Sentencia Civil Nº 420/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 759/2012 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00420/2013

S E N T E N C I A nº 420

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Magistrados:

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

Dª. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca, a once de noviembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de Procedimiento Ordinario 717/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mahón, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 759/2012, entre partes, de una, como parte actora apelante, Dª. Julieta , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE y asistida por el Letrado D. FRANCISCO CASTELLS HERNANDEZ; y de otra, como parte demandada apelante, D. Epifanio , D. Gervasio , D. José , D. Moises y D. Rosendo , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. ISABEL MUÑOZ GARCÍA y asistidos por el Letrado D. SANTIAGO RODRÍGUEZ MIRANDA.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mahón, se dictó Sentencia nº 100 con fecha 100 de septiembre de 2012, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María José Bosch Humbert en nombre y representación de Dña. Julieta , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados D. Epifanio , D. Gervasio , D. José , D. Moises Y D. Rosendo , representados todos ellos por la Procuradora Dña. Montserrat Miró Martí de las pretensiones deducidas frente a los mismos, con expresa condena en costas a la actora' .

SEGUNDO.-La expresada sentencia fue recurrida en apelación por ambas partes y, seguidos los recursos por su trámite, se deliberó y votó en fecha 24 de septiembre de 2013, quedando los recursos conclusos para dictar la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso de apelación se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar Sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución, y a la multiplicidad y complejidad de las cuestiones planteadas en el presente.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción solidaria de responsabilidad y reclamación de daños y perjuicios, por parte de Dª. Julieta , actuando en nombre e interés de la 'Fundación Rubió Tudurí y Andrómaco', contra D. Epifanio , D. Gervasio , D. José , D. Moises y D. Rosendo , en suplico de que 'se dicte sentencia en la que estimando en su integridad la demanda acuerde los siguientes pronunciamientos:

I.- Se declare la responsabilidad de todos y cada uno de los demandados frente a la FRTA por no haber desempeñado el cargo con la debida diligencia de un representante leal y por su actuación, contraria a la Ley y a los Estatutos.

II.- Se condene a los demandados solidariamente al pago de 543.974,48 EUROS en concepto de daños y perjuicios causados a la FRTA.

III.- Se declare el cese de los demandados como patronos de la FRTA.

IV.- Se condene a los demandados al pago de todas las costas causadas', fue contestada y negada por todos los codemandados; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, previa resolución de los incidentes e impugnaciones en el acto de la audiencia previa, y de la excepción de Litisconsorcio Pasivo Necesario por Auto de fecha 21 de junio de 2012, y posterior de 27 de julio, recayó Sentencia a 10 de septiembre de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María José Bosch Humbert en nombre y representación de Dña. Julieta , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados D. Epifanio , D. Gervasio , D. José , D. Moises Y D. Rosendo , representados todos ellos por la Procuradora Dña. Montserrat Miró Martí de las pretensiones deducidas frente a los mismos, con expresa condena en costas a la actora' .

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de Dª. Julieta , alegando vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la C.E . y del derecho fundamental a la tutela efectiva de los Tribunales respecto a la eficacia dimanante de los arts. 208 y 209 de la L.E.C . al violar las reglas sobre la forma y contenido de las resoluciones judiciales, con la obligada declaración de hechos probados, y falta de motivación, que producen la nulidad de la Sentencia impugnada; asimismo la causación de indefensión e infracción del mismo art. 24 de la C.E . al inadmitirse un dictamen contradictorio a emitir por el Sr. Donato ; error en la aplicación del régimen jurídico por cuanto la responsabilidad solidaria que atribuye el art. 17 de la Ley 50/2002 de Fundaciones a los patronos no se trata de una responsabilidad de tipo extracontractual, sino de tipo contractual, con un plazo de prescripción de 15 años; error en la apreciación de la prueba, en referencia a la conducta desleal de los demandados, y vulneración del art. 17.1 de la Ley 50/2002 de Fundación ; error y parcialidad en la apreciación de la prueba, en referencia a la conducta desleal de los demandados, y vulneración del art. 17.1 de la Ley 50/2002 de Fundación ; error y parcialidad en la apreciación de la prueba, arbitrariedad en la apreciación de los hechos, error en los argumentos de la sentencia, todo ello en relación a la prueba de los daños y perjuicios causados a la Fundación por la inversión debatida; que no es aplicable al caso la Orden ECO-805/2003 pues COMOSA no es una Sociedad de Inversión Colectiva, sino el método de valoración de empresas, resultando que la adquisición del 19% de las acciones de COMOSA se realizó a un precio muy superior al de mercado; que la Orden ECO nada tiene que ver con el lucro cesante, el cual viene referido a la comparativa de invertir los fondos de origen en la misma proporción de productos de renta fija y de renta variable; por todo lo cual interesa 'la total estimación del recurso, dictando nueva sentencia por la que se estime en su integridad el suplico del escrito inicial de la demanda, condenando a los demandados apelados a estar y pasar por cada uno de los pronunciamientos solicitados, con expresa condena en costas a dichos demandados, tanto de la Primera Instancia como de la presente apelación, en caso de oposición'.

