Sentencia CIVIL Nº 418/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 249/2021 de 03 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0069112

Recurso de Apelación 249/2021 C-3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 446/2018

APELANTE:D./Dña. Julián

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO

DIRECCION000.

PROCURADOR D./Dña. CAROLINA PEREZ-SAUQUILLO PELAYO

DIRECCION001

PROCURADOR D./Dña. PILAR CERMEÑO ROCO

SENTENCIA Nº 418/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

D./Dña. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrado Ponente D./Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

En Madrid, a tres de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario sobre Nulidad de Contratos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D./Dña. Julián, representado por el/la Procurador/a D./Dña. IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO y asistido por el/la Letrado/a D./Dña. JORGE MARFIL GÓMEZ; como demandado-apelante DIRECCION000., representado por el/la Procurador/a D./Dña. CAROLINA PEREZ-SAUQUILLO PELAYO y asistido por el/la Letrado/a D./Dña. ALEJANDRA VALLINA RUANO, y de otra, como demandado-apelante DIRECCION001, representado por el/la Procurador/a D./Dña. PILAR CERMEÑO ROCO y asistido por el/la Letrado/a D./Dña. JUAN CERMEÑO ROCO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, en fecha 27 de octubre de 2020, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la acción subsidiaria ejercitada por Don Julián contra DIRECCION001. y DIRECCION000, debo declarar y declaro la nulidad relativa del contrato de compraventa escriturado en fecha 22 de diciembre de 2.017. Se imponen las costas del proceso a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por todas las partes, que fueron admitidos, de los que se dio traslado, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 29 de marzo de 2021, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 2 de noviembre de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de MADRID se tramito procedimiento de juicio ordinario instado por la representación procesal de D Julián frente a DIRECCION001 (en adelante DIRECCION002) y DIRECCION000 (en adelante DIRECCION000) ejercitando una acción de nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa celebrado entre las codemandadas mediante escritura pública de 22 de diciembre de 2017 y subsidiariamente la anulabilidad del mismo con los efectos inherentes a la declaración, basándose respecto de la acción de nulidad en el incumplimiento de lo establecido en el artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital por tratarse de la venta que era el único activo de la sociedad DIRECCION002 por lo tanto un bien esencial requiriendo por ello de una autorización de la Junta general de la sociedad enajenadora según el precepto indicado, por lo que se trata de una causa ilícita por oponerse a una norma imperativa. La acción subsidiaria la basaba en que el bien objeto de la compraventa era la vivienda familiar del actor y la administradora de la sociedad DIRECCION002, como se desprende de la sentencia de divorcio, y de la sentencia de modificación de medidas por lo que para poder disponer de ella era necesario conforme al artículo 1320 del Código Civil autorización del actor, el cual no se solicitó, por lo que determina la nulidad relativa.

La sociedad DIRECCION002 se opuso a la demanda se opuso a la demanda alegando que la vivienda objeto del contrato de compraventa no constituía el único bien de la sociedad, ni tampoco la vivienda tenía el carácter de familiar, pues cuando la hija alcanzo la mayoría de edad perdió dicha condición al ser aplicado el artículo 96 del Código Civil.

Por parte de DIRECCION000 se contestó a la demanda interesando la desestimación de la demanda alegando su condición de tercero de buena fe al adquirir la vivienda basándose en el Registro de la Propiedad y habiendo actuado con la diligencia que le era exigible, y porque lo dispuesto en el artículo 160 f) de la LSC solo tiene eficacia entre administrador y sociedad sin afectar a terceros de buena fe.

