Sentencia CIVIL Nº 42/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 822/2015 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 822/2015

Procedimiento ordinario núm. 246/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Tremp

SENTENCIA nº 42/2017

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

Dª . MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

Dª . ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintitres de enero de dos mil diecisiete

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 246/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tremp, rollo de Sala número 822/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de julio de 2015 . Es apelante Teresa , como Administradora de HERENCIA YACENTE DE ANTONIO ROIG ORTEU, representada por el procurador CARLES BADIA VERDENY y defendida por la letrada MARIA VICTORIA JACAS ESCARCELLE. Es apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la procuradora MONICA PIÑOL TOMAS y defendida por el letrado BERNAT FERNANDEZ LUZON; y Evangelina , Esteban , Josefa , María , Fructuoso , Paloma Y Inocencio , representados por la procuradora BELEN FONT GONZALO y defendidos por el letrado BERNAT FERNANDEZ LUZON . Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2015 , es la siguiente: 'FALLO

QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de D. Inocencio actuando como presidente de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mónica Piñol Tomás contra DÑA. Teresa Y CONTRA LA HERENCIA YACENTE O IGNORADOS HEREDEROS DE D. Maximiliano , representados por el Procurador de los Tribunales D. Carles Badía Verdeny, DEBO CONDENAR Y CONDENO SOLIDARIAMENTE a los demandados:

1.- A reconstruir íntegramente el muro de su propiedad actualmente derrumbado y el que está a punto de derrumbarse, de acuerdo con las actuaciones que especifica el peritaje del arquitecto Sr. Rubén , documento 15 de la demanda y a realizar las obras necesarias en el muro de su propiedad a fin de eliminar las filtraciones de agua que vienen soportando mis mandantes y a eliminar todo riesgo de caída del muro de cerramiento propiedad de la demandada, sobre la propiedad de mis mandantes. Así mismo, será condenada a limpiar las rocas, piedras, tierra y escombros, que se encuentran en la propiedad de mi representada, procedentes del derrumbe del muro de la parte demandada.2.- Las anteriores actuaciones se realizaran en el plazo de un mes desde la notificación de la sentencia. 3.- En el caso de no realizar la reconstrucción del muro en el plazo otorgado, lo ejecutará la parte actora, a costa de la parte demandada.'; todo ello, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por DÑA. Teresa contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y contra los consortes, D. Inocencio Y DÑA. Evangelina ; D. Esteban Y DÑA. Josefa ; DÑA. María ; Y CONTRA LA MERCANTIL PROMOLP S.L; con DESESTIMACIÓN de la demanda acumulada formulada por DÑA. Teresa contra los demandados anteriormente citados. Todo ello con expresa imposición de COSTAS a DÑA. Teresa Y LA HERENCIA YACENTE O IGNORADOS HEREDEROS DE D. Maximiliano . [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Teresa interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 18 de enero de 2017 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Para centrar debidamente el debate expondremos de forma resumida las pretensiones de las partes y, así, comenzando por la primera de las demandas planteadas, es decir, la promovida por la Comunidad de Propietarios del ' DIRECCION000 ' contra la Sra. Teresa y herencia yacente o ignorados herederos de Maximiliano , se ejercita en dicha demanda acción de responsabilidad extracontractual, ex art. 1.902 del Código civil , y también en base a los arts. 546-8 y 546-11 CCCat ., alegando que la parcela de los demandados (registral NUM000 , catastral NUM001 ) linda con la finca propiedad de los actores mediante un muro de contención de tierras que separa ambas propiedades, estando la finca de los demandados en cota superior. El referido muro, que se ha derrumbado parcialmente sobre la finca propiedad de los actores, por falta de mantenimiento y conservación, exigiendo que se reconstruya en su integridad y se efectúen todas las reparaciones necesarias para que no continúen los desprendimientos, efectuando la reconstrucción conforme a lo indicado en el dictamen emitido por el perito Sr. Rubén .

La demandada se opuso alegando que el muro se mantuvo en perfecto estado hasta que en el año 1993 la contraparte procedió a rehabilitar el edificio colindante (pajar) construyendo cuatro apartamentos, siendo que en ese momento sacó los escombros de la obra a través de la finca de esta parte, rompiendo el muro de contención de piedra seca y derribándolo parcialmente, procediendo a su reconstrucción, en una longitud de 3,80 mts, haciéndolo de forma inadecuada y sin permiso de esta parte, con los materiales propios del desescombro y modificando su trazado originario al reconstruir la porción rota, de forma que hay una parte reconstruida cuando se realizó la rehabilitación del pajar que no sigue el trazado original del muro. Por tanto, considera que el actual estado del muro no es imputable a esta parte sino a los demandantes, porque el muro se había mantenido sin ningún desprendimiento desde tiempo inmemorial y el estado actual deriva de las actuaciones efectuadas por la promotora al realizar la rehabilitación, interesando por ello la desestimación de la demanda, al tiempo que plantean demanda reconvencional solicitando que se condena a la contraparte a la reconstrucción del muro de contención, en una longitud de 3,80 mts y según el trazado original determinado en el informe del perito Sr. Ramón .

Estas pretensiones se encuentra relacionadas con las que la Sra. Teresa planteó a través de la demanda que dio lugar a los autos de Juicio Ordinario nº285/2013 (después acumulados al Ordinario nº 246/2013) en la que ejercita acción reivindicatoria y negatoria de servidumbre de luces y vistas, fundándose ambas acciones, en síntesis, en que la finca registral NUM000 propiedad de los demandantes (finca o CASA000 ) está integrada por la parcela catastral NUM001 y una porción de la catastral NUM002 , de forma que limita al Sur con los demandados, es decir, con la pared Norte del edificio ' DIRECCION000 ', lo que a su vez comporta que la construcción de piedra, de 80 cm., adosada a esa pared norte, está ubicada dentro de su propiedad y los demandados deben derribarla a su cargo, y que estando la registral NUM000 libre de servidumbres de luces y vistas, resulta que las ventanas, balcones y voladizos situados en esa misma pared se proyectan sobre la finca registral NUM000 sin guardar ninguna distancia con el límite de la propiedad, debiendo proceder los demandados al cierre y tapiado de las mismas.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la primera demanda condenando a la reconstrucción de la pared a cargo de los demandados, en la forma y configuración que establece el dictamen del Sr. Rubén , rechazando por tanto la demanda reconvencional. En cuanto a la segunda de las demandadas, se aprecia la falta de legitimación activa de la Sra. Teresa para ejercitar tanto la acción reivindicatoria como la negatoria de servidumbre, porque únicamente es usufructuaria de la finca registral NUM000 , faltando por tanto el requisito esencial para la viabilidad de estas acciones puesto que no es la propietaria de la finca.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por la Sra. Teresa -en tanto que usufructuaria y administradora de la herencia yacente del Sr. Maximiliano - cuestiona en primer lugar este pronunciamiento relativo a la falta de legitimación activa, alegando que no se han tenido en cuenta los hechos expuestos por esta parte y de los que deriva su legitimación en calidad de viuda, administradora y usufructuaria de la herencia del Sr. Maximiliano