La respectiva representación procesal de los codemandados se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la actora firmó y reconoció su firma en el Acta de la Junta del Patronato, de fecha 14 de mayo de 2009 para el acuerdo unánime, y en la certificación, sin disidencia expresa; que la acción de exigencia de responsabilidad estaría prescrita al año; que la resolución recurrida está suficientemente motivada, y permite apreciar cuáles son los hechos probados, o no; que la actora no solicitó la práctica de prueba pericial, queriendo travestir su documental en pericial contradictoria; que la cuestión relativa al nombramiento de Perito ya fue resuelta mediante Sentencia de la Sala de Lo Contencioso-Administrativo, del TSJIB, a 13 de julio de 2012 ; que los criterios de rentabilidad, seguridad, liquidez y porcentaje relevante de beneficio concurrían en la sociedad COMOSA; y que el perito Sr. Hernan sólo utiliza los criterios de la ECO-805 como los más adecuados, en este caso; por todo lo cual interesan que se 'dicte Sentencia declarando la ausencia de legitimación activa de la actora, por haber asistido y votado a favor del acuerdo impugnado.

Y, subsidiariamente, que se rechace el recurso, declarando prescrita la acción de responsabilidad civil exigida a mi representado, al haber sido ejercitada extemporáneamente la acción.

Y subsidiariamente desestime el recurso declarando improcedente la acción de responsabilidad civil exigida a mi representado y confirme la Sentencia recurrida por ser la misma ajustada a Derecho por inexistencia de daño y perjuicio alguno causado a la Fundación por actos realizados por mi representado, que ha actuado con la debida diligencia en la inversión en COMOSA de una parte de los fondos sociales.

Con expresa condena en costas de la actora, por notoria temeridad y mala fe en todos los supuestos'; a la vez que impugnaban la sentencia dictada en la instancia.

Y la representación procesal de Dª. Julieta se opone a las impugnaciones de la sentencia, alegando que la actora es disidente y oponente a la adopción del acuerdo, y que en la reunión de 14 de mayo de 2009 no hubo votación respecto de la adquisición de las acciones de COMOSA; que la actora era contraria a la adquisición de un paquete de acciones de una entidad del sector inmobiliario, y favorable a que se contemplaran otras opciones de inversión, por lo que ostenta legitimación activa; que la prescripción invocada se formula por vez primera al impugnar la sentencia, por lo cual debe ser totalmente rechazada, y, consiguientemente, interesa que se 'dicte resolución desestimando en su integridad el recurso de apelación ahora impugnado, con expresa condena en costas a los demandados; reiterando nuestra solicitud de que se estime en su integridad el recurso de apelación interpuesto por mi representada Dª. Julieta contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2012 , con expresa condena en costas a los demandados'.

En esta alzada fue denegada la prueba 'pericial complementaria', propuesta por la parte apelante-demandante, mediante Auto de fecha 11 de enero de 2013 , a resolver definitivamente en la presente resolución.

SEGUNDO.-Una lectura detenida de la resolución impugnada permite deducir los hechos probados, las pretensiones deducidas y los argumentos relacionados con los fundamentos jurídicos y aquéllos de los que deriva el fallo, amén de que tal resolución está motivada, y pone de manifiesto la ratio decidendi con coherencia lógica, es razonable y coherente con aquéllas, y se razona la valoración de la prueba. Así pues, en modo alguno se han vulnerado los principios que recogen los arts. 208 , 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que excluye la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, a falta de causación de real y verdadera indefensión.

TERCERO.-Y, a modo de adelanto, conviene recordar que puede caracterizarse una Fundación como la personificación de un patrimonio establemente adscrito a un fin de carácter general.