La sentencia desestimo la acción de nulidad de pleno derecho, por entender que el bien objeto de compraventa no podía ser calificado como activo esencial de la sociedad vendedora pese a no existir otros bienes , porque dicho bien no ha estado afecto a la actividad societaria, constituyendo el domicilio familiar del matrimonio constituido por el actor y la administradora de la sociedad vendedora DIRECCION002, según las sentencias del Juzgado de Familia de divorcio en el 2010 y de modificación de medidas en el 2016, sin que además se demuestre como ha afectado a la sociedad la venta en cuestión. Sin embargo estimo la acción subsidiaria declarando la anulabilidad del contrato entendiendo que no era aplicable el artículo 1320 del CC. pues este lo es para las ventas constante matrimonio, y en este caso la venta se realizó tras la ruptura matrimonial, por lo que es aplicable el artículo 96 del CC requiriendo para la disposición de la vivienda por parte del cónyuge no titular de la vivienda se requerirá el consentimiento de ambas partes o autorización judicial, que en este caso no existió, y por ello está viciada de nulidad relativa sin poder apreciar buena fe en DIRECCION000 en cuanto el artículo 34 de la LH solo protege al tercero del acto adquisitivo anterior y no del propio . Todo ello con imposición de costas a la parte demandadas.

Posteriormente se dictó AUTO en el que se denegaba la aclaración de sentencia solicitada por la representación de DIRECCION000 al no haberse pronunciado sobre la cosa Juzgada solicitada mediante escrito de 10 de junio del 2020 por la representación de DIRECCION002 con el que se presentaban dos sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de MADRID y de la APM SECCION 8º de fecha 4 de noviembre del 2019 para justificar la misma.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la sociedad codemandada DIRECCION002 por los motivos no haber apreciado la cosa Juzgada material infringiendo el artículo 222 de la LEC, pues las sentencias presentadas correspondientes al Juicio Ordinario nº 860/18 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de MADRID y la de la APM Sección 8ª en las que ya se resolvieron las cuestiones planteadas en este procedimiento en base a los mismos títulos y mismos hechos y mismos fundamentos de derecho; En segundo lugar que la sentencia no se ajusta a los hechos controvertidos al basar la estimación de la acción subsidiaria en un precepto que no había sido alegado por el actor como fundamento de su pretensión como es el artículo 96 del Código Civil; Disconformidad con la interpretación del artículo 96 del CC., que realiza el Juzgador pues al perder la vivienda el carácter familiar no deber resolverse la controversia desde el derecho de familia sino desde el punto de vista del derecho de propiedad según ha mantenido el TS; Por ultimo litisconsorcio pasivo necesario al no demandar a la esposa como persona física al resolver sobre una cuestión derivada del derecho de familia que afecta a la ex esposa.

La representación procesal del actor SR Julián presento recurso de apelación por la no estimación de la acción principal pues aun reconociendo el Juzgador que era el único bien de la sociedad no le reconoció el carácter de esencial, lo cual es un error pues desde que el bien entro en el patrimonio de la sociedad estaba sujeto a su actividad, superando por ello más del 25 % del activo de la sociedad siendo por ello necesario para su disposición la autorización de la Junta General, así como por la ausencia de buena fe en el comprador que debió constatar que tratándose de una sociedad en la que en el Registro Mercantil consta la hoja cerrada por falta de presentación de las cuentas desde mucho antes de la operación, no fue diligente al no comprobar la autorización de la Junta General de la sociedad vendedora.

Por la representación procesal de DIRECCION000 también se presentó recurso de apelación alegando el error en no apreciar la cosa Juzgada, la incongruencia de la sentencia, inaplicación del artículo 96 del Código Civil en base a los mismos argumentos que la sociedad DIRECCION002, así como el error en la interpretación del artículo 34 de la LH por haber adoptado toda la diligencia exigible y haber adquirido la vivienda confiado en el Registro de la Propiedad.

Las partes presentaron escritos de oposición a los recursos expuestos.

SEGUNDO.- Iniciaremos la resolución de los motivos alegados en los recursos de apelación de DIRECCION002 y DIRECCION000 en tanto que coinciden en los tres primeros motivos, la no apreciación de cosa Juzgada, la incongruencia extra petita, y la no aplicación del artículo 96 del Código Civil.