Procede acoger en este punto las alegaciones de la recurrente pues no ha sido objeto de controversia que la finca registral NUM000 de continua referencia forma parte del caudal relicto del Sr. Maximiliano , habiendo fallecido éste el 25-11-1974. Según consta en la escritura de capítulos matrimoniales otorgada el 11-2-1957 los futuros consortes convinieron que sobreviviente de ellos sería usufructuario de todos los bienes relictos del premuerto, facultándose mutuamente para nombrar heredero de sus respectivos bienes entre sus hijos comunes, reservándose la elección, y si falleciera uno de ellos sin haberlo nombrado, queda facultado el sobreviviente para hacerlo de los bienes de ambos, y fallecidos los dos en las mismas circunstancias, facultan a dos parientes, los más próximos y uno de cada parte para que hagan tal nombramiento de heredero, sin que por este heredamiento queden privados de la facultad de enajenar o gravar sus bienes.

La Sra. Teresa ostenta, por tanto, el usufructo vitalicio de todos los bienes y, al no haber hecho uso de la facultad de designar heredero, estamos ante un supuesto de herencia yacente, de la que ella es administradora conforme a lo previsto en el art. 115-3 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, aprobada por Ley de 21-7-1960 (aplicable a la sucesión del causante, por razones de indole temporal) según el cual si el testador no ha designado a ninguna persona para administrar la herencia, ésta será administrada por el cónyuge supérstite (en el mismo sentido, 424-4-2 CCat). A su vez, resulta de aplicación lo dispuesto en los arts. 6-1-4 de la LEC cuando dispone que tienen capacidad para ser parte las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración, añadiendo el art. 7. 5 LEC que en estos supuestos comparecerán en juicio por medio de quienes, conforme a la ley, las administren.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de julio de 2014 recoge la doctrina jurisprudencial sobre la materia remitiéndose a lo expuesto en la STSJC 34/2005, de 3 de octubre, en la que con cita de jurisprudencia del TS ( - SSTS 10 Noviembre 1981 , 12 marzo 1987 y 11 de abril de 2000 , entre otras) se declaraba que'...la apertura de la sucesión se abre en el momento de la muerte del causante, trasmutándose su patrimonio en herencia yacente que no es sino aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, siendo su destino ser adquirida por los herederos voluntarios o legales, por lo que carece de personalidad jurídica, aunque, para determinados fines, se le otorga transitoriamente una consideración y tratamiento unitarios, admitiendo el que pueda demandar y ser demandada, bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales. Por otra parte, la situación de yacencia hereditaria no equivale a herencia vacante y se produce en tanto no se acepte la misma, por lo cual, producida la aceptación sus efectos se retrotraen al momento de la muerte del causante y la posesión se entiende transmitida sin interrupción; añadiéndose, en todo caso, que la aceptación tácita desvanece los límites de las distintas situaciones jurídicas y comporta la asunción de los derechos y obligaciones del fallecido, por parte de los aceptantes, desde el momento de la muerte de su causante'.

Por tanto, como dice esta misma resolución, aun cuando la herencia yacente carece de personalidad jurídica se le reconoce por la LEC capacidad para ser parte, siendo el administrador un mero representante, es decir, que no puede ser considerado como parte puesto que dicha cualidad recae sobre el referido patrimonio -la herencia yacente-, lo que no obsta en el supuesto que ahora nos ocupa a que la Sra. Farràs actúe en el presente procedimiento tanto en la referida representación, como administradora de la herencia yacente, como en nombre propio, por su condición de usufructuaria universal y vitalicia.

A lo anterior cabe añadir que las eventuales dudas que pudieran plantearse sobre la legitimación para el ejercicio de la acción reivindicatoria ( art 544-1 CCCat .) quedarían superadas por su irrefutable legitimación para entablar en nombre propio la acción negatoria de servidumbre puesto que el art. 544-4 la reconoce tanto a los propietarios de la finca como a los titulares de derechos reales limitados que comporten posesión -como es el caso del usufructo-, y siendo la finalidad de esta acción la de proteger la libertad del dominio de los inmuebles y hacer cesar las perturbaciones ilegítimas, es claro que el primero de los requisitos para la viabilidad de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas es acreditar ese dominio que se trata de proteger, es decir, la propiedad del terreno sobre el que miran las ventanas y se proyectan los balcones, lo que igualmente exige analizar el título de dominio para determinar hasta donde llega la propiedad, y todo ello nos conduce, en suma, al mismo punto de partida que la acción reivindicatoria.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la estimación de la acción de responsabilidad extracontractual entablada por la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' la recurrente denuncia infracción del art. 218 de la LEC , por falta de motivación de la sentencia, y error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta toda la practicada, acogiendo únicamente el dictamen pericial del Sr. Rubén , sin valorar ni tomar en consideración ninguna de las pruebas testificales ni la pericial del Sr. Ramón aportada por esta parte. La recurrente considera que las pruebas practicadas acreditan que durante las obras de rehabilitación del pajar se modificó el trazado original del muro de contención que habían derribado parcialmente durante las obras, empleando en la reconstrucción materiales procedentes del escombro de la obra, apreciando el perito Sr. Ramón diversas tipologías constructivas que evidencian la reconstrucción realizada y el cambio de trazado, siendo la causa del derrumbe la mala calidad de los materiales y el método empleado, así como el crecimiento y posterior tala del árbol situado en la base del muro, que ha desestabilizado por completo un trozo de muro de 3,8 metros de longitud.

Comenzando con la denunciada falta de motivación que se reprocha a la resolución recurrida cabe recordar que sobre la exigencia de motivación de las sentencias que impone el art. 218-2 de la LEC es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que el deber de motivación no exige una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos, opiniones y perspectivas que las partes puedan tener, ni una extensión mínima, o especial intensidad o alcance, porque una motivación sencilla, sucinta o escueta no deja de ser motivación, siempre que sea clara, precisa, adecuada y suficiente, y esta suficiencia hace referencia a los aspectos de orden fáctico y jurídico, y en una perspectiva concreta a la apreciación y valoración de la prueba ( SSTS 12 y 20 de junio de 2000 ), bastando con que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión ( SSTC 165/93, de 18 de mayo , 209/93, de 28 de junio , y 107/94, de 10 de junio y STS de 14 de marzo de 1995 ), siendo suficiente con que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la resolución adoptada y de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 y de 20 de octubre de 1995 ), sin que se trate de exigir amplitud determinada, sino que la resolución contenga un proceso lógico suficiente ( STS 12 de junio de 2000 ).

