aplicar exclusivamente criterios fenomenológicos de causalidad para determinar su conexión con la conducta del deudor que incumple y exigen tener en cuenta criterios de imputación objetiva, entre los cuales debe figurar el criterio de la relevancia del daño, pues solo aplicando éstos podrá admitirse la lesión de un interés protegido por el Derecho'.

Así, actualmente, predomina, pues, la idea del daño moral, representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acerbo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destrucción de objetos muy estimados por su propietario, etc.). De ahí que, ante, frente o junto a la obligación de resarcir que surge de los daños patrimoniales, traducido en el resarcimiento económico o dinerario del «lucro cesans» y/o del «damnum emergens», la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado ( Sentencias de 31 de mayo de 1983 y 25 de junio de 1984 ), si bien, de acuerdo con la doctrina contenida en la mencionada STS de 31 de mayo de 2000 , se hace preciso que la aflicción o perturbación que integra el daño moral, susceptible de ser indemnizado, sea de alguna entidad.

Más allà de la configuración del concepto de daño moral, igualmente vacilante, fruto de una importante casuística, es la postura jurisprudencia acerca de la carga de la prueba del daño. Al respecto la ya citada sentencia de 31 de mayo de 2000 , en la que el Alto Tribunal declaró que la temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria no lo es si se tienen en cuenta las hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (S. 21 de octubre de 1996), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración (S. 15 de febrero de 1994), o que la existencia de aquél no depende de pruebas directas (S. 3 de junio de 1991), en tanto en otras se exija la constatación probatoria (S. 14 de diciembre 1993), o no se admita la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba (S. 19 octubre de 1996). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo (S. 23 de julio 1990), 29 de enero 1993, 9 diciembre 1994 y 21 de junio 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994 : Cuando el daño moral emane de un daño material (S. 19 de octubre de 1996 ), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la «in re ipsa loquitur», o cuando se da una situación de notoriedad ( SS. 15 de febrero 1994 y 11 de marzo 2000 ), no es exigible una concreta actividad probatoria.

En el caso de autos en su demanda el actor se limita a solicitar una indemnización de 180.000€ (si bien en el hecho sexto de la demanda se cifran en 120.000€) o la oportuna 'por la imposibilidad en tal caso (que Astinvest ya hubiera transmitido la vivienda a un tercero de buena fe) de ser reintegrado en la posesión de la vivienda y por los daños morales' (sic).

El demandante no hace referencia alguna a los perjuicios económicos, objetivables y valorables, que le haya podido ocasionar el hecho de haber tenido que abandonar su vivienda y de haberse visto privado de un arrendamiento sometido al TRLAU, de renta antigua y amparado por la prórroga forzosa, sino que se limita a solicitar una indemnización por los daños morales que tal pérdida le ha causado.

El Tribunal Supremo ha declarado que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur, que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia( art. 456.1 LEC ); la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas - art. 460 LEC -) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis (con lo que la apelación en nuestro ordenamiento se configura como una apelación limitada con ciertas concesiones al ius novorum), tal como exige el principio de preclusión. Esta concepción tradicional ha sido recogida en la nueva LEC 1/2000, que en su Exposición de Motivos afirma que 'la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso'. En definitiva, la introducción de hechos o alegaciones nuevas en esta segunda instancia es extemporánea y entenderlo de otro modo provocaría una situación de indefensión a la contraparte, quien se vería privada de rebatir las alegaciones de la demandada y de aportar prueba bien para desvirtuar la que ahora pretende la apelada bien para contraprobar los hechos alegados por ésta o para probar hechos que contrarresten los alegados y probados por la demandada, limitando así claramente sus posibilidades de defensa.

En consecuencia las alegaciones que efectúa la parte apelante respecto a la existencia de un perjuicio patrimonial, así como las relativas a determinadas circunstancias que han de ser valoradas en orden a la cuantificación de la compensación por daño moral, no pueden ser tenidas en consideración, en aplicación de la doctrina expuesta, por extemporáneas.

