Sentencia CIVIL Nº 42/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 308/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0284420
Recurso de Apelación 308/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 18/2016
APELANTE: D./Dña. Patricio
PROCURADOR D./Dña. SANDRA OSORIO ALONSO
APELADO: D./Dña. Marí Juana
PROCURADOR D./Dña. PABLO HORNEDO MUGUIRO
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a once de febrero de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de juicio ordinario número 18/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
34 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: D. Patricio , y de otra, como
Apelado-Demandado: Dª. Marí Juana .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, en fecha 13 de febrero de 2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por Don Patricio contra Doña Marí Juana , absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella.

Se imponen las costas del proceso a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte demandada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 22 de mayo de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 11 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- DE LA INCONGRUENCIA OMISIVA.- Por la representación de D. Patricio se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 13 de febrero de 2018 , aclarada mediante autos de fechas 22 de marzo de 2018 y 3 de abril de 2018, la cual, 'apreciando el efecto positivo de la cosa juzgada en relación a la calificación del negocio jurídico de 26 de septiembre de 2005, debe ser estimado el mismo como donación', desestima la demanda presentada por D. Patricio contra Dª Marí Juana , absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella.

Por la parte actora hoy apelante, que ya solicitaba en el escrito de demanda que se declare la nulidad de pleno derecho de la escritura de compraventa otorgada el 26 de Septiembre de 2005 ante el Notario de Madrid D. Manuel Clavero Blanch, bajo el nº tres mil ochocientos treinta y dos de su protocolo, así como de la donación, en el caso de apreciarse por el Tribunal como disimulada o subyacente, por falta total de los requisitos legalmente establecidos por el art. 633 del Código Civil , con los efectos legales de restitución de la cosa o de su valor en el momento de su pérdida o enajenación; sostiene en el recurso de apelación que la solución ofrecida por el Juzgador 'a quo' deja sin atender en términos jurídicos la cuestión oportuna y temporáneamente introducida por la actora, concretamente la nulidad por simulación absoluta de la compraventa y consecuentemente la nulidad de la donación subyacente por cuanto la escritura de compraventa no reúne los requisitos imprescindibles para amparar la donación disimulada, incurriendo en una suerte de 'incongruencia omisiva' a este preciso respecto, continente de una vulneración del principio a la tutela judicial efectiva. Añade la misma representación que además resulta también contradictoria en sus pronunciamientos e incongruente internamente, entendiendo que, en suma, se trataría de una estimación parcial de la demanda, que ya de por sí impediría su desestimación íntegra y mucho menos la condena en costas.

En este sentido, conviene recordar, siguiendo el ATS de 31 de Julio de 2001 , la reiterada y constante doctrina que la Sala I ha ido elaborando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, que consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre éstas y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible - SSTS de 15 de Diciembre de 1995 , 7 de Noviembre de 1995 , 4 de Mayo de 1998 , 10 de Junio de 1998 , 15 de Julio de 1998 , 21 de Julio de 1998 , 23 de Septiembre de 1998 , 1 de Marzo de 1999 , 31 de Mayo de 1999 y 1 de Junio de 1999 -. Por ello, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido - SSTS de 22 de Abril de 1988 , 23 de Octubre de 1990 , 14 de Noviembre de 1991 y 25 de Enero de 1994 -, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe la sustitución de unas cuestiones por otras - SSTS de 11 de Octubre de 1989 , 16 de Abril de 1993 , 29 de Octubre de 1993 , 23 de Diciembre de 1993 y 25 de Enero de 1994 y 4 de Mayo de 1998 -.

Como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 27 de junio de 2017 ROJ: SAP M 10561/2017- ECLI:ES:APM:2017:10561 , el Tribunal Constitucional dice literalmente en STC núm. 83/2009 de 25 de marzo que el artículo 24.1 CE 'comprende el derecho a obtener una resolución congruente y razonable', pudiendo ser la incongruencia omisiva o ex silentio que se produce 'cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometida a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y la incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre un pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones...'.

Se distinguen pues dos tipos de incongruencia: a) la incongruencia omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución; y b) la incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema, no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de los intereses relacionados con lo decidido, provocando la indefensión y vulnerándose el principio de contradicción. En algunas ocasiones, ambos tipos de congruencia pueden presentarse unidas, concurriendo lo que se ha llamado incongruencia por error, en la que por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión ajena al debate procesal.