Estos criterios se respetan en la resolución impugnada toda vez que en ella se recogen someramente las pretensiones ejercitadas y la tesis de una y otra parte, se indican las acciones ejercitadas y los requisitos que se exigen para su viabilidad ( art. 1902 CC , en relación con los arts. 546-8 y 546-11 CCCat )) y se expone el resultado que ofrecen las pruebas practicadas, especialmente la pericial, acogiendo las conclusiones del dictamen pericial del Sr. Rubén sobre las causas de derrumbamiento del muro de contención y apreciando, en suma, la concurrencia de los requisitos para el éxito de la acción, que a su vez comporta la desestimación de la demanda reconvencional.

Por tanto, aunque no se haya dado respuesta pormenorizada a las diferentes cuestiones que refiere la apelante lo cierto es que queda suficientemente cumplida la exigencia de motivación en los términos que se derivan de la doctrina expuesta, y ello con independencia de que la parte apelante no comparta el razonamiento de la sentencia o considere que las pruebas no han sido correctamente valoradas, cuestión ésta que no puede comportar la infracción del art. 218 de la LEC que denuncia la apelante, y que conduce directamente al análisis del siguiente motivo de recurso.

CUARTO.-No ha sido objeto de controversia que el muro de continua referencia pertenece a la finca registral NUM000 , y tampoco lo ha sido la obligación de conservación que incumbe a la parte ahora recurrente y, por ende, la correcta aplicación al caso de los ya citados arts.546-8 y 546-11 CCCat. La controversia se centra en la causa de su derrumbe y de la situación actual en que se encuentra, que la recurrente atribuye a la actuación de la promotora en el año 1993, cuando se ejecutaron las obras de rehabilitación del DIRECCION000 para su conversión en cuatro apartamentos.

Pues bien, además de lo que seguidamente se dirá sobre la valoración de las pruebas efectuada en la sentencia de instancia resulta que el alegato de la recurrente resulta insostenible desde el momento en que fallan los dos puntos fundamentales en que se apoya. En primer lugar, ninguna de las pruebas practicadas permite concluir que con ocasión de las referidas obras se derribara parcialmente el muro, que se procediera a su reconstrucción, ni que en ese momento se empleara material procedente del desescombro y, que además, se modificara el trazado originario.

En segundo lugar, aún en el hipotético supuesto de que así hubiera sido, el dictamen pericial del Sr. Ramón no indica que el colapso del muro y su estado actual deriven de esas supuestas actuaciones. Falta, por tanto, la acción que se imputa a la parte adversa, y también el nexo causal con el resultado producido, por lo que en ningún caso podría prosperar la demanda reconvencional ni la oposición planteada frente a la demanda formulada de contrario, oposición que se funda en las mismas razones, no acreditadas, en base a las que pretende quedar exonerado de responsabilidad quien por expresa disposición legal está obligado al mantenimiento y conservación del muro de continua referencia.

En cuanto a la valoración de las pruebas, no es cierto que en la sentencia de instancia no se hayan tenido en cuenta las propuestas por la parte demandada. Lo que sucede es que decide prescindir de la prueba testifical (la de ambas partes) porque las manifestaciones de los testigos son contradictorias y por su escasa credibilidad, centrando la valoración en las pruebas periciales, lo que resulta lógico y razonable habida cuenta que estamos ante una cuestión eminentemente técnica pues se trata de esclarecer las causas del derrumbe del muro. En esta tesitura, ante las discrepantes conclusiones de los peritos Sr. Rubén y Sr. Ramón la juzgadora de instancia se decanta por el dictamen del primero de ellos, indicando en la sentencia los motivos de tal decisión, que no se basa únicamente en su superior titulación (el Sr. Rubén es arquitecto superior mientras que el Sr. Ramón es ingeniero técnico de obras públicas) sino también en la amplitud de los antecedentes que constan en su dictamen, en sus razonamientos y en las extensas y convincentes explicaciones proporcionadas tanto en su informe como en el acto de juicio.

No se trata, por tanto, de que se haya prescindido del dictamen pericial del Sr. Ramón sino que, ante la existencia de dictámenes contradictorios la juzgadora a quo, haciendo uso de la facultad de valoración de este medio de prueba conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ) considera más certeras y convincentes las conclusiones que ofrece el dictamen del Sr. Rubén . En consecuencia, la decisión adoptada en la resolución recurrida se encuentra debidamente respaldada por esta prueba pericial, y una vez reexaminadas las actuaciones la Sala considera que las alegaciones de la recurrente carecen de la entidad necesaria para desvirtuar el razonamiento seguido por la juzgadora de instancia pues lo cierto es que la valoración es correcta ya que, a diferencia de la postura mantenida por la parte actora, la que defiende la demandada, ahora apelante, carece del debido respaldo probatorio.

En la sentencia de primera instancia se recogen ampliamente los principales puntos del dictamen del perito Sr. Rubén en lo que se refiere a la morfología y composición del muro, y las causas de su derribo, que el perito centra en un proceso paulatino de degradación, por una suma de fuerzas estabilizadoras, según se explica detallada y gráficamente en el informe y se transcribe en la sentencia. Igualmente se describen las consecuencias que la actual situación del muro y la acumulación de rocas, tierras y piedras provoca en la finca vecina, y la propuesta de reconstrucción, tanto en lo que se refiere a su extensión como a la técnica constructiva.

Centrándonos ahora en las causas del desplome del muro hay que indicar que, en contra de lo que se afirma en el recurso, el testigo Sr. Luis Alberto no corrobora las afirmaciones de la apelante pues, además de que muchas de las manifestaciones que se le atribuyen no coinciden con lo que el testigo explicó en el juicio, resulta que en ningún momento señaló que con ocasión de las obras se derribara parte del muro, ni que se reconstruyera, y menos aún que se hiciera con material procedente de los escombros de la obra. Se trata del albañil que realizó las obras de reconstrucción del pajar de DIRECCION000 en 1993, señalando en el juicio que sacaron los materiales y escombros por la calle de arriba, con tablones, y que los escombros que sacaron a través de la CASA000 después los cargaron y los llevaron al vertedero, manifestando que no los utilizaron para nivelar la FINCA000 (para salvar el desnivel existente) y que dicha finca se niveló con una máquina excavadora. También manifestó que hicieron un rebaje del terreno para sacar los cimientos, que se reforzó la pared de la casa y se hizo el murito de contención de aproximadamente un metro de altura, explicando igualmente la forma en que hicieron la pavimentación, al lado de la ventana, para evitar la entrada de humedad, y señaló que también rejuntaron la pared que aguanta la calle de arriba. Igualmente indicó que en el límite entre la pared del pajar con la FINCA000 había una pared medio caída, de unos 40-50 cmts, y que el resto era más alto, añadiendo que había mucha vegetación y no se veía bien.