Sentado lo anterior, el tribunal comparte el razonamiento de la juez a quo, respecto a que no se ha aportado prueba alguna respecto a la existencia de un daño moral, si bien, la pérdida forzada de lo que había venido constituyendo la vivienda habitual del actor comporta, de suyo, la existencia de un daño moral. Ello traslada la cuestión a la valoración de la compensación por dicho daño moral, ya que, en el momento procesal oportuno, ni se efectuaron alegaciones ni se propuso prueba acerca de las circunstancias que determinarían la entidad de ese daño moral y que debían ser tenidas en consideración a tal fin.

Ante tal ausencia, el criterio utilizado por la juez a quo para llevar a cabo su cuantificación resulta ciertamente discutible, pero, ante la ausencia de otros parámetros, el tribunal hace suya la cantidad fijada en la sentencia, a la que, por otra parte, se han aquietado los demandados.

En consecuencia, la impugnación en este particular debe decaer.

CUARTO. - Responsabilidad de ASTINVEST, S.A.

Resta por último examinar la impugnación del pronunciamiento que excluye la responsabilidad de Astinvest S.A.

Para la resolución de esta cuestión es preciso partir de los siguientes datos que resultan de lo actuado:

(a) Ni en la escritura de constitución de hipoteca cuya ejecución dio lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria a través del cual la codemandada se adjudicó la vivienda, ni en los edictos para anunciar la subasta publicados en el mismo proceso, se hace referencia a la existencia de arrendatarios en la vivienda; es más, en la escritura de préstamo hipotecario el hipotecante Sr. Luis Enrique manifiesta expresamente que la misma esta libre de carga y 'no arrendada'. Sólo en fecha 4.9.1995, una vez celebrada y declarada desierta la primera subasta, compareció ante el Juzgado el Sr. Benito manifestando su condición de inquilino, extendiéndose la oportuna acta en la que se recoge que queda 'constancia en autos que el piso objeto de la subasta tiene inquilinos' (fol. 272).

(b) La codemandada adquirió la propiedad por auto de fecha 2.10.1997 que aprueba el remate a su favor, por cesión del remate en fecha 30.5.1997 por parte de la ejecutante que se adjudicó la finca en tercera subasta, celebrada en 10.10.1995.

Según resulta de la certificación registral aportada con la demanda (fols 42 i 43), en la inscripción relativa a la adjudicación se hace constar mediante diligencia adicional de 6.2.1998, que ha sido practicada la notificación al arrendatario de la finca D. Benito . La existencia de esta notificación no puede considerarse un reconocimiento por parte de la nueva propietaria de la condición de arrendatario del Sr. Benito , sino que debe entenderse responde al cumplimiento de una obligación legal (recordemos que constaba en las actuaciones la existencia de inquilinos), ya que Astinvest nunca reconoció la legitimidad del Sr. Salvador como inquilino, no habiendo cobrado la renta en ningún momento y habiendo interesado ante el Juzgado en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria su lanzamiento, al considerar que el contrato opuesto era fraudulento.

Lo dicho hasta ahora no permite imputar a Astinvest una actuación de mala fe, ya que cumple con la notificación al arrendatario legalmente impuesta, y existían motivos que podían hacer dudar de la validez del contrato de arrendamiento o de su carácter fraudulento.

A este respecto, ha de hacerse mención al contenido del razonamiento jurídico tercero del auto dictado en fecha 18.1.1999 por la Sección 17ª de la Audiencia de Barcelona (fols 304 a 311), en apelación del auto que confirmaba la providencia que, dejando sin efecto el lanzamiento acordado, ordenaba no haber lugar al lanzamiento ni a resolver si existía o no fraude, sin perjuicio de que la parte interesada acudiera al correspondiente juicio declarativo; dicho auto, que revoca el recurrido, acordando que debía procederse a la apertura del correspondiente incidente en el mismo procedimiento hipotecario a fin de determinar si procede o no el lanzamiento del poseedor de la vivienda, tras la previa audiencia a las partes y aportación de las pruebas que se estimen pertinentes, llega a esta conclusión tras apuntar diversos indicios que hacen 'pertinente y oportuno' la apertura de un incidente que de forma sumaria resuelva sobre la procedencia o no del desalojo, el cual puede acordarse en el propio procedimiento hipotecario en los supuestos de simulación o fraude en perjuicio del acreedor hipotecario.