Ahora bien, en el caso de autos no cabe hablar ni de incongruencia omisiva ni de incongruencia por error, habiéndose limitado el juez a quo a estimar la excepción de cosa juzgada invocada por la parte demandada, desestimando íntegramente la demanda presentada, entendiendo la sentencia de instancia que la sentencia de divorcio previa declara el carácter de donación de dicho negocio jurídico, incorporando esa declaración dentro del tema decidendi de la resolución, por lo que entiende que no se puede volver a plantear lo que se discutió en el juicio de divorcio previo y todo lo que en el mismo pudo discutirse, por lo que las alegaciones relativas a la posible nulidad por simulación absoluta de la compraventa y consecuentemente la nulidad de la donación subyacente, no podrían ser examinadas nuevamente.



SEGUNDO.- DEL EFECTO POSITIVO DE LA COSA JUZGADA.- Se sostiene igualmente por la parte apelante que no existió en el proceso de divorcio contencioso acuerdo alguno suscrito por las partes en el marco de un convenio regulador aprobado judicialmente; incurriendo la sentencia apelada en un grave error conceptual, pues confunde una sentencia de divorcio donde se pacta en el seno de un convenio regulador una donación, con el supuesto de autos, proceso de divorcio contencioso donde nunca medió convenio ni acuerdo de voluntades entre los litigantes sobre el bien objeto del presente litigio, sin que la mera calificación como donación de lo que se aparece como compraventa tenga capacidad legal para anular ésta y validar aquella, o suplantar la formalidades legales de los artículos 633 y concordantes del CC . Ciertamente, ninguna de las partes recurrió la citada sentencia, pues el hecho de que 'obiter dicta' o si se quiere, dentro del terreno del puro razonamiento (de carácter más bien fáctico que jurídico), el Juez de Familia considere que la falta de acreditación del pago de precio de compra que sostuvo la entonces actora, le induce a considerar que lo que se presenta como compraventa no es tal, sino que se trata de una donación, no significa que tal denominada donación haya sido decretada como válida, pues ni era el objeto de ese pleito, ni se pudo analizar y enjuiciar por el Juez de Familia, ni la sentencia recogió un acuerdo de voluntades inequívoco capaz de colmar los requisitos formales del art. 633 del CC . En el proceso de divorcio, a cuya sentencia otorga fuerza de cosa juzgada positiva el Juez 'a quo', no era procesalmente posible entrar a conocer del fondo de la cuestión de la validez o no de un contrato subyacente a una simulación, pues no era el objeto del pleito excediendo plenamente su alcance y su contenido, y obviamente la congruencia de la sentencia frente a un pronunciamiento que nadie pidió. Ello motiva la inexistencia de cosa Juzgada derivada de la Sentencia de divorcio contencioso, basada en algo que no fue enjuiciado del proceso sino de pasada y como razonamiento accesorio de una de las cuestiones debatidas. Por otra parte, la sentencia de divorcio a la que atribuye el efecto de cosa juzgada positiva, no encuadra sus valoraciones sobre la apariencia de simulación de compraventa y donación subyacente en la conclusión decisoria, sino que se sitúa en el marco de los 'razonamientos', con carácter accesorio y de naturaleza más fáctica que jurídica, unido a nada menos que las causas impeditivas de concesión de pensión compensatoria al amparo del art. 97 del CC .

En este sentido, el artículo 222.4 de la LEC -'Cosa juzgada material' establece que ' Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal '.

Como destaca el Tribunal Constitucional, una de las consecuencias de los principios de seguridad jurídica y de legalidad en materia procesal de los arts. 9.3 y 117.3 de la Constitución , se halla en la imposibilidad de que los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la ley, revisen el juicio efectuado en un caso concreto porque estimaran que la decisión no se ajusta a la legalidad, 'puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia' - STC núm. 182/1994, de 20 junio que cita las del mismo Tribunal núm. 77/1983 , núm.

67/1984 y núm. 189/1990 -. Este efecto no solo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada, sino también cuando se desconoce lo resuelto por una sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquella una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el artículo 1.252 del código civil , hoy art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que por encima de la independencia y libertad interpretativa y valorativa de los órganos jurisdiccionales, se halla la salvaguarda de la eficacia de una resolución judicial que, en palabras del Tribunal Constitucional, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla, de manera que la firmeza de la sentencia produce, junto al efecto negativo de la cosa juzgada, preclusivo o excluyente de un nuevo pronunciamiento sobre el tema - SSTC núm. 77/1983, de 3 octubre -.