Hay que hacer notar que esa pared medio caída que refiere el testigo no se refiere a la parte de muro caído ni se sitúa en el concreto lugar en que se ha producido el colapso que se aprecia en las fotografías obrantes en autos, debiendo destacar que el testigo en ningún momento dijo (porque ni siquiera se le preguntó) que durante las obras derrumbaran en todo o en parte el muro de contención (tampoco esa pared que dice estaba medio caída, ni ninguna otra pared) ni que reconstruyeran ningún trozo, y por lo que se refiere al concreto punto en que se produjo el colapso, preguntado el testigo si a uno, dos o tres metros de la fachada norte del pajar había un muro de contención que aguantaba las tierras de la CASA000 el testigo indicó que no, y que no recuerda que hubiera un árbol que había roto el muro.

Tampoco el testigo Sr. Héctor -arrendatario desde hace treinta años de la finca registral NUM000 , CASA000 - manifestó que durante las obras se rompiera esta parte de muro pues igualmente indicó que no había un muro de contención paralelo que aguantara las tierras de la CASA000 , que la finca llegaba justo hasta la pared norte del pajar, y que donde había un muro o pared era en la parte de abajo de la finca, que iba a morir a la cantonera de la pared del pajar, y que lo rompieron al sacar los escombros, utilizando los escombros para rellenar y nivelar la finca que compraron a Maximiliano . Este último extremo resulta contradicho por el albañil Sr. Luis Alberto y, en cualquier caso, las manifestaciones del Sr. Héctor no se sitúan en la parte del muro de contención que se ha derrumbado y que aparece en las fotografías,, ni se habla de reconstrucción en la forma que indica la recurrente.

En cuanto al dictamen del perito Sr. Ramón su conclusión sobre la causa de la caída del muro es que se debe a la proliferación y posterior tala de la vegetación, explicando en su informe la forma en que la estabilidad del muro se ha visto afectado por la existencia de un árbol, con un tronco de unos 20/30 cmts, situado entre el pie y la cara exterior del muro. En su informe el perito indica que a lo largo del muro se observan distintas tipologías constructivas por lo que entiende que hay una parte que fue construida recientemente, probablemente en la fase en que se rehabilitó el edificio colindante ya que en su estructura se observan restos de escombros y cascotes de obra.

Ahora bien, al margen de que ya se ha dicho que esa efectiva reconstrucción (por previo derribo) durante la ejecución de la obra no ha quedado debidamente acreditada, lo verdaderamente relevante es que esta prueba pericial ni siquiera constata la existencia de un nexo o relación de causalidad entre esa supuesta reconstrucción reciente y la caída del muro, siendo ésta una cuestión sobre la que tampoco se preguntó al perito con ocasión de sus aclaraciones en juicio, en las que sí reiteró que la rotura se debe a la acción del árbol, cuya antigüedad cifró, a la vista de las características del tocón, en unos treinta años, manifestando que ello significa que el muro estuvo en ese mismo lugar, al menos, durante ese periodo de treinta años.

Lo anterior conduce a mantener el recto criterio valorativo de la juzgadora de instancia y a rechazar los alegatos de la recurrente, tanto en lo que se refiere a la causa del derrumbe del muro como a la forma de reconstrucción, y también en cuanto a las humedades. Respecto a éstas últimas es preciso indicar que en la resolución recurrida no se condena a la parte demandada a reparar las humedades de la pared del pajar. En la demanda no se formuló ninguna pretensión concreta al respecto pues la petición es genérica y lo que se pide, y se acuerda, es la reconstrucción íntegra del muro de contención según el peritaje del Sr. Rubén y a 'realizar las obras necesarias en el muro de su propiedad a fin de eliminar las filtraciones de agua que vienen soportando los actores y a eliminar todo riesgo de caída del muro de cerramiento sobre la propiedad de los demandantes'. Se trata, en definitiva, de ejecutar la obra de reconstrucción mediante las actuaciones que constan en el dictamen del Sr. Rubén , y según se aprecia en el presupuesto de ejecución material (anexo 5 del informe) no incluye ninguna reparación de humedades en la pared del pajar, estando referidas todas las actuaciones a la restitución del muro de contención de tierras y no a la pared de la edificación, siendo coincidente el importe de dichas obras con la cuantía de la demanda.

En cuanto a forma de reconstrucción, ambos peritos se refieren a la existencia de diversos métodos de reconstrucción del muro y, entre ellos, el de construcción de un muro de hormigón armado, al que también se alude, como opción 1, en el dictamen del Sr. Ramón , si bien éste considera preferible la opción 2, consistente en la realización de un muro de gravedad con piedra rejuntada con mortero, por la cantidad de material que ya existe en el lugar y para la integración paisajística con el resto de muros de piedra de la zona, siendo su propuesta la de reconstrucción de un tramo de muro de 3,80 mts, que se corresponde con el tramo caído. En el dictamen del Sr. Rubén se explican las razones de su propuesta, no sólo para la parte o tramo de muro que ha caído sino también para el resto del muro porque también está bastante deformado por la presión ejercida por el terreno a lo largo del tiempo, la acción del agua, la vegetación y los movimientos internos provocados por el derrumbe de la parte central del muro. Todo ello se explica gráficamente en su informe y en el acto de juicio expuso las razones por las que considera más correcta su propuesta, por lo que no cabe apreciar error en la valoración de la prueba por el hecho de que en la sentencia de instancia se acoja también el dictamen del Sr. Rubén en lo que a esta cuestión se refiere, debiendo destacar que la acción ejercitada no se funda únicamente en el art. 1.902 CC sino también en los arts. 546-8 y 546-11 CCCat ., que imponen al propietario de la finca situada a nivel superior la obligación de mantener en buen estado los márgenes, ribazos y paredes de sustentación entre las fincas, refiriéndose específicamente el segundo de estos preceptos a los supuestos en que se producen derrumbamientos de una pared o si amenaza ruina y produce peligro racional de perjudicar a la finca vecina, en cuyo caso el propietario de ésta puede exigir que se adopten las medidas adecuadas para hacer cesar la situación, siendo que en el presente caso el dictamen del Sr. Rubén alude expresamente a la acumulación de tierra, piedras y rocas en la finca de los actores como consecuencia del derrumbe producido (acumulación que se observa perfectamente en las fotografías), que favorece la concentración de humedad en ese punto y provoca el deterioro de la parte baja de la fachada norte del edificio, refiriéndose igualmente el perito al peligro de que se derrumben en cualquier momento los tramos de muro que aún están en pie, por lo que en la reconstrucción se han de adoptar las adecuadas garantías de estabilidad y durabilidad. Por tanto, la decisión adoptada se ajusta al resultado que ofrecen las pruebas practicadas y al contenido de los preceptos en que se sustenta la demanda, debiendo incidir en que las obligaciones del propietario del muro que nos ocupa vienen impuestas por la ley, sin necesidad de reclamación de predio vecino, y que en el presente caso constan reclamaciones extrajudiciales previas a la interposición de la demanda dirigidas a la Sra. Teresa para la reparación de la pared, en el año 2010 (documento nº 19) e incluso una queja ante el Ayuntamiento de Sort en agosto de 2012 (documento nº20) hasta que en la Junta General celebrada en noviembre de 2012 la Comunidad de Propietarios actora acuerda reclamar judicialmente, aludiendo en todas estas actuaciones a los múltiples requerimientos verbales efectuados con anterioridad.