Respecto a la cosa juzgada, vulneración del artículo 222 de la LEC, fundamentan dicha petición en las sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de MADRID y por la Sección 8ª de la APM que confirmó la sentencia anterior citada, siendo estas firmes por resolver sobre la misma pretensión planteada por la parte actora, y por los mismos hechos y fundamentación jurídica.

El Auto aclaratorio dictado tras la sentencia ya puso de manifiesto que no concurría el efecto positivo de la cosa Juzgada pues DIRECCION000 no fue parte en aquellos procedimientos en la que se ejercitaba una acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual ejercitada por el hoy actor contra su ex esposa Sra. Macarena siendo desestimada la pretensión por falta de legitimidad activa.

' Como se dice en la STS 473/2017, de 20 de julio , 'La jurisprudencia de esta sala, contenida, entre otras, en las citadas SSTS de 25 de mayo y 30 de diciembre de 2010 , pero también en otras más recientes como la 963/2011, de 11 de enero de 2012 y la 341/2017, de 31 de mayo , admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto 'indirecto o reflejo', que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso'.

Y se expone en la STS 307/2010, de 25 de mayo:

'A) Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.

El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001).

El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991, 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo( SSTS de 18 de marzo de 1987, 3 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 2003, 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce elartículo 24.1 CE( STC 34/2003, de 25 de febrero).

B) Esta doctrina, desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881, en interpretación del, hoy derogado, artículo 1252CC, es de aplicación a los procesos seguidos bajo la vigencia de laLEC, que, en el artículo 222.4, contempla los efectos positivos de la cosa juzgada'.

Y en el presente caso, no puede ser apreciada la cosa Juzgada cuando no se dan ninguno de los requisitos exigidos para ello como es la identidad de partes, de acción y de hechos, pues según las sentencias aportadas a las actuaciones, el procedimiento tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 18 era entre el actor y su ex esposa, ejercitando una acción de daños y perjuicios por la imposibilidad de poder usar la vivienda que fue familiar, al haber procedido a la venta de la misma. Por lo tanto no hay identidad de acción, ni de partes.

Lo único que dichas sentencias pueden aportar es efecto positivo como es el servir de prueba de los hechos por aquellos contemplados y valorados que sean determinantes del fallo, sin embargo en el caso que nos ocupa la acción no se estimó por apreciar la falta de legitimidad pasiva ad causam por no ser la SR Macarena titular de la vivienda en cuestión, siendo la sociedad LGVI la titular de la misma, y por ello la que procedió a la venta, y siendo el actor socio de dicha sociedad deberá en su caso ejercitar una acción mercantil. En consecuencia ninguna relación de los hechos que nos ocupan se deduce de dichas sentencias que puedan incidir en el procedimiento que nos ocupa, por lo que la fundamentación del Juzgador a quo es correcta y ajustada a derecho.

El siguiente motivo es la incongruencia extra petita por resolver la cuestión aplicando un precepto no invocado por el actor como es el artículo 96 del Código Civil.

La STS de fecha 30 de octubre de 2013 manifiesta: ' El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto. Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010)'.

En el presente caso no podemos apreciar una incongruencia cuando el Juzgador Ha dado respuesta a las pretensiones de la parte actora, así como a los motivos alegados por la parte demandada, concretamente las apelantes cuando en sus escritos de contestación a la demanda ya se opusieron al reconocimiento del carácter familiar de la vivienda objeto de compraventa, por haberse aplicado el artículo 96 del Código Civil en la sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de MADRID entendiendo por ello que no era aplicable el artículo 1320 del Código Civil invocado por el actor. Es decir el carácter familiar de la vivienda si fue objeto de las pretensiones de las partes y por lo tanto la sentencia fue congruente.

En cuanto a si el artículo 96 del Código Civil es aplicable por no tener la vivienda un carácter de familiar.

No se discute que la vivienda objeto de compraventa, es propiedad de la sociedad DIRECCION002 sociedad familiar compuesta por el actor y la SR. Macarena es esposa del actor como únicos socios de la sociedad propietaria, siendo esta ultima la administradora única de la misma.