Siguiendo la STS núm. 384/2018 de 21 junio (RJ 20182677), como recuerda la STS núm. 307/2010, de 25 de mayo (RJ 2010, 3719): 'Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes'.

'El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis - SSTS de 1 de diciembre de 1997 (RC nº 2936/1993 ) y 12 de junio de 2008 (RC nº 1073/2001 )-.

'El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria - SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007 (RC 2069/2000 )-. La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo - SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007 (RC nº 2069/2000 )-.

Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la CE - STC 34/2003, de 25 de febrero (RTC 2003, 34)-.

'Esta doctrina, desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881, en interpretación del, hoy derogado, artículo 1.252 del CC , es de aplicación a los procesos seguidos bajo la vigencia de la LEC, que, en el artículo 222.4 , contempla los efectos positivos de la cosa juzgada'.

Según se declara en la STS de 26 de enero de 2012 (RJ 2012, 1905), la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con la objeto de un pleito posterior - STS de 5 de marzo 2015 (RJ 2015, 717)-, o lo que es lo mismo, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión del otro - STS 20 diciembre 2005 -, prejuzgando e interfiriendo en el posterior, hasta el punto que los respectivos suplicos en cada uno de los pleitos se presentan como interdependientes. De hecho 'la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción' - STS de 27 de octubre de 2000 -, o como dice la STS de 4 de marzo de 2002 'siempre que en la se ejercite en el juicio preexistente, constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial'. Así pues, tratándose del efecto positivo basta con que concurra la identidad subjetiva con cierta conexión objetiva, siendo distinta la causa de pedir - STS de 1 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8692)-, pues solo exige que 'los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, núm. 513/2013 de 5 noviembre (JUR 20145456), las sentencias dictadas en los procesos judiciales despliegan, como su efecto procesal propio y genuino, el de la cosa juzgada, dentro del cual debe distinguirse la cosa juzgada formal, que se manifiesta dentro del mismo proceso en que se ha dictado la sentencia, de la cosa juzgada material, que se proyecta fuera del proceso en el que se ha dictado esa sentencia, en concreto en otros eventuales procesos futuros. Añadimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 11 de noviembre de 2015 ROJ: SAP M 16557/2015-ECLI:ES:APM:2015:16557 , que la eficacia de la cosa juzgada material de la sentencia firme aparece regulada en el artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , con carácter general. Para que una sentencia firme despliegue su eficacia de cosa juzgada material es imprescindible que, entre el proceso en el que se ha dictado y aquél en el que se quiere hacer valer esa eficacia, concurran una serie de identidades, que son distintas según se trate del efecto negativo o del positivo. Tratándose del efecto negativo ha de concurrir la clásica triple identidad: objetiva ( apartado 1 del artículo 222 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ), subjetiva ( apartado 3 del artículo 222 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ) y causal ( apartado 2 del artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ). Por el contrario tratándose del efecto positivo basta con que concurra la identidad subjetiva con cierta conexión objetiva, siendo distinta la causa de pedir - STS número 1069/1997, de 1 de diciembre (RJA. 8692). Y así, en el apartado 4 del artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , referido al efecto positivo de la cosa juzgada material, sólo se exige que 'los litigantes de ambos procesos sean los mismos'.

Y entrando en el análisis del caso concreto, esta Sala no comparte el criterio del Juzgador de instancia sobre el efecto de cosa juzgada material positiva o prejudicial de la Sentencia de divorcio núm. 720/2013 dictada por el Juzgado de Familia nº 25 de Madrid . En este sentido, es cierto que para que se produzca vinculación positiva no es preciso que exista identidad de objeto entre ambos procesos -no se exige que concurran las tres identidades del efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada- sino que basta que lo resuelto en el primer proceso constituya un antecedente lógico (esto es, sea una cuestión prejudicial) del objeto del segundo. Para ello es preciso previamente determinar qué es 'lo resuelto', esto es, sobre qué cuestiones concretas de la primera resolución se proyecta la cosa juzgada. Y a esta cuestión da respuesta el apartado 2 del art. 222 de la LEC , cuyo contenido es el siguiente: '2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley '. Igualmente es cierto que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss del CC ), producen excepción de cosa juzgada material -aunque ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio-.