CUARTO.-Una vez descartada la falta de legitimación activa procede analizar la acción reivindicatoria y la negatoria de luces y vistas entablada por la Sra. Teresa , como usufructuaria y administradora de la herencia yacente.

Pese a la extensión de los escritos de una y otra parte, la amplitud de prueba documental y testifical y los diversos dictámenes periciales al tratarse de los demandas acumuladas, resulta que en lo esencial -y suficiente para la resolución de todas las pretensiones planteadas- la controversia se reduce a una cuestión fundamental alrededor de la cual han girado todos los puntos debatidos, cual es, si la FINCA001 , registral NUM000 , también denominada a lo largo del procedimiento CASA000 (Sra. Teresa ) en su colindancia con la finca de los demandados ( DIRECCION000 o FINCA002 , antes de DIRECCION001 ) se extiende o no hasta la pared Norte del antiguo pajar -tesis de la actora- , o si, por el contrario, existe un espacio o franja de terreno intermedio propiedad de los demandados (pasadizo, pasillo, callís, androna) como sostienen éstos . Sobre ese espacio es sobre el que se proyectan las ventanas y balcones existentes en esa pared Norte de la construcción rehabilitada y, sobre el que está construida la plataforma y el murete de piedra, de unos 80 cm de altura, al que se refieren los pedimentos b) y c) de la demanda de la Sra. Teresa .

La porción de terreno controvertida aparece perfectamente identificada en las distintas fotografías, planos y demás documentos obrantes en las actuaciones. Estamos ante una acción reivindicatoria y por tanto es la parte actora la que debe acreditar cumplidamente ( art. 217-2 de la LEC ) la concurrencia de los tres requisitos esenciales para el éxito de la acción, a saber, el justo título de dominio, la identificación del terreno litigioso, y la posesión por la parte demandada. Por lo que se refiere a la acción negatoria de luces y vistas hay que partir de que la construcción de las ventanas y balcones data de las obras de rehabilitación del año 1993, por lo que es de fecha anterior a la entrada en vigor del Código Civil de Cataluña, (Llei 5/2006, de 10 de mayo, que entró en vigor el 1 de julio de 2006), por lo que hay que estar a lo que establece la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 5/2006 en el sentido que la acción negatoria nacida y no ejercida antes de la entrada en vigor del presente libro subsiste si se mantiene la perturbación, con el alcance y en los términos que le reconocía la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, pero sujeta a lo establecido por el presente Código en lo que concierne al ejercicio, duración y procedimiento.

Por tanto, aunque tanto en la demanda se invoca el art. 546-10 y concordantes del CCCat . hemos de situarnos en la normativa vigente en el momento en que se realizó la rehabilitación terraza ( arts. 1 y 40 de la Ley 13/90 ) si bien, ello no tiene especial trascendencia en la resolución de la litis porque los citados preceptos del CCCat. vienen a recoger y mantener, en esencia, los mismos criterios que la Ley 13/90. En una y otra normativa se mantiene el criterio tradicional del derecho civil catalán según el cual no es posible tener vistas ni luces sobre el predio vecino ni abrir huecos o ventanas o construir voladizos en pared propia o medianera si no deja en el terreno propio una androna de anchura fijada por las ordenanzas o costumbres locales o, a falta de éstos, de un metro en cuadro, como mínimo, a partir de la pared o desde la línea de salida si existe voladizo, salvo que exista servidumbre constituida a favor. No se podrá abrir ninguna ventana en una pared contigua a la del vecino o que forme ángulo de sesenta grados con ésta si no es a una distancia mínima de un metro y medio contado a partir de la línea de unión de ambas paredes.

La controversia se plantea en relación con la ubicación del lindero Sur de la finca de la actora, registral NUM000 , sosteniendo en su demanda que el ' DIRECCION000 ', registral NUM003 , en su pared Norte ha lindado directamente, y desde siempre, con la finca de la demandante, sin que conste espacio alguno entre una y otra propiedad, y sin que hubiera ventana alguna en dicha pared, cultivando desde tiempo inmemorial la actora su finca, por este lindero sur, hasta el límite con la pared norte del pajar, hasta que en el año 1993, con ocasión de la rehabilitación, la parte demandada procedió a abrir en esa pared, siete ventanas y cuatro balcones, tres de ellos con voladizo, todo ello sin guardar ninguna distancia con el límite de la propiedad.

La actora centra sus pretensiones en la descripción registral de su finca, en los datos catastrales y en el dictamen pericial del Sr. Ramón que, según indica, acredita que según las descripciones registrales y la realidad y signos físicos comprobados, no existe espacio alguno entre la pared norte del pajar y la finca registral NUM000 propiedad de la actora.

Las inscripciones registrales ponen de manifiesto la colindancia entre las fincas de las partes, pues así consta en la descripción de la registral NUM004 (resultante de la agrupación de la NUM003 -el pajar- y de la NUM005 ) como en la de la registral NUM000 propiedad de la actora, que según su inscripción primera linda por el sur o mediodía con Gerardo y parte con Iván , si bien, no está de más mencionar que desde la escritura de capitulaciones matrimoniales de 1957 ese lindero sur se describe únicamente como Gerardo (sin referencia a DIRECCION001 ), constando esta misma descripción en la escritura de relación de bienes otorgada por la Sra. Teresa en 1975 para la inscripción del usufructo vitalicio.