Por lo general, la constitución o creación de una fundación puede llevarse a cabo tanto por personas físicas cuanto por personas jurídicas ya sea mediante acto inter vivoso mortis causa(en testamento). La voluntad del fundador (o fundadores) asume un extraordinario protagonismo, ya que la fundación no es en absoluto una 'estructura abierta' dependiente de la voluntad de los administradores a la sazón, sino sólo exclusivamente dependiente de los designios del fundador: Los Estatutos de la fundación han de ser interpretados y, en su caso, integrados conforme a la voluntad del fundador.

Hay un minimumexigible al pretendido fundador que, conforme a nuestro Derecho, debe observarse:

a) La fundación ha de servir fines de interés general para la colectividad, conforme requiere la Constitución, y debe estar presidida pro la idea del altruismo.

b) Pese a que los Estatutos fundacionales deben ser interpretados conforme a la voluntad del fundador; éste, por sí mismo, no tiene facultad alguna para decidir la suerte de la fundación una vez constituida. La pervivencia o extinción de la fundación dependerá en exclusiva de lo dispuesto en los Estatutos, y, a tal efecto, habrán de ser tenidos en cuenta con carácter general los criterios establecidos en el art. 39 del Código Civil in fine.

La fundación es un patrimonio adscrito a un fin y, por tanto, no nacerá al mundo del Derecho mientras que el fundador no la dote de los bienes necesarios para atender a los fines previstos. Por consiguiente, la dotación patrimonial es un requisito sine qua nonde la existencia y constitución de la fundación.

Los patronos son puros administradores de la fundación, debiendo actuar en la gestión y representación de la misma con estricta observancia de los dispuesto estatutariamente y teniendo en cuenta las reglas imperativas aplicables. Entre estas últimas, la administración de los patronos queda en todo caso sometida a la autorización previa o al control a posteriori por parte de los poderes públicos a través del Protectorado.

El desarrollo de las actividades propias de la fundación depende, naturalmente, de sus fines, estatutariamente establecidos y clasificados por el correspondiente Protectorado (culturales, asistenciales, benéficos, etc.). En general, las actividades fundacionales deben ser llevadas acabo sin detrimento de su dotación patrimonial, pues de otra forma el 'patrimonio adscrito' dejaría de ser tal por agotamiento súbito. Esto es, la fundación debe actuar en el tráfico jurídico conservando su patrimonio y aplicando a la consecución de los fines fundacionales única y exclusivamente las rentas o rendimientos de la dotación patrimonial (única o, en su caso, sucesiva), más otros posibles ingresos (donaciones, subvenciones, herencias) que no integren la dotación patrimonial propiamente dicha.

Según ello, uno de los ejes cardinales estriba en evitar la pérdida de valor económico de la dotación patrimonial para garantizar el futuro de la fundación y el duradero cumplimiento de los fines que le son propios. Por ello 'el patrimonio de la fundación podrá estar constituido por toda clase de bienes y derechos susceptibles de valoración económica' (art. 19.1 LF). Por consiguiente, es obvio que entre tales bienes se encuentran tanto los valores mobiliarios de cualquier tipo cuanto los bienes inmuebles sensu stricto(cfr: art. 21.3 LF, donde se habla precisamente de la posible enajenación o gravamen de los bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, valores mobiliarios...).

Cuestión bien diferente es que los patronos puedan actuar a su antojo en relación con la administración o disposición de los bienes que constituyen la dotación patrimonial de la fundación, pues normalmente cualesquiera actos de cierta entidad deben contar con la preceptiva autorización del Protectorado correspondiente, para garantizar el mantenimiento del valor económico de la dotación patrimonial.

El art. 25.1 de la Ley 30/1994 y, después, el art. 27.1 de la Ley 50/2002 establecen que deberá ser destinado a la realización de los fines fundacionales al menos, el 70% de las rentas o cualesquiera otros ingresos netos que, previa deducción de impuestos, obtenga la Fundación, debiéndose destinar el resto, deducidos los gastos de administración, a incrementar la dotación fundacional. Las aportaciones efectuadas en concepto de dotación patrimonial, bien en el momento de su constitución, bien en un momento posterior, no serán computables a los efectos de lo prevenido en este apartado.

Con carácter general, la admisibilidad del desempeño de actividades empresariales por parte de las fundaciones resulta hoy indiscutible, pese al tenor literal de los arts. 22 de la Ley 30/1994 y 24 de la Ley 50/2002 .

Y, además, procede transcribir preceptos de la Ley 50/2002, de Fundaciones, como el art. 2 : '1. Son fundaciones las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general.

2. Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, por sus Estatutos y, en todo caso, por la Ley'; el art. 11: '1. En los Estatutos de la fundación se hará constar:

a) La denominación de la entidad.

b) Los fines fundacionales.

c) El domicilio de la fundación y el ámbito territorial en que haya de desarrollar principalmente sus actividades.

d) Las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de los beneficiarios.

e) La composición del Patronato, las reblas para la designación y sustitución de sus miembros, las causas de su cese, sus atribuciones y la forma de deliberar y adoptar acuerdos.

f) Cualesquiera otras disposiciones y condiciones lícitas que el fundador o fundadores tengan a bien establecer.

2. Toda disposición de los Estatutos de la fundación o manifestación de la voluntad del fundador que sea contraria a la ley se tendrá por no puesta, salvo que afecte a la validez constitutiva de aquélla. En este último caso, no procederá la inscripción de la fundación en el correspondiente Registro de Fundaciones'; el art. 14: '1. En toda fundación deberá existir, con la denominación de Patronato, un órgano de gobierno y representación de la misma, que adoptará sus acuerdos por mayoría en los términos establecidos en los Estatutos.

2. Corresponde al Patronato cumplir los fines fundacionales y administrar con diligencialos bienes y derechos que integran el patrimonio de la fundación, manteniendo el rendimiento y utilidadde los mismos' ; art. 16: '1. Si los Estatutos no lo prohibieran, el Patronato podrá delegar sus facultades en uno o más de sus miembros. No son delegables la aprobación de las cuentas y del plan de actuación, la modificación de los Estatutos, la fusión y la liquidación de la fundación ni aquellos actos que requieran la autorización del Protectorado.

2. Los Estatutos podrán prever la existencia de otros órganos para el desempeño de las funciones que expresamente se les encomienden, con las excepciones previstas en el párrafo anterior.

3. El Patronato podrá otorgar y revocar poderes generales y especiales, salvo que los Estatutos dispongan lo contrario.

4. Las delegaciones, los apoderamientos generales y su revocación, así como la creación de otros órganos, deberán inscribirse en el Registro de Fundaciones'; art. 17: '1. Los patronos deberán desempeñar el cargo con la diligencia de un representante leal.

2. Los patronos responderán solidariamentefrente a la fundación de los daños y perjuicios que causen por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo. Quedarán exentos de responsabilidad quienes hayan votado en contra del acuerdo, y quienes prueban que, no habiendo intevenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

3. La acción de responsabilidad se entablarán, ante la autoridad judicial y en nombre de la fundación:

a) Por el propio órgano de gobierno de la fundación, previo acuerdo motivado del mismo, en cuya adopción no participará el patrono afectado.

b) Por el Protectorado, en los términos establecidos en el art. 35.2.

c) Por los patronos disidentes o ausentes, en los términos del apartado 2 de este artículo, así como por el fundador cuanto no fuere Patrono' ; art. 19: '1. El patrimonio de la fundación está formado por todos los bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica que integren la dotación, así como por aquellos que adquiera la fundación con posterioridad a su constitución , se afecten o no a la dotación.

2. La administración y disposición del patrimonio corresponderá al Patronato en la forma establecida en los Estatutos y con sujeción a lo dispuesto en la presente Ley'; y el art. 24: '1. Las fundaciones podrán desarrollar actividades económicas cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de las mismas, con sometimiento a las normas reguladoras de la defensa de la competencia.

Además, podrán intervenir en cualesquiera actividades económicas a través de su participación en sociedades, con arreglo a lo previsto en los siguientes apartados.

2. las fundaciones podrán participar en sociedades mercantiles en las que no se responda personalmente de las deudas sociales. Cuando esta participación sea mayoritaria deberán dar cuenta al Protectorado en cuanto dicha circunstancia se produzca.

3. Si la fundación recibiera por cualquier título, bien como parte de la dotación inicial, bien en un momento posterior, alguna participación en sociedades en las que deba responder personalmente de las deudas sociales, deberá enajenar dicha participación salvo que, en el plazo máximo de un año, se produzca la transformación de tales sociedades en otras en las que quede limitada la responsabilidad de la fundación'.

Por otra parte, no se está en un supuesto, ni es aplicable su regulación, de una entidad de Inversión Colectiva de la Ley 35/2003, en cualquiera de sus tipos (entre ellos, la de carácter no financiero), ni del Reglamento aprobado por Real Decreto 1309/2005, ni los modificados por las Leyes 2/2011 y 31/2011, y por los R.D. 362/2007, 1818/2009 y 749/2010.