Ahora bien, no podemos olvidar, como indica la STS núm. 862/2000 de 30 septiembre que 'un elemental principio de justicia obliga a matizar el anterior principio y a establecer como regla de excepción aquella que predica que no es predecible la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieran agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso... Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso'.

De esta forma, debemos partir del propio contenido del artículo 91 del Código Civil , el cual establece que 'en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna...'. Así, resulta evidente que no cabe en el marco de la sentencia de divorcio realizar pronunciamiento alguno declarativo sobre la propiedad de la vivienda que en su día constituyó el domicilio familiar, y menos aún el pronunciarse sobre la posible nulidad de una escritura pública de compraventa otorgada por los cónyuges litigantes antes de la celebración del matrimonio, al escapar dichas pretensiones del marco jurídico propio de la regulación de las relaciones entre la pareja con relación a los hijos, alimentos y vivienda -en este sentido, SAP de Alicante, Sección 6ª, de 24 de Mayo de 2006 (ROJ: SAP A 1399/2006 )-. En este sentido, expresa la SAP de Huesca, Sección 1ª, de 28 de Septiembre de 1995 (ROJ: SAP HU 357/1995 ), que conforme a lo dispuesto en el artículo 95 CC , la sentencia firme (de separación, nulidad o divorcio) producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, por lo que no es este el momento de decidir a quién se atribuye la propiedad del piso o de los bienes muebles, o cual era el origen del dinero con el que se adquirieron, pues faltando el acuerdo de los cónyuges sobre estos puntos es una cuestión a dilucidar en ejecución de sentencia. Además, a mayor abundamiento, como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 07 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP M 14631/2017-ECLI:ES:APM:2017:14631 ), ni siquiera el incidente de inclusión de bienes en el inventario resulta idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, o la ineficacia de una donación... Todo ello habrá de plantearse a través del juicio declarativo que corresponda, en el que habrá plenitud de conocimiento, las partes podrán alegar en defensa de sus pretensiones todos los motivos que estimen oportunos y se podrá realizar una plena actividad probatoria.

En consecuencia, a pesar de que la sentencia de divorcio dictada, en relación al posible establecimiento de una pensión para el levantamiento de cargas familiares haga referencia a que 'la vivienda familiar fue una donación de D. Patricio a Dª Marí Juana , por lo que es privativa de ésta...', o que en relación al establecimiento de una pensión compensatoria exprese que 'resulta absolutamente esencial un hecho muy trascendente, como es la donación de la que fuera vivienda familiar...' o repute 'muy poco verosímil' que la esposa participara en la compra de la vivienda familiar; dichas consideraciones quedan fuera del efecto de 'cosa juzgada', en la medida que como ya hemos expresado, no cabía en el marco de la sentencia de divorcio realizar pronunciamiento alguno declarativo sobre la propiedad de la vivienda que en su día constituyó el domicilio familiar, y menos aún el pronunciarse sobre la posible nulidad de una escritura pública de compraventa otorgada por los cónyuges litigantes antes de la celebración del matrimonio; no pudiéndose afirmar, en definitiva, que dicha controversia se hubiera discutido con plena contradicción en el proceso anterior ya firme, ni por ende que en dicho proceso se agotaran todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso.



TERCERO.- DEL OBJETO DE LA LITIS.- Sostiene la parte actora hoy apelante en su escrito de demanda que con fecha 14 de Abril de 2003, D. Patricio , adquirió, con dinero procedente de la venta de la que fuera su domicilio familiar (vendido el 11 de Marzo de 2003 por 1.592.602,08 euros) el inmueble sito en Madrid y su CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 ., finca inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Madrid, al Tomo NUM004 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , Finca NUM006 , inscripción V. El precio pagado por la citada finca fue de 1.502.530,27 euros (UN MILLON QUINIENTOS DOS MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS). En tales fechas el demandante tenía la condición de viudo y mantenía una relación sentimental con la demandada, la cual, al serle propuesto matrimonio, y dadas las nefastas relaciones de ésta con los hijos del anterior matrimonio de aquél, puso como conditio sine qua non que el piso que el actor acababa de adquirir fuese el hogar conyugal de ambos y, además, que habría de estar íntegramente puesto a nombre de ella con el fin de que si el actor, de mayor edad que la demandada, le sobreviniese un fallecimiento, no pudiera ser reclamado por sus herederos, esto es sus hijos; llevándole a otorgar un contrato de compraventa con aplazamiento del precio y exactamente al mismo importe por el que tiempo antes había sido adquirido el inmueble. Tal operación se realizó a través un contrato de compraventa que se instrumentalizó mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Manuel Clavero Blanc, el 26 de Septiembre de 2005 bajo el Número 3832 de su protocolo. Destaca la parte actora 'el carácter de simulación sin verdadero animo de venta ni de pago de precio alguno por la citada operación, cuya finalidad no era otra que sustraer el bien de toda reclamación por sus herederos...'. Añade la parte actora que declaró la recepción del pago por parte la demandada sin que, por el contrario, hubiese mediado entrega de precio alguno.