La cuestión se centra en determinar si la colindancia por ese viento se extiende hasta la pared del pajar como sostiene la actora, y una vez analizadas y valoradas en conjunto todas las pruebas practicadas, con especial atención a todas las fotografías aportadas por una y otra parte, al plano-anexo I incorporado a los documentos nº 1 y 2 de la contestación a la demanda (contrato privado de compraventa de 1991 y escritura pública de 1993) y a los datos, planos y explicaciones contenidas en los dictámenes periciales aportados por una y otra parte, la conclusión que se obtiene es que la actora no ha acreditado los hechos fundamentales en que sustenta su pretensión, pues aunque ya se ha dicho que el terreno controvertido está debidamente identificado, esa identificación únicamente se predica en el sentido de que se conoce la ubicación de la porción de terreno discutida - hasta la pared del pajar- pero sin que el juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en el título que esgrime la actora permita obtener la convicción de que el lindero en cuestión se extiende hasta ese punto, sin ningún espacio de terreno intermedio, considerando en cambio que las pruebas practicadas confieren mayor verosimilitud a la tesis mantenida por la parte demandada cuando defiende la existencia de un espacio intermedio entre la pared del pajar y la propiedad de la actora, con anchura suficiente para entender que se respeta la androna y que las ventanas y balcones no incumplen la normativa antes mencionada..

El dictamen del Sr. Ramón se sustenta en la descripción registral de los respectivos linderos, concluyendo que coincide gráficamente con la realidad física del terreno, según el plano topográfico levantado por el perito, considerando éste que la información gráfica del catastro es errónea e induce a conflictos entre los propietarios, estando mal definida catastralmente la parcela NUM002 , al no concordar con la configuración que señala el registro de la propiedad ni con los signos físicos observados sobre el terreno, y concluyendo que las ventanas y voladizos de los balcones del edificio abren y caen, respectivamente, sobre la finca de la actora sin respetar ninguna distancia con el límite de la propiedad.

Por su parte el perito Sr. Rubén también ha efectuado levantamiento topográfico y analizado las descripciones registrales de las respectivas fincas, ponderando no sólo los datos catastrales actuales sino también los que se obtienen de los antiguos planos oficiales del sector, incluyendo la ortofoto de del Instituto Cartográfico de Catalunya de 1976, así como fotografías obrantes en dicho Instituto de 1988 y 1990, así como otras fotografías de 1990, de 1993 y de años posteriores, concluyendo el perito que entre las fincas de los litigantes existe una franja de terreno o callís que pertenece a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , de anchura superior a un metro, que permite dar vistas, iluminación y ventilación natural a las aberturas existentes en la fachada norte del edificio, existiendo evidencias físicas de que el muro derruido que delimita las actuales parcelas catastrales NUM002 y NUM001 no ha estado nunca en contacto con la fachada norte del pajar, considerando en cambio que, la morfología y las características físicas del entorno del muro existente entre la finca de la actora (parcela catastral NUM001 ) y el callís perteneciente a la catastral NUM002 han variado a lo largo de los años, propiciando, mediante un proceso de construcción/ derribo/ reconstrucción, el desplazamiento gradual del muro en sentido sur, a favor de la finca de la actora, habiendo sido promovidas tales alteraciones, en gran medida, por la actividad agrícola y ganadera desarrollada en dicha finca de la Sra. Teresa .

QUINTO.-Las mismas razones que en nos llevaron a considerar acertado el criterio seguido por la juzgadora de instancia al decantarse por el dictamen del Sr. Rubén en lo que se refiere a la causa del derribo del muro de contención y actuaciones a realizar han de conducir ahora a acoger sus explicaciones y conclusiones en lugar de las que defiende el perito Sr. Ramón pues contrastando unas y otras, y ponderándolas con el resultado que ofrece tanto la prueba testifical como los documentos y fotografías obrantes en autos, se constata la mayor amplitud de antecedentes y datos relevantes tomados en consideración, y la solidez de sus argumentos que, además, vienen respaldados, en lo esencial, por otros medios de prueba.

En primer lugar hay que tener en cuenta que, al margen de su mayor o menor acierto, los datos catastrales no avalan en modo alguno la tesis de la recurrente. Conocida es la escasa fiabilidad de los datos obtenidos del catastro, y aun admitiendo que el catastro puede proporcionar datos útiles, esos datos habrán de valorarse conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas, pero sin que ello comporte otorgarle el carácter de prueba relevante, concluyente y definitiva, sirviendo, en su caso, únicamente como un principio de prueba ,que habrá de reforzarse y complementarse por los demás medios probatorios-- En este sentido, es doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS 2-12-1998 , 26-5-2000 , y 21-3- 2006, entre otras muchas) la que señala que la finalidad del catastro es meramente impositiva, que el catastro no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece como propietario, y que las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios de probatorios. En definitiva, como dice la STS de 21 de marzo de 2006 '...en ningún caso el catastro determina propiedades ni se trata de un registro dirigido a reconocer o proteger situaciones jurídico-privadas, sino de un instrumento de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración para el conocimiento por parte de ésta tanto de los datos de las fincas como de su titularidad a efectos fundamentalmente de carácter fiscal'.

Por tanto, los datos catastrales no pueden constituir por sí mismos un justificante del dominio, y así se deriva también del art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario y del art. 84-1 del Real Decreto 417/2006, de 7 abril , que desarrolla el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, que aluden a la certeza de sus datos a los efectos catastrales, y al carácter exclusivamente informativo de los certificados catastrales.

En el supuesto que nos ocupa el propio perito Sr. Ramón se refiere a los errores a que induce la descripción gráfica del catastro y a hecho de que la delimitación de la parcela catastral NUM002 no es correcta. Ahora bien, ello no empece para que puedan examinarse las fotos antiguas del catastro en la forma en que lo ha hecho el perito Sr. Rubén para analizar la existencia o no de vestigios relativos al pasadizo o callizo y, en su caso, la existencia de cultivos, debiendo destacar, por un lado, que nos situamos en una zona en la que confluye una finca urbana ( DIRECCION000 ) con todas las demás que son rústicas, lo que podría dificultar la delimitación de una y otras y, por otro lado, que al menos hasta el año 2003 esa franja de terreno correspondiente al pasadizo o callís no estaba atribuida catastralmente a la parcela NUM001 de la actora sino a la NUM002 , existiendo una clara diferenciación de ese terreno, según se indica en el dictamen del Sr. Rubén , tanto en lo que se refiere a la representación gráfica del catastro como a sus diferencias y separación de la parcela catastral NUM001 . A ello hay que añadir otro dato sumamente relevante cual es que, pese a las sucesivas modificaciones catastrales de la parcela NUM001 planteadas por la Sra. Teresa , resulta que en modificación instada en el año 2007 se adjuntó un informe realizado en el año 2004 por el mismo Sr. Ramón (documento nº 20 de la segunda contestación a la demanda y documentos unidos al informe del Sr. Rubén ) en el que no se reclama el pasadizo o callís como parte integrante de la catastral NUM001 , sino que queda fuera de ésta parcela, por lo que ahora está actuando la actora en clara contradicción con su anterior proceder ( art. 111-8 CCCat ) sin que se haya ofrecido ninguna explicación convincente al respecto.