CUARTO.-Al transcribir el art. 17 de la Ley 50/2012 , ya se ha reseñado que pueden entablar la acción de responsabilidad, solidaria de los patronos, los disidentes o ausentes, en solicitud de los daños y perjuicios que se causen por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia con la que los patronos deben desempeñar el cargo.

Y, en este caso, se discute si la actora es disidente y se opuso, o no, al acuerdo de inversión a adoptar. Pues bien, a 25 de marzo de 2009 la actora se opuso expresamente a la adquisición de las acciones -que se dirá-, al igual que se opuso en la reunión de 10 de junio, lo que no es contrario a que firmara su adopción (art. 6) como Presidenta (la firma no autoriza conformidad, sin más), o a que no pidiera la subsanación de la fecha, a la vista de la oposición, cuyas causas -en cambio- no constan detalladas; por lo que se entiende legitimada para el ejercicio de la acción. Véanse, Actas del Patronato, de 25 de marzo de 2009 (f. 82), borrador del Acta de la reunión celebrada el 7 de marzo de 2009 (f. 159, 160a 162), y del de 25 de marzo de 2009 (f. 165a 168), del de 14 de mayo de 2009 (f. 169 a 172 y 568-569), del de 10 de junio de 2009 (f. 570- 571, 172, 173a 175), y grabación de la reunión a 14 de mayo de 2009; y Acta del 22 de septiembre de 2009 (f. 18 a 191 de autos), y se contrastan con las manifestaciones de la testigo Sra. Sofía sobre su oposición a la aprobación de los acuerdos, al igual que de la actora.

QUINTO.-La responsabilidad exigible, en su caso, a los patronos, además de solidaria, es de tipo orgánico y 'ex lege', y prescribe a los cuatro años, contados desde que la actora tuvo conocimiento del daño o perjuicio, o desde la aprobación del acuerdo, estando presente. Y habiéndose adoptado éste a 14 de mayo de 2009, es evidente que a la fecha de interposición de la demanda (7 de noviembre de 2011), la acción ejercitada no había prescrito, en una correcta interpretación del art. 949 del Código de Comercio , y correlativos preceptos de la LSC.

SEXTO.-El nombramiento del Sr. Juan Pablo para realizar un análisis financiero de la inversión fue por parte del Colegio de Economistas, y realizó otro el Patrono, Tesorero de la Fundación, si bien se descarta -por no apreciada- que su designación oficial tuviese lugar por mero amiguismo o 'a la carta'; y tal cuestión ya fue resuelta por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJIB a 13 de julio de 2012, y no se aprecia que la tasación valorativa de las acciones a adquirir no fuese objetiva. Véanse Informe de 10 de junio de 2009 (f. 83) y Resolución de Autorización (f. 84), cartas de 20 de febrero de 2009 (f. 116, 128, 137 y 138), de 18 de marzo de 2009, 6 de marzo de 2009, 1 de abril de 2009 (f. 140), 27 de abril de 2009 (f. 141), 8 de abril de 2009 (f. 142-3), autorización (F. 148 A 150), y resumen del proceso de designación (f. 863 a 895 de autos).

SÉPTIMO.-No es posible, a falta de previa solicitud de pericial específica, transformar una prueba documentada en pericial, ni solicitar informes ampliatorios a raíz de otro informe de la contraparte, a modo de réplicas o dúplicas, máxime ante la posibilidad de practica de las testificales de los informantes, ni otros complementarios, y de la posibilidad de impugnarlos recíprocamente, ni contradictorios entre sí, sin perjuicio de su valoración por parte del Juzgador. Y menos aún, se debe permitir un contrainforme cuando, no interesada antes una pericial en la alegación sexta (propia) del recurso de apelación y otro-sí del escrito de oposición, se pretende el cálculo con IPC reales y no con flujos de caja nominales, a llevar a cabo por un profesional en la materia, y en segunda instancia.

En definitiva, el contrainforme ampliatorio fue acertadamente inadmitido por el Juzgador 'a quo' en el acto de la audiencia previa, en base al art. 337.1 de la LEC , como lo fue por Auto, de esta Sala, de fecha 11 de enero de 2013 .

OCTAVO.-El material probatorio desplegado no refleja que los demandados hayan realizado conducta desleal-como invoca la parte demandante- pues no han realizado operaciones por cuenta propia o personas vinculadas a ellos, ni inversiones en beneficio propio u operaciones ligadas a bienes de la fundación, por causa de utilizar el nombre de ésta; ni se deducen conflictos de intereses, directos o indirectos, entre la Fundación y los patronos demandados. Con todo, habrá que resolver sobre si con la inversión que se dirá causaron daños y perjuicios a la Fundación.