Frente a ello, la parte demandada hoy apelada sostiene que el contrato de compraventa celebrado entre las partes es un contrato plenamente válido, ni mucho menos nulo, ni viciado de nulidad absoluta como se pretende de contrario. Es válido y eficaz porque reúne los requisitos exigidos en el art. 1.261 del CC , es decir, ha habido consentimiento desde el momento que celebraron y firmaron el contrato aludido dos personas con capacidad jurídica y de obrar, se hizo mediante un instrumento público, escritura pública notarial, ha habido objeto, -el piso en cuestión- y ha habido causa -pago del precio-, y aun así, la causa no ha de ser necesariamente económica, con cuantificación en dinero, pues cualquier causa legítima basta y es suficiente para considerarla hábil. Y en el caso de no reconocer la entrega del precio pactado, la causa legal en éste contrato de compraventa ha sido el matrimonio, y tan es así, que si el matrimonio no se hubiera celebrado no hubiera habido contrato de compraventa y no hubiera habido transmisión de la propiedad del inmueble. La propia actora, implícitamente, así lo reconoce, considera y concibe, al pretender que disuelto el matrimonio, no antes, (constante matrimonio, el ahora actor, antes esposo de mi poderdante nunca pidió la nulidad del contrato) pretende se le devuelva la vivienda o su equivalente contradiciendo las consecuencias económicas del divorcio entre actor y demandante. En definitiva, para la parte demandada, nos encontramos con una transmisión inmobiliaria otorgada en un documento público notarial, libre, válida, expresa, consentida y consolidada incluso pacíficamente en el tiempo, cuya causa, en los términos expresados en los artículos correspondientes del Código Civil, existe y además, es lícita y cierta. Que el actor, mediante Escritura Pública de fecha 12 de diciembre de 2005, compareció ante el mismo Notario, Sr. Clavero Blanc, para otorgar carta de pago, declarando haber recibido la totalidad de la cantidad establecida en la compraventa objeto de litigio. La carta de pago se otorga precisamente en el momento en que la demandada hace el pago del precio convenido

CUARTO.-DE LA SIMULACION CONTRACTUAL.- Como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 17 de febrero de 2015 ROJ: SAP M 3034/2015- ECLI:ES:APM:2015:3034 , es doctrina constante del Tribunal Supremo que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado por falta de causa que es elemento esencial para su existencia ( artículo 1.261.3º del CC ); nulidad que es radical 'sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 del CC ). Como consecuencia de ello la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales caso no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual ('rectius' anulabilidad) así lo establecen los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil , pues ya el primero se refiere de modo expreso a 'los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261', los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley' - SSTS de 18 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 22 de febrero de 2007 -.

Añadimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 14 de febrero de 2018 ROJ: SAP M 3169/2018- ECLI:ES:APM:2018:3169 que la simulación no es sino una apariencia negocial, que puede ocultar, como se dice por ejemplo en STS de 11 de Febrero de 2016 (recurso de casación 44/14 ), 'un caso inexistente - simulación absoluta- o bien otro negocio jurídico distinto -simulación relativa-. Lo cual es atinente a la causa del negocio: si no la hay la simulación será absoluta y el aparente negocio será inexistente por falta de causa; si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa', en el primer caso se aplicará, como refiere la resolución citada, el art 1.275 del Código Civil , en relación con el art 1.261.3º del mismo Texto, y en el segundo, no existirá el negocio simulado, pero si el disimulado, conforme a lo previsto en el art 1.276 del Código Civil .

Y como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 14 de febrero de 2018 ROJ: SAP M 3169/2018- ECLI:ES:APM:2018:3169 , no cabe duda que la existencia de la certeza de un precio es requisito esencial de la propia naturaleza del contrato de compraventa, conforme a lo establecido en el art 1.445 del Código Civil , siendo que en numerosas ocasiones se ha reiterado por nuestro Tribunal Supremo, como no podía ser de otra forma, que la falta real de precio implica la inexistencia del contrato de compraventa por la falta del elemento esencial de la causa.