La parte actora se contradice cuando en su demanda considera que el inmueble en cuestión esta afecto a la actividad de la sociedad constituyendo el único bien de la misma, y a su vez atribuye el carácter de vivienda familiar por ser el domicilio en el que el actor, junto con la administradora de la sociedad codemandada, convivieron junto con su hija.

La vivienda en cuestión, consta por las sentencias dictadas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que dictó la sentencia de divorcio, como la del Juzgado de Primera Instancia nº 76 de MADRID que dictó la sentencia de modificación de medidas, que tenía carácter familiar al ser atribuido el uso a la hija menor y la madre a la que se le adjudico la custodia en la sentencia de divorcio, y que posteriormente al alcanzar la mayoría de edad la hija en común, paso por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de MADRID a ser una vivienda de uso alternativo entre los dos ex cónyuges hasta que se decidiera sobre la misma por la propiedad .Propiedad que no es de los cónyuges como personas físicas, sino de un tercero, la persona jurídica DIRECCION002 la cual para disponer de la misma deberá actuar conforme a sus estatutos y a lo dispuesto por la legislación aplicable, dejando de lado el carácter familiar o no de la misma, pues conforme a la Jurisprudencia del TS cuando la vivienda familiar es de un tercero, como en este caso, la atribución de la misma a un cónyuge no titular no constituye un derecho real que se le pueda oponer, pudiendo disponer la propiedad conforme a su derecho sin necesidad de solicitar consentimiento a los cónyuges, pues ni es vivienda familiar ( artículo 96 del CC. 9) ni es propiedad de uno de los cónyuges, articulo 1.320 del mismo texto legal. Así la SSTS Pleno de 14 y 18 de enero de 2010 'señalando que con la adjudicación del uso a uno de los cónyuges que ocupan en precario la finca, no se obtiene, frente a un tercero, una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges, de modo que el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, aunque se haya atribuido judicialmente el uso a uno de los cónyuges, ya que la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular, para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar, es la propia de un precarista, continuando este en la misma condición una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.'. Por lo tanto la venta de la vivienda por parte de su propietaria no adolecería de requisito alguno que suponga la nulidad radical estimada en la sentencia debiendo así estimar este motivo del recurso.

TERCERO.-Respecto del recurso interpuesto por la representación del SR Julián por la no estimación de la acción principal de nulidad radical del contrato de compraventa celebrado entre las codemandadas de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de MADRID la cual se realizó sin la autorización de la Junta General de la sociedad DIRECCION002, siendo preceptiva por tratarse de un bien esencial por ser el único bien de la sociedad en contra de lo dispuesto en el artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital que dice:

'f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado'.

No se discute por las partes que la vivienda en cuestión fue vendida por DIRECCION002 a través de la administradora de la sociedad a la codemandada DIRECCION000, sin que previamente a la operación se hubiera obtenido la autorización de la Junta General de la sociedad vendedora.

La cuestión es si dicha autorización era preceptiva y en su caso las consecuencias que ello puede acarrear.'

El nuevo artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital introducido por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica dicha Ley para la mejora del gobierno corporativo, incluye como competencia de la Junta General la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales, presumiendo que lo son cuando el importe de la operación supere el 25 % del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

De lo dispuesto en la Exposición de Motivos de la norma se desprende que todo aquello que implique o se presente una pérdida patrimonial importante para la sociedad debe estar comprendido en el ámbito protector del precepto. El ámbito material de la protección se extiende así a cualesquiera bienes (mueble, inmueble, patentes, etc.), con un valor económico suficientemente importante como para ser considerados esenciales para la sociedad. Lo que viene a recoger este nuevo artículo 160 f) de la LSC es lo que ya venía sosteniendo el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 17 abril de 2008 respecto al exceso en sus funciones del órgano de administración al realizar operaciones que, si bien no se encuadran estrictamente en lo que puede considerarse como una modificación estructural, escapaban a lo circunscrito por el objeto social y al tráfico habitual de la sociedad en cuestión, llegándose en ocasiones a la liquidación de facto de la sociedad. En este sentido la Exposición de Motivos establece en su apartado IV que 'se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que, por su relevancia, tengan efectos similares a las modificaciones estructurales'.