Pues bien, el acuerdo de compra del 19% del accionariado de 'Construcciones Modernas, SA' (COMOSA), si bien constituye una operación de cierto riesgo, no es desacertada en términos generales ni ha producido pérdidas; ni previamente el Patronato ni los miembros de la Comisión de Finanzas, de la 'Fundación Rubió Tudurí y Andrómaco', han realizado conductas desleales en la negociación, información y gestión de la operación inversora de unos fondos repatriados. En tal sentido, la Sala concuerda las conclusiones y las consideraciones que desgrana la Juzgadora 'a quo' en el considerando quinto de la resolución impugnada.

Por demás, tiene declarado esta Sala, en materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza, regulada en el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar senténciale Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconvincente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos y otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1.987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC .

Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con tal doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte'.

Asimismo, es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por los apelantes respecto a sus declaraciones a la pericial y testifical, se limitan a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente o parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba recogida en el primer motivo, subdividido en siete apartados, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Con respecto a las concretas pruebas, que se dicen valoradas erróneamente, por lo que respecta a la valoración de la prueba testifical, los preceptos de la LEC facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas e la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, pues insistimos, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto a los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servían para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo, principios los precedentes que han sido mantenidos por el legislador en la nueva regulación procesal en el Art. 376 LEC 2000 .

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoralidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

Otro tanto cabe decir respecto a la valoración de la prueba pericial, existiendo una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 de octubre 1998 y 11 de abril de 1998 , 7 de marzo de 1998 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero de 1990 y 25 noviembre 1991 ).

Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello sólo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13 de octubre de 1996 y 13 de julio de 1999 ).

Fundamentado el recurso en una errónea valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador, se estima oportuno dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por la apelante respecto de las pruebas practicadas se limita a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoralidad de los razonamientos.

Cierto es que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse, como ha sido apuntado, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

En el caso, este Tribunal nota a faltar una pericial judicial, más objetiva, respecto de los posibles daños y perjuicios, y del lucro cesante; y además recuerda a las partes el art. 7, párrafo último de los Estatutos, por el cual: 'Las finalidades de la Fundación se desarrollarán de manera principal en la Isla de Menorca', el art. 9: 'El Patrimonio de la Fundación puede estar constituido por toda clase de bienes. El Patrimonio inicial de la Fundación está integrado por las aportaciones del fundador y podrá verse incrementado, tanto por los rendimientos que aquel -o los bienes que lo sustituyan- produzca, como por los donativos, aportaciones o entregas de bienes de cualquier clase que puedan realizarse por terceras personas. Los bienes y rentas de la Fundación se entenderán afectos y adscritos, de manera directa e inmediata, a la realización del objeto fundacional'; los arts. 12 , 13 y 14 : ' Art 12.- La Fundación podrá disponer en bolsa de los valores que sean de su propiedad y se coticen en ella, sin necesidad de autorización del Protectorado previsto en el Reglamento de 21 de julio de 1972 , siempre que la venta se haga al precio de cotización que deberá reflejar en la memoria anual la justificación de la venta y el destino del precio.

Art. 13.- Cuando la Fundación se proponga realizar la venta de otros bienes, integrantes de su patrimonio, tales como valores no cotizados en bolsa, maquinaria, mobiliario, objetos de interés científico, etc., se ajustará a las siguientes reglas:

1.- El acuerdo del Patronato deberá ser motivado y se adoptará, en su caso, por mayoría de los dos tercios de los miembros del Patronato, previa valoración razonada y detallada de los bienes de que se trate.

2.- Se remitirán al Protectorado copias del acuerdo y de la valoración para que este se pronuncie sobre la justificación de la venta y pueda disponer la eventual comprobación de valores.

3.- Transcurridos tres meses desde la fecha de presentación de los documentos, se entenderá que el Protectorado no se opone a la venta.

Art. 14.- La enajenación o gravamen de bienes inmuebles que pueda llegar a poseer la Fundación, requerirá autorización previa del Protectorado en la forma reglamentariamente establecida', y art. 25: 'La competencia del Patronato se extiende a todo lo que concierne al gobierno, administración y representación de la Fundación, sin excepción alguna; a la interpretación de pospresentes Estatutos y a la resolución de todas las incidencias legales y circunstancias que ocurrieren.