Y así, en la escritura de compraventa de fecha 26 de septiembre de 2005, cuya nulidad por simulación se interesa, se fijó un precio cierto de UN MILLON QUINIENTOS TRES MIL EUROS, 'cantidad que queda íntegramente aplazada de pago, para ser satisfecha por la parte compradora a la parte vendedora, con anterioridad al 27 de septiembre de 2008, en uno o varios plazos, según determine la parte compradora', lo que realmente no viene a discutirse por la parte actora en la litis, quien tan solo pone en duda que ciertamente la demandada, como compradora interviniente en tal compraventa, llegara a haber hecho frente al pago del mismo, a pesar de que mediante comparecencia notarial de fecha 12 de diciembre de 2005, el actor otorga a favor de la demandada 'la más firme y eficaz carta de pago de la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS TRES MIL EUROS, que quedó aplazada de pago de la compra de la vivienda...'. Como expresamos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 14 de febrero de 2018 ROJ: SAP M 3169/2018-ECLI:ES:APM:2018:3169 , siendo claros los términos de la escritura de compraventa, al fijar el precio de la compraventa objeto de la misma, no cabe sino concluir que los contratantes intervinientes en la referida escritura pública fijaron de mutuo acuerdo un precio cierto en dinero, conforme a lo que exige el art 1.445 del Código Civil , y fijada la causa, la presunción de existencia y licitud de la misma deriva de lo previsto en el art 1.277 del Código Civil , siendo que es quien niega la existencia de tal causa a efectos de mantener la simulación de un contrato quien debe probar esta simulación, conforme se ha venido reiterando por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, como por ejemplo en las SSTS de 3 de Noviembre de 2015 (recurso de casación 1769/13 ), 5 de Mayo de 2016 (recurso de casación 2515/13 ) o en la de 13 de Mayo de ese mismo año (recurso de casación 762/14 ).

En este sentido, no podemos olvidar que la escritura pública prueba la realidad de lo que se manifestó, y su fecha, pero no la existencia del precio ni de su pago, subsiguiente o previo. Como indicamos en la citada SAP de Madrid, Sección 21ª, de 14 de febrero de 2018 ROJ: SAP M 3169/2018-ECLI:ES:APM:2018:3169 , a estos efectos desde luego no cabe amparar la existencia de pago del precio en la mera confesión del vendedor ante Notario de haber recibido el precio; ahora bien, solo cuando existen indicios suficientes para acreditar por si mismos de un modo preciso y directo la realidad de la simulación, cabe exigir al comprador (demandada) demostrar el pago del precio para desvirtuar la presunción de simulación, siendo que así ya desde antiguo se ha venido indicando por nuestro Tribunal Supremo por ejemplo en STS de 16 de Marzo de 1994 , como se recoge en la STS de 13 de Mayo de 2016 (recurso de casación 762/14 ) a que ya anteriormente nos hemos referido.

Lo expuesto nos lleva a analizar si existen en autos indicios suficientes que acrediten la realidad de la simulación.

Y en primer lugar, en modo alguno se ha sostenido por la parte actora, y menos aún ha resultado acreditado, que el precio pactado en la compraventa litigiosa fuera irrisorio o muy inferior a aquél fijado por el mercado en la época de la compraventa, esto es en el año 2005, de forma que realmente se tratara de dar forma a una compraventa no real. No obstante, sí se deduce del conjunto de la documental aportada a las actuaciones la falta de capacidad económica de la demandada para hacer frente al pago del precio estipulado, careciendo en esa época de bienes suficientes para poder abonar el precio pactado. Y expuesto lo anterior, es una realidad indiscutible que la demandada no han aportado prueba alguna de la que derivar que hubiera pago alguno; no existe rastro alguno de ese dinero que se afirma entregado al vendedor, lo cual resulta sumamente revelador, a la vista del cuantioso importe al que ascendió el precio, no siendo por otro lado excesivo el tiempo transcurrido entre la fecha de la escritura pública y el inicio de la crisis familiar; no consta no solo prueba directa sino tampoco indiciaria, cuando la prueba a cargo de los compradores es la entrega de dinero. No existe por tanto prueba de que se hiciera ese pago en metálico tras el otorgamiento de la escritura, pero es más, ni siquiera consta que la demandada tuviera ingresos o medios para abonar dicho precio.