En relación a las operaciones de enajenación, adquisición y aportación, una de las cuestiones que se plantean es si afecta a todas las operaciones, incluyendo tanto las que tengan carácter ordinario como extraordinario; entendiendo la doctrina que el precepto sólo se refiere a las operaciones extraordinarias que no están incluidas en el tráfico ordinario de la entidad. En cualquier caso, la norma no específica la naturaleza del negocio por el que se formaliza la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales; y esta omisión significa que es irrelevante la forma negocial de la transmisión, ya que lo importante es el efecto patrimonial que desencadene. Será, por tanto, cualquier negocio jurídico por el que el activo esencial entra en la esfera patrimonial de la sociedad o salga de ella. Tampoco define la norma el concepto de activo esencial, y para facilitar su delimitación el legislador ha introducido una presunción legal de carácter cuantitativo, consistente en entender que afectan a activos esenciales, las operaciones cuya cuantía asciende al 25 % del valor de los activos de la sociedad, según el último balance aprobado. El criterio cuantitativo es meramente una presunción que desencadena la obligación de los administradores de someter o no a la decisión de la Junta General estas operaciones, pero no constituye un criterio para confirmar per se la naturaleza esencial del activo. Por ello, es posible que un activo pueda no ser esencial, aunque la operación de transmisión supere el umbral del 25 % de los activos de la sociedad, lo que únicamente obligará a los administradores a justificar su no esencialidad; y que un activo, cuya transmisión no supere ese porcentaje, pueda tener carácter esencial por alterar el desarrollo del objeto social de la entidad, lo que obligará a los administradores a someter la operación a la Junta General. Por tanto, para determinar si se enajenan, adquieren o aportan activos esenciales hay que comparar el objeto social realmente desarrollado por la sociedad antes y después del negocio. En este sentido, si se trata del único activo de la sociedad el efecto sería el de la imposibilidad de seguir desarrollando el objeto social, con efectos semejantes a los de la liquidación ( STS de 17 de abril de 2008).

Respecto a las consecuencias de la falta de autorización, el legislador no ha previsto en el artículo 160 f) de la LSC ninguna consecuencia concreta ante la falta de autorización de la Junta General respecto a la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales, así como la repercusión de la falta de dicha autorización respecto a terceros adquirentes o enajenantes. En este sentido, teniendo en cuenta que la infracción de dicho artículo supondría una extralimitación de las funciones de los administradores, se podía aplicar analógicamente lo dispuesto en la LSC en supuestos muy similares de extralimitación de funciones por parte de los administradores. Al respecto, el artículo 234 de la LSC que hace referencia a las facultades representativas de los administradores, establece las consecuencias de su extralimitación y la inoponibilidad de las limitaciones al funcionamiento típico del órgano frente a terceros de buena fe, aunque las limitaciones estén inscritas.

El artículo 234, bajo la rúbrica 'Ámbito del poder de representación' establece:

'1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos.

Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.

2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social'.

Por tanto, si se aplican las consecuencias de la infracción del art. 234 LSC al artículo 160 f), si el tercero adquirente es considerado de buena fe y sin culpa grave, estará protegido por el propio artículo 234; y por el contrario, si el adquirente, transmitente o, en su caso, acreedor pignoraticio no es considerado como tercero de buena fe, nos hallaríamos ante un supuesto de vicio en el consentimiento cuya consecuencia fundamental es la nulidad del acto que trae causa, y por tanto, del negocio jurídico correspondiente.