En segundo lugar, no hay ninguna prueba objetiva que avale las alegaciones de la recurrente cuando afirma que desde tiempo inmemorial el cultivo de su finca se ha efectuado hasta el límite mismo de la pared. Antes al contrario pues, con independencia de si antiguamente los niños jugaban o no ese lugar, de lo que no cabe duda es de que el cultivo nunca se ha extendido hasta la pared, no sólo por las explicaciones que ofrece el dictamen del Sr. Rubén a partir de los datos que se extraen de la ortofoto de 1974 y las fotografías antiguas sino también porque ni siquiera la declaración del testigo Sr. Héctor -arrendatario de la CASA000 desde hace unos treinta años- corrobora la tesis de la actora, y además sus declaraciones deben analizarse con suma cautela habida cuenta de su relación contractual con la Sra. Teresa . A lo largo de su declaración el testigo indicó en varias ocasiones que la finca llegaba hasta la pared del pajar, pero sus iniciales afirmaciones se fueron matizando a lo largo de su declaración, indicando más adelante que el forraje llegaba casi hasta la pared, porque había un pequeño margen de malas hierbas y zarzas, de unos 10 o 20 cmts, como en todas las fincas en que se va haciendo un pequeño margen de zarzas y no se cortan. A continuación señaló que no se podía acceder a ese margen de malas hierbas y zarzas desde ningún sitio, salvo que se saltara la pared existente, tanto por la parte de arriba como por la de parte de abajo (en la colindancia con Orteu).La existencia de desnivel, la imposibilidad de acceso a esta franja de terreno desde la CASA000 , y en consecuencia, la imposibilidad de cultivo la han venido reconociendo con más o menos reticencias todos los testigos, y resulta suficientemente explicada en el dictamen del Sr. Rubén , que también se refiere a la antigua utilización de ese espacio de terreno, en la parte superior, como basurero, con consonancia con lo que también explicó la testigo Sra. Bárbara y el Sr. Marino .

En tercer lugar, que no se ha cuestionado la efectiva existencia del muro de contención, aunque sí sus diferentes trazados y, en su caso, si se modificó o no el trazado originario. Las pruebas practicadas revelan que el muro originario se vio modificado pues aunque el perito Sr. Ramón indicó que él no ha encontrado vestigios de modificación ni de desplazamiento del muro hacia el pajar (en su dictamen alude únicamente a la diferente tipología constructiva), esa modificación resulta incuestionable a la vista de las evidencias que se describen en el dictamen del Sr. Rubén , ampliamente explicadas y documentadas con fotografías en su dictamen y a las que también se refirió en sus aclaraciones en el juicio. Esa modificación del trazado originario resulta corroborada por el testigo Sr. Luis Pablo quien explicó en el juicio que su empresa fue contratada por la Sra. Teresa ( CASA000 ) en abril 2013 para limpiar la hierba y sanear el terreno antes de que acudieran los topógrafos para delimitar como estaba la pared y el terreno, indicando que la situación inicial era la que se refleja en las dos fotografías centrales de la página 13 del dictamen del Sr. Rubén , y a la situación final, tras los trabajos, la que consta en las fotografías 25 y 26 de la contestación. El testigo relató que con ocasión de esos trabajos, por encargo de la Sra. Teresa , quitaron piedras del muro medio derruído para buscar vestigios del muro original, y lo encontraron más alejado de la pared del pajar y con distinto trazado, de forma que la parte del muro que había caído estaba más cerca de la pared del pajar que el muro originario, estando éste último a mayor distancia. También indicó que el trazado natural del muro no tiraba hacia el pajar sino en sentido contrario, y que no había restos de escombros de obra.

En relación con este punto hay que referirse a la colocación del andamio con ocasión de las obras de rehabilitación, indicando al respecto el albañil Sr. Luis Alberto (y también el arrendatario Sr. Héctor ) que el andamio se colocó en la CASA000 y que para ello se pidió permiso a la Sra. Teresa . La recurrente ya ponía de manifiesto tal circunstancia en la demanda para apoyar su tesis sobre la extensión de su finca justo hasta la pared norte del pajar. Sin embargo, no puede obviarse que el mismo Sr. Luis Alberto manifestó que pidió permiso a la Sra. Teresa porque preguntó a un vecino quien era propietario de aquello y le dijeron que Gustavo , pero añadió que él creía que era de Iván , de los de Tomás , y que para colocar el andamio tuvieron que limpiar, sanear y rebajar el terreno; que el andamio era de un metro, colocándolo delante de la fachada y que para ello limpiaron la vegetación, sin modificar el terreno, quedando el andamio adosado a la pared, porque sino no se puede trabajar. El hecho de que se solicitara el permiso de la Sra. Teresa no obsta para que pueda concluirse que el espacio controvertido no está incluido dentro de la finca de su propiedad pues además de que albañil se atuvo a las indicaciones de un tercero ajeno a las partes, resulta que el andamio, por sus dimensiones y su instalación -a tocar con la pared- bien pudo situarse en el espacio intermedio entre la pared y el muro de contención

En cuarto lugar, hay que tener en cuenta que las fotografías obrantes en autos, en especial las aportadas como documento nº 9 y 11 de la primera contestación a la demanda revelan la existencia en el edificio, antes de la rehabilitación, de al menos dos ventanas, junto con la aspillera que también se observa en las fotografías, pronunciándose en el mismo sentido la antigua propietaria del pajar de Tomás que depuso como testigo, la Sra. Bárbara , quien aludió a dos ventanas, además de la aspillera, refiriéndose igualmente a la utilización de ese espacio como basurero o lugar donde tiraban la ceniza, los escombros y desperdicios, a la inexistencia de cultivo u otro uso en esa franja de terreno por parte de los Gustavo y a la imposibilidad de acceso desde la finca propiedad de éstos, por el pronunciado desnivel (entre 1, 5 y 2 mts. en la parte superior) y la inexistencia de escaleras u otro modo de acceso, extremo éste último -imposibilidad de acceso desde la finca de Gustavo -en el que vinieron a coincidir casi todos los testigos.