QUINTO.- DE LA DONACIÓN ENCUBIERTA.- Expuesto lo anterior, puede pensarse que el desplazamiento patrimonial podría tener una identidad causal propia que permita diferenciarle de otros negocios traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta o la donación. Por ello, se llega a afirmar que pueden encontrar justificación en la denominada 'causa matrimonii', y por ello aun cuando no puede confundirse la estipulación capitular y el pacto específico sobre un bien concreto, la misma causa que justifica la atribución patrimonial en caso de aportaciones realizadas mediante capitulaciones matrimoniales -según la STS de 26 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 9141), difícilmente puede ser impugnado como carente de causa una capitulación matrimonial-, 'debe considerarse suficiente para justificar los desplazamientos patrimoniales derivados de pactos extra-capitulares de ganancialidad, sin necesidad de mayores especificaciones respecto del elemento causal de negocio...'. No obstante, la STS núm. 679/2015 de 3 diciembre (RJ 20155441) recuerda que esta Sala exige la existencia de causa verdadera y lícita en los negocios jurídicos de derecho de familia, por aplicación del artículo 1.276 del Código Civil ; añadiendo que no todo acto de liberalidad comporta una donación en sentido estricto, admitiendo la aportación por uno de los miembros de la sociedad de gananciales a dicha sociedad -de tipo germánico y sin distribución por cuotas- de un bien de su propiedad por razón de liberalidad, que ha de insertarse en las especiales relaciones del derecho de familia y, en concreto, de las nacidas de la institución matrimonial, por lo que no resultan de aplicación las referidas normas ni la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la simulación relativa que encubre una donación inmobiliaria bajo la forma de compraventa.

No obstante, en el caso de autos, no podemos olvidar que el negocio traslativo se concierta seis meses antes de la celebración del matrimonio, por lo que en modo alguno puede suponer la atribución patrimonial de un bien privativo de uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales; por el contrario supone la atribución patrimonial de un 'bien privativo del vendedor' al 'comprador', que también lo adquiere con carácter 'privativo', no existiendo relación conyugal alguna entre los mismos.

En definitiva, los argumentos expuestos permiten apreciar, sirviéndose de la prueba de presunciones, la existencia de la donación como negocio encubierto, verdaderamente querido por las partes. Efectivamente, la escritura pública de compraventa de 26 de septiembre de 2005 refleja una compraventa simulada en tanto que encubre la verdadera intención o voluntad de los intervinientes que fue la de realizar la donación del inmueble litigioso.

Y en este sentido, el contrato simulado según la doctrina reseñada es nulo, y la nulidad es absoluta por inexistencia de causa; lo siguiente a resolver sería en su caso si el contrato 'disimulado' es o no nulo para lo que había de estarse a lo dispuesto en el artículo 1.261 del CC , lo que obligaría si esto fuera lo planteado a precisar qué negocio fue el querido y si él mismo cumplía las exigencias legales.

Como expresa la STS núm. 199/2012 de 26 marzo (RJ 20124583), al examinar la causa del negocio y la sanción contemplada en los artículos 1.275 y 1.276 del CC , la doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la simulación absoluta -caracterizada por un inexistente propósito de constituir un negocio, por falta de la causa-, y la relativa - en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado- ( STS de 22 de marzo de 2001 (RJ 2001, 4750)). En esta línea, durante mucho tiempo esta Sala vino entendiendo que la nulidad de una compraventa por simulación relativa de la causa no priva per se de eficacia jurídica a la donación encubierta, en cuanto la auténtica voluntad de constituir un negocio, disimulada bajo la apariencia de una compraventa sin precio, encuentra su causa verdadera y lícita en la liberalidad del donante -entre otras, SSTS de 29 de enero de 1945 , 16 de enero de 1956 , 15 de enero de 1959 , 31 de mayo de 1982 ( RJ 1982, 2614), 19 de noviembre de 1987 ( RJ 1987, 8408), 9 de mayo de 1988 ( RJ 1988, 4048), 19 de noviembre de 1992 ( RJ 1992, 9240), 21 de enero de 1993 ( RJ 1993, 481), 20 de julio de 1993 ( RJ 1993, 6166), 14 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2430 ) y 2 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 7999)-. Sin embargo la posición actual de la jurisprudencia de esta Sala es contraria a la anterior interpretación, tal y como recogen las SSTS del Pleno de la misma, de 11 de enero de 2007 (RJ 2007, 1502 ), y 4 de mayo de 2009 (RJ 2009, 2905). En la primera de estas sentencias, citada textualmente por la segunda, se declaró lo siguiente: 'Esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El artículo 633 del Código Civil , cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del artículo 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos.