Esta es la postura que ha venido manteniendo la Dirección General de los Registros y Notariado sobre el tema, a partir de la Resolución de 11 de junio de 2015, mantenida en las siguientes de 23 de octubre, 14 de diciembre de 2015, entre otras. Sobre el artículo 160 f) de la LSC señala que la infracción del precepto conlleva la posible aplicación analógica del artículo 234.2 LSC con base en la identidad de razón que puede existir entre el supuesto del artículo 160 f y el de los actos realizados por los administradores con extralimitación respecto del objeto social inscrito frente a los que quedan protegidos los terceros de buena fe y sin culpa grave (con base en el artículo 10.1 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 (que se corresponde con el artículo 9.1 de la derogada Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968) y cita la STS de 17 de abril de 2008. Así lo expresa la AP DE ORENSE en fecha 16 de octubre del 2018, y es la postura mantenida por la mayoría de las Audiencias, y por el Juzgador a quo.

El Juzgador a quo considero que el hecho de que el único bien de la sociedad, pues no existen más bienes, toda vez que la propia DIRECCION002 reconoce que los demás bienes de la sociedad se vendieron cuando el actor era administrador de la sociedad, estuviera dedicado a constituir vivienda familiar y no estar afecto a la actividad societaria, no lo convierte en esencial y por lo tanto no requiere la autorización de la Junta General.

En el presente caso, la discusión de la esencialidad del bien en cuestión, es una pura demagogia, cuando la parte que alega la esencialidad del bien (apelante) tan pronto dice que se trata de un bien esencial para la actividad de la sociedad, como dice que es un bien que al constituir vivienda familiar (es decir fuera de la actividad societaria) es necesario la autorización del cónyuge para poder disponer del bien.

Lo que si resulta evidente es que tanto el actor apelante como su esposa constituyeron una sociedad con la única finalidad de poner la vivienda en cuestión a nombre de esta última con una pretensión de determinados beneficios, pues el destino era la de constituir una vivienda familiar. Ninguna prueba se aporta sobre la actividad de la sociedad, sus cuentas etc., es decir no era más que una pantalla para proteger la vivienda.

Por lo tanto si el actor y su esposa administradora de DIRECCION002 se acogieron a ello, es lógico que deban asumir las obligaciones impuestas por la LSC que rige sobre la disposición de los bienes. Por ello la conclusión a la que llego el Juzgador a quo, no la compartimos, pues la esencialidad del bien tal y como la contempla el artículo 160 de la LSC esta relacionada no con la afectación de los bienes que componen el activo de la sociedad, sino del valor de los mismos, a los efectos de que su actividad societaria no desaparezca, bien por ser esenciales para ello, o bien para poder obtener financiación etc. Tanto es así que la esencialidad el propio articulo 160 citado la estima en que el valor del bien dispuesto supere el 25% del activo de la sociedad. En este caso tratándose del único bien de la sociedad DIRECCION002 es evidente que se trataba de un bien esencia, y que por ello era necesario para poder disponer de él de autorización de la Junta General lo que no consta por lo tanto la consecuencia es la nulidad de la operación.

No obstante aun cuando ello pudiera viciar de nulidad la operación, tenemos que tener en cuenta la protección del tercero según el artículo 234 de la LSC ya mencionado y la del artículo 34 de la LH objeto del siguiente recurso, que de prosperar convalidaría el negocio sin perjuicio de las acciones que correspondieran al socio perjudicado por la extralimitación de la administradora

CUARTO.- El siguiente punto es si DIRECCION000 como tercero está amparado por la buena fe está protegido de la nulidad del negocio al amparo del artículo 34 de la LH.

El artículo 34 de la Ley Hipotecaria establece que el tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente.

Por lo tanto es necesario que para que la figura del tercer adquirente de un derecho real inscrito, goce de la protección que establece el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) que se adquiera de la persona que en el Registro aparece con facultades para trasmitir el derecho.

2º) que se trate de una adquisición a título oneroso, puesto que la adquisiciones a título gratuito no tienen otra protección, más que la tuviera el transmitente.

3º) Que se trate de un adquirente de buena fe, Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2.001, que el art. 34 de la Ley Hipotecaria establece una presunción de buena fe del adquirente, mientras no se demuestre que conocía la inexactitud del Registro de la Propiedad. Por lo tanto, contiene una presunción 'iuris tantum' a favor del adquirente y, al tiempo, una regla de carga probatoria. La jurisprudencia, entre otras muchas pueden citarse las sentencias de 14 de febrero de 2.000 y de 8 de marzo de 2.001, establece como esencia de la buena fe la creencia de que la situación registral que guía al tercero en la adquisición es exacta en la titularidad que proclama, de forma que la presunción ' iuris tantum' que en este ámbito establece el citado art. 34 de la Ley Hipotecaria ha de ser debidamente desvirtuada, según resulta de las sentencias de 12 de noviembre de 1960, 11 de febrero de 1993, 30 de noviembre de 1991 y 23 de enero de 1989, impugnación que, como dice esta última sentencia, ha de hacerse con probanzas auténticas y fehacientes.

En definitiva, puede entenderse la buena fe como puro y simple desconocimiento de la inexactitud registral o como la creencia en la titularidad del transmitente (sentido positivo) y la ignorancia de inexactitudes o vicios invalidatorios de esa titularidad (sentido negativo), como indica la sentencia de 22 de junio de 2.001'

En el presente caso también el Juzgador incurre en un error al considerar que DIRECCION000 no obro con buena fe y por ello que no está protegida por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria pues si bien la buena fe del adquirente se presume, como se deduce del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, aun cuando se trata de una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, conforme al artículo 217 de la LEC correspondería al actor SR Julián el demostrar la falta de buena fe, cosa que en el presente caso no ha ocurrido.

DIRECCION000, sociedad una sociedad participada al 100 % por el Sri Espinosa, junto con la esposa de este último, buscando una vivienda en la urbanización en la que radica el inmueble objeto de contrato, contactaron con una inmobiliaria, la cual les enseño la vivienda en cuestión, y estando dentro de sus posibilidades, tras realizar una averiguación en el Registro de la Propiedad sobre la titularidad de la vivienda y sus cargas, en el Registro Mercantil para comprobar el administrador y las facultades del mismo de cara a la disposición del bien, que no estaba en liquidación, concertaron el contrato de compraventa ante notario, haciendo la manifestación la administradora de la sociedad, de que el bien en concreto no era esencial para la actividad de la sociedad.

Es decir, DIRECCION000, actuó con la diligencia que le era exigible confiando en los datos registrales a los efectos de realizar la compraventa, llevando al Registro la escritura pública de compraventa y accediendo a la inscripción registral. Ninguna otra diligencia se le puede exigir a DIRECCION000, la cual en todo momento cumplió con las obligaciones pactadas, satisfaciendo el precio fijada, y levantando las cargas de las que adolecía la vivienda según el Registro, por lo que la presunción de buena no se ha quedado desvirtuada, cuando ninguna prueba al respecto se presenta por el SR Julián.

QUINTO.- Las costas, conforme al artículo 394 y 398 de la LEC se impondrán a la parte actora las de primera instancia y las de este recurso.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimarlos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D Julián, DIRECCION001 y estimar parcialmenteel recurso de apelación DIRECCION000 frente a la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de MADRID la cual revocamos declarando la validez del contrato de compraventa celebrado entre las codemandadas DIRECCION001 Y DIRECCION000 mediante escritura notarial de fecha 22 de diciembre del 2017 por estar amparado esta última por ser tercero de buena fe imponiendo las costas de primera instancia a la parte actora, y las de este recurso, así como a DIRECCION001 respecto de su recurso.

La desestimación los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D Julián, DIRECCION001 determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así mismo, la estimación parcial del recurso de apelación NORDESTA CENTRO S.L.U determina la devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIASdesde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósitoque, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.