Con carácter puramente enunciativo y no limitativo, serán atribuciones y facultades del Patronato:

a) Ostentar la suprema representación de la Fundación en toda clase de relaciones, actos y contratos ante el Estado, Provincia, Municipio, Autoridades, Centros y Dependencias de la Administración, Juzgados, Tribunales, Magistraturas, Corporaciones , Sociedades, personas jurídicas y particulares de todas clases, ejercitando todos los derechos, acciones y excepciones y siguiendo por todos sus trámites, instancias, incidencias y recursos, cuantos procedimientos, expedientes, reclamaciones y juicios competan o interesen a la Fundación, otorgando, al efecto, los poderes que estime necesarios.

b) Aceptar las adquisiciones de bienes o de derechos para la Fundación.

c) Efectuar toda clase de actos y contratos de adquisición, posesión, administración, enajenación y gravamen sobre bienes muebles e inmuebles, incluso los relativos a constitución, modificación y cancelación total o parcial de hipotecas; redención y liberación de derechos reales y demás actos de riguroso dominio, sin perjuicio de la obligación de mantener la intangibilidad de los bienes donados a la Fundación por los Fundadores'.

Analizando las dos cuestiones de fondo, tras una valoración conjunta del material probatorio desplegado, este Tribunal estima, a modo de adelanto, que en la operación de referencia se han aplicado los principios de empresa en funcionamiento, de prudencia valorativa, de uniformidad, y de importancia relativa en términos cuantitativos; y en el casoque el valor global de la empresa dependerá de los dos valores siguientes:

a) Del valor sustancial o, lo que es lo mismo, del valor de los bienes y derechos que integran el activo de la empresa, así como del de las obligaciones que haya contraído.

b) Del valor inmaterial (good will, fondo de comercio, etc.) determinado por la capacidad de la empresa para producir beneficios o superbeneficios.

Lógicamente, no puede asignarse igual valor global a dos empresas con una capacidad diferente para generar beneficios, aun cuando los valores reales que integren sus balances (valores sustanciales) sean similares. Por ello el valor inmaterial debe corregir el valor sustancial de la empresa aumentando o disminuyendo éste, según que la capacidad de obtención de beneficios sea superior o inferior a la normal. Solamente en el caso de que dicha capacidad coincida con la normal, el valor sustancial coincidirá con el valor total de la empresa.

Y, el valor teórico vendrá representado por el valor neto de la empresa, es decir, por su pasivo no exigible o, lo que es lo mismo, por la diferencia entre su activo real y su pasivo exigible. Dado que por principio se cumple la ecuación:

Activo = Pasivo = Pasivo no exigible + Pasivo exigible

Se deduce claramente que:

Pasivo no exigible = Activo - Pasivo exigible

De acuerdo con ello, el valor teórico de la empresa puede determinarse por dos métodos, idénticos en sus resultados, pero diferentes en su proceso. Éstos son:

1. Método directo, que establece:

Valor teórico = Pasivo no exigible

2. Método indirecto, según el cual:

Valor teórico = Activo real - Pasivo exigible

Bastará, por tanto, determinar el pasivo no exigible, o bien, el activo real y el pasivo exigible para obtener el valor teórico de la empresa.

Por otra parte, se entiende por valor intrínseco o material el valor actual, real y material de la empresa.

Se trata, por tanto, de un valor real, que deberá incluir todas las plusvalías no reflejadas en el balance. Además, es un valor material, es decir, no incluye el good will o fondo de comercio.

De acuerdo con ello, el valor intrínseco se determina de la forma siguiente:

Valor teórico

+ Reservas ocultas o plusvalías

- Contrarreservas o minusvalías

Valor intrínseco o material

Y, el valor inmaterial de la empresa ('good will') corrige el sustancial incrementándolo o disminuyéndolo, a efectos de determinar el valor global de la misma, de acuerdo con su aptitud para obtener beneficios superiores o inferiores a los normales.

En el proceso de determinación de este valor, se han venido utilizando dos tipos de métodos: los directos, que determinan el good willde forma inmediata e indirectamente el valor global de la empresa, añadiendo este importe al valor sustancial de la misma; y los indirectos, que comienzan determinando el valor global de la empresa, para obtener por diferencia el good will.

Las fórmulas empíricas parten de una cifra de beneficio que multiplican por un número que suele variar entre 1 y 5 a efectos de obtener el good will.

Las fórmulas matemáticas, capitalizan el beneficio o el superbeneficio, según los casos.

Los principales problemas a resolver en este método son:

- Determinación del beneficio o superbeneficio.

- Determinación de su duración.

- Determinación de la tasa de capitalización.

Por lo que respecta al beneficio hay que advertir que es necesario prever las posibilidades de obtenerlo en el futuro y la cuantía del mismo.

Conviene tener en cuenta que en la valoración de una empresa, el beneficio pasado debe servir exclusivamente como una orientación para determinar la tendencia o permitir la comparación con otras empresas, pero, en ningún caso debe ser la cifra que se capitalice.

En cuanto a la duración hay que admitir que el good willno es perpetuo, sino que va perdiendo valor con el transcurso del tiempo. Su conservación requiere grandes cuidados, y es preciso amortizarlo. De acuerdo con la Unión Europea de Expertos Contables, se pueden dar como datos orientativos los siguientes:

'La duración de la renta del good willpuede ser estimada en tres años aproximadamente, cuando el superbeneficio depende, sobre todo, de factores subjetivos, y en cinco u ocho años cuando está principalmente condicionado por factores objetivos'.

Pues bien, en este caso se prevé, como arrendadora de inmuebles, que COMOSA realizaría una gestión continuada de futuro, la inexistencia de incertidumbres importantes o dudas significativas sobre su capacidad; se desconoce si hay deterioros del valor de sus activos; se estiman los flujos de efectivo futuros y los valores en uso de los inmuebles; y habida cuenta de las normas de valoración según Resolución de 1 de marzo de 2013, del Ministerio de Economía y Competitividad, no son desacertados los criterios de valoración de la ECO-805-2003, utilizados convenientemente por Don. Hernan Puntas, sobre el que ofrece recomendaciones al Patronato, ante una operación no habitual y compleja; criterios de la ECO-805, compatibles con los del valor del activo neto real (valor contable de los fondos propios, corregido por las plusvalías o minusvalías que pudieran ponerse de manifiesto en los bienes, derechos y obligaciones de la Sociedad a la fecha de referencia), valor de capitalización de resultados (suma de los resultados futuros esperados de la Sociedad durante un período determinado, descontados en el momento de la evaluación), y valor actual de flujos monetarios netos (suma del valor actual de todos los flujos de tesorería esperados de la Sociedad; todo ello descontado en el momento de la evaluación).

Recuérdese que la decisión de compra de las acciones se daba en situación de importancia estratégica en el mercado inmobiliario y durante un ambiente de riesgos y probabilidades, en los que influye la confianza, las ganancias esperables y los caminos críticos, así como las diferentes medidas de la rentabilidad, los períodos medios de maduración económica, y financiera; y en el casose desconocen los ratios analíticos de la estructura de la empresa COMOSA; las partes no aportan estudios sobre equivalencia de capitales, ni de inflación y rentabilidad real, ni extractos de índices de rentabilidad real, ni informes sobre la introducción de riesgos en la selección de la inversión, el mercado y de la demanda, ni de los resultados que, respecto de la mencionada inversión, éstos influirían sobre la decisión inversora. Por tanto, es gratuito argumentar que el precio de adquisición del 19% de las acciones de COMOSA era superior al de mercado.

NOVENO.-Por otra parte, atendido que COMOSA no es promotora ni constructora, sino gestora de inmuebles, mayormente en arrendamiento de inmuebles ya construidos, y amén de las consideraciones anteriormente expuestas, resulta razonable la utilización de algunos criterios de la Orden ECO-805-2003, entre ellos el principio de anticipación (art. 3.1-a), de finalidad (art. 3.1-b), de mayor o mejor uso (art. 3.1-c), y de prudencia, dejando excluidos los elementos especulativos, pero de inmuebles ligados a actividad económica (explotación), con flujos de caja con mercado de alquileres, a la vez de tener en cuenta su rendimiento posible y su vida útil. Cierto es que en la decisión inversora asimismo deben tenerse en consideración el coeficiente de liquidez, la diversificación del riesgo, la coyuntura del sector inmobiliario en la fecha de adquisición de las acciones, el valor sustancial y el de comparación, y final, de la empresa en funcionamiento, las rentabilidades posibles de otros productos o de otras empresas de distinta naturaleza y/o de diversificar el riesgo con productos de renta fija y de renta variable, a 18 de junio de 2009, los flujos netos de tesorería de la explotación, el valor sustancial y el de capitalización (en tal sentido, el informe elaborado por el Sr. Donato -f. 192 a