'Esta tesis no puede ser sustituida por la de la validez cuando la donación se califica como remuneratoria. El artículo 633 no hace ninguna excepción de lo que preceptúa para ninguna donación, además de que la remuneratoria no tiene ningún régimen especial, es el móvil remuneratorio el que guía el animus donandi del donante nada más; móvil indiferente jurídicamente para el Derecho, que no causa, del negocio jurídico.

'La no aplicación de la forma sustancial a la donación remuneratoria no puede basarse en su tratamiento legal por la normativa de los contratos en la que impera el principio de la libertad de forma. El artículo 622 solo ordena que las remuneratorias se sometan a las normas de la donación en lo que 'excedan del valor del gravamen impuesto', es decir, aquella normativa de los contratos regirá hasta la concurrencia del gravamen. El precepto es absolutamente inaplicable a la donación remuneratoria, en cuanto que por definición (artículo 619) no se impone ningún gravamen al donante, sino que se remuneran servicios ya prestados que no constituyan deudas exigibles. Ciertamente que la doctrina científica ha discutido sobre el alcance de las incompresibles palabras del legislador respecto a las remuneratorias, pero las diferentes posiciones que se propugnan no pasan de consideraciones doctrinales en modo alguno unánimes. En el terreno de la aplicación del derecho, no es posible la conjugación de los artículos 619 y 622, en otras palabras, no cabe confundir una donación remuneratoria con una donación modal. Es en esta en la que efectivamente puede imponerse un gravamen al donatario, pero no en la remuneratoria'.

La jurisprudencia, reiteramos, es contraria a admitir que bajo la apariencia y la forma de una compraventa pueda ampararse válidamente una donación de inmuebles, dado que el artículo 633 del CC exige que la donación conste en una escritura pública específica, de donación, en la que se expresen los respectivos consentimientos, los cuales no basta que se extraigan por el órgano judicial del resultado de la prueba practicada, por más que esta pueda conducir a entender que tras la aparente compraventa existió intención y ánimo de donar y voluntad de aceptar esa donación por el adquirente, como fue el caso. Las SSTS de 26 de febrero de 2007 (RJ 2007, 1769 ) y 5 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4130), han mantenido idéntica posición, y dicha línea doctrinal viene siendo acogida por la jurisprudencia menor en el sentido de definir que para que la donación sea plenamente válida y eficaz exige el cumplimiento de la escritura pública como forma de carácter constitutivo.



SEXTO.- DE LAS COSTAS PROCESALES.- A la vista de la estimación de la demanda, y al amparo de lo establecido en el artículo 394 de la LEC procede imponer a la parte demandada el abono de las costas procesales de la instancia.

No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, al estimarse el recurso de apelación formulado.

SÉPTIMO.- DEL DEPÓSITO PARA RECURRIR.- Igualmente, procede la devolución del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación de D. Patricio , frente a Dª Marí Juana , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 34 de los de Madrid, con fecha 13 de febrero de 2018 , aclarada mediante autos de fechas 22 de marzo de 2018 y 3 de abril de 2018, debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar, estimando la demanda formulada por la representación de D. Patricio contra Dª Marí Juana , debemos declarar y declaramos la nulidad de pleno derecho por inexistencia de causa del contrato de compraventa incorporado a la escritura pública otorgada el 26 de Septiembre de 2005 ante el Notario de Madrid D. Manuel Clavero Blanch, bajo el nº tres mil ochocientos treinta y dos de su protocolo, que tiene por objeto el inmueble sito en Madrid y su CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 NUM003 ., finca inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Madrid, al Tomo NUM004 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , Finca NUM006 , inscripción V; así como del contrato de donación disimulado o subyacente, por falta total de los requisitos legalmente establecidos por el art. 633 del Código Civil , con los efectos legales de restitución de la cosa, con la consiguiente cancelación en el Registro de la Propiedad de las inscripciones y anotaciones producidas como consecuencia de dicha compraventa; imponiendo a la parte demandada el abono de las costas procesales de la instancia.

No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, al estimarse el recurso de apelación formulado.

Igualmente, procede la devolución del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.