Retomando el tema de las ventanas, el testigo Sr. Luis Alberto -albañil que efectuó la rehabilitación del pajar- se refirió únicamente a la ventana antigua que encontraron cuando limpiaron y rebajaron el terreno, admitiendo que esa ventana estaba allí. Y en la referida fotografía nº9 (antes de la rehabilitación) se aprecia una pequeña ventana situada por encima de la aspillera, mientras que la otra, a la que se refiere el Sr. Luis Alberto , es la que se aprecia en la fotografía nº 11, indicando el perito Sr. Rubén que a su entender las ventanas datan del siglo XIX, por el grosor del muro y por el tipo de acabado de las jambas y dinteles. Por otro lado, la fotografía aportada como documento nº10 avala la tesis de los demandados en lo que se refiere a la situación preexistente en la parte inferior del pasadizo, en la colindancia con la FINCA000 , sin que la pared de cierre de la finca de los Gustavo llegara hasta el encuentro con el extremo del edificio, existiendo un espacio intermedio y árboles en la línea de colindancia, siendo igualmente ilustrativo el plano unido como anexo al contrato privado de compraventa del pajar suscrito en 1991 entre los demandados y el Sr. Iván ,y también en la escritura pública de 1993, plano en el que se refleja la consideración de los linderos que en aquella fecha tenían los contratantes, constando únicamente 'Orteu' como colindante por ese viento Norte, en la que sería la finca registral NUM005 , también adquirida posteriormente por los propietarios del DIRECCION000 . Abunda en la misma idea el trazado del muro que se refleja en el dictamen del Sr, Ramón cuando se refiere en el plano D3 y D4 al tramo de la pared original, de 5,20 mts, que según sus mediciones se encuentra, en su parte más ancha, a 3 mts. de distancia de la pared norte del pajar, y a 1,80 mtes en su parte más estrecha.

Cierto es que las dimensiones de esas ventanas son bien distintas a las ventanas y balcones actualmente existentes, es decir, a la configuración resultante de la rehabilitación que se aprecia con toda claridad en las fotografías, pero hay que tener en cuenta que con anterioridad el destino del edificio era el de pajar, y cuadra en la parte inferior, de forma que no eran necesarias mayores aberturas que aquellas destinadas a la circulación del aire y como respiradero de la cuadra, y además se trata de la cara Norte de la edificación, que normalmente es la más expuesta y, por ello, la que más se protege.

En cualquier caso, la existencia de dichas ventanas es un dato más a considerar en favor de la tesis de los demandados y de las conclusiones del perito Sr. Rubén sobre la existencia del callís o pasadizo pues como indicó en el juicio, lo lógico es entender que al menos desde que existe la ventana la finca de la actora ha estado a nivel superior pues la ventana está abierta al aire libre y no contra un talud de tierra o roca, lo que a su vez vendría a corroborar el alegato de los demandados cuando indican que al construir el pajar no se agotó el limite de su propiedad sino que se dejó un espacio de más de un metro entre la base del talud de la finca colindante, precisamente porque ésta estaba situada a mayor altura, para poder para abrir las aberturas en el pajar y la cuadra, pues de haber construido hasta el límite de su propiedad habrían quedado tapadas por el muro y el talud.

A lo anterior se añade otro dato igualmente relevante cual es que el tejado de la edificación sobresale y vuela sobre el terreno (de forma similar a cómo lo hacen los balcones) y así se observa claramente en las fotografías, tanto en las de las demás vertientes del tejado como en el de la fachada Norte que nos ocupa, conservando el tejado su antigua configuración según se aprecia contrastando las fotografías tomadas tras la rehabilitación con las anteriores a ésta, entre las que cabe destacar las fotografías aportadas por la parte demandada como documentos nº 15 y 16 de la primera contestación, en las que no se observa esta fachada norte, pero si las demás, en especial la contrapuesta, al sur, con el correspondiente saliente, advirtiéndose en la primera de las fotografías del documento nº 18 a) de la demanda, y también en la que consta al folico 26 del dictamen del Sr. Rubén que la configuración del tejado de la fachada norte era coincidente con la de la fachada sur, todo lo cual abunda en la misma idea de que el pajar se construyó sin agotar el límite de la propiedad, dejando un espacio intermedio con la finca colindante.

Por último, no puede obviarse que resulta totalmente coherente el argumento de la parte demandada cuando afirma que si la propiedad de la actora se extendiera justo hasta la fachada misma del pajar carece de toda lógica constructiva la existencia de un muro de contención de tierras tan cercano a esa fachada norte. Si ha ello se añade el desnivel existente, la imposibilidad de acceso y la inexistencia de cultivo a que ya nos hemos referido anteriormente, las reglas de la lógica llevan a considerar que se trata de un muro de contención que a su vez sirve de elemento de cierre y delimitación de la finca de la actora, habiéndose ejecutado en ejercicio o como manifestación de una de las facultades facultades inherentes al derecho de propiedad, cual es el de cercar y delimitar la finca ( art. 388 CC aplicable por razones de índole temporal y, actualmente, arts. 544-8 y 544-9 C.C .Cat.).

Por consiguiente, todos los datos que han quedado expuestos contradicen las conclusiones del dictamen del Sr. Ramón al tiempo que corroboran las del Sr. Rubén , cuyo dictamen no sólo está más documentado sino que también es más exhaustivo y completo, dando respuesta pormenorizada a todas las cuestiones planteadas, y lo hace de forma razonada, lógica y coherente, que viene avalada por el resultado que ofrecen las demás pruebas practicadas, lo que nos lleva, en suma, a considerarlo más convincente y ajustado a la realidad de las circunstancias del caso, resultando que la finca propiedad de la actora no linda con la de los demandados en la forma propuesta en la demanda, no habiendo acreditado que el terreno discutido sea de su propiedad ni, por derivación, que el murete invada su finca, y tampoco que las ventanas y balcones que abren y sobrevuelan sobre esa porción de terreno incumplan la normativa, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de primera instancia que desestima la demanda planteada por la Sra. Teresa , aunque por razones distintas a las que en ella se expresan.

SEXTO.-En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art. 398-1 en relación con el art. 394-1 de la LEC por lo que al desestimar el recurso han de imponerse a la parte recurrente. En lo que se refiere al depósito consignado para formular el recurso, la desestimación del mismo conlleva su pérdida, siendo destinado a los fines previstos legalmente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDña. Teresa ,en nombre propio y como administradora de laHERENCIA YACENTE DE D. Maximiliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tremp en los autos de Juicio Ordinario nº 246/2013 yCONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Destínese el depósito consignado para formular el recurso de apelación a los fines previstos en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.