(c) Planteado por la adjudicataria el oportuno incidente, de acuerdo con lo resuelto por la Audiencia y conforme a lo acordado en providencia del Juzgado de 18.2.2000, y dado el oportuno traslado al Sr. Benito para contestación en el incidente, éste no presentó contestación dándose por precluido el trámite y se le declaró en rebeldía, siguiendo las actuaciones su curso, y recayendo finalmente sentencia en fecha 17.2.2001 por la que, atendiendo a diversas circunstancias obrantes en las actuaciones, se declaraba la inexistencia de contrato de arrendamiento alguno sobre la vivienda y condenaba al Sr, Benito al desalojo. Dicha resolución fue confirmada en apelación por sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia de fecha 9.7.2002 , quien en atención al material probatorio legítimamente incorporado a los autos compartía la conclusión del juzgador a quo, limitándose a resaltar el carácter sumario de la resolución y la carencia de fuerza de cosa juzgada (fols 312 a 321). No puede hablarse de mala fe de la propietaria cuando el desalojo del ocupante se lleva a cabo por resolución judicial (confirmada en apelación) recaída en un incidente contradictorio, en el que aquél se mantuvo en situación de rebeldía, y sin olvidar que tanto el juez de primera instancia como las dos Secciones de la Audiencia Provincial, constatan la existencia de indicios que generan, cuanto menos, la duda sobre la legitimidad del contrato.

(d) Pero és más, dictado el Auto de la Audiencia que confirmaba la condena al desalojo en fecha 9.7.2002, no se entrega la posesión de la vivienda hasta el 30.10.2003, en el marco del procedimiento de ejecución 350/03. Es decir, desde que se dicta auto firme (contra el que no cabe recurso) decretando el desalojo hasta que éste tiene lugar pasa más de un año, sin que en todo este tiempo el arrendatario Sr. Benito acuda a los tribunales para hacer valer su derecho en el correspondiente procedimiento declarativo (como la apunta la propia Audiencia) ni para solicitar como medida cautelar, en función de ese declarativo, la suspensión del lanzamiento, no interponiendo la demanda (que dio origen al pleito anterior, finalmente desestimado por falta de capacidad de la parte -P.O. 692/03-) sino una vez llevado a cabo el desalojo.

(e) Por otra parte, Astinvest no procede a la venta de la vivienda hasta febrero de 2004, esto es, varios meses después de recuperada la posesión de la vivienda y con anterioridad a ser emplazado para contestar a la demanda en el indicado procedimiento; tampoco ello permite atribuir una conducta de mala fe a la demandada.

En definitiva, de lo actuado no resultan elementos que permitan atribuir una conducta de mala fe a la adjudicataria ahora demandada ni existe indicio alguno de que la misma se aprovechara, en ninguna forma, de la discapacidad del Sr. Benito , no pudiendo obviarse que la conducta de éste no resulta ajena a la decisión judicial de que se lleve a cabo al lanzamiento ni a la imposibilidad de que fuera reintegrado en la posesión de la vivienda. Todo lo cual comporta que no sea imputable a la codemandada comparecida la responsabilidad por el daño moral cuya indemnización (propiamente compensación) se solicita.

En consecuencia, el motivo de impugnación debe, nuevamente, decaer.

QUINTO.- Costas

Si bien la sentencia de primera instancia impone a la parte actora las costas de la codemandada absuelta, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso (tanto en la conclusión del contrato de arrendamiento y en la escritura de constitución de la hipoteca como en el desarrollo del procedimiento hipotecario, amén de las personales del propio demandante) y teniendo la codemandada absuelta la condición de arrendadora al tiempo del lanzamiento, por lo que era necesaria su llamada a juicio, el tribunal considera que existen dudas de derecho de entidad suficiente para justificar que, en aplicación de la excepción a la regla general del vencimiento objetivo contenida en el apartado 1 del art. 394 LEC , no se condene a la parte demandada al pago de las costas ocasionadas a aquélla en la primera instancia. En consecuencia, se deja sin efecto la condena en costas contenida en la sentencia de primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Idéntico razonamiento ha de trasladarse en relación a las costas devengadas en esta segunda instancia, no procediendo una especial declaración sobre las mismas, a pesar de que la apelación ha sido desestimada en cuanto al fondo ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC )

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Salvador , como legal representante de D. Benito contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2011 dictada en el procedimiento ordinario núm. 367/2009 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Gavà, SE CONFIRMA la indicada resolución.

No se efectúa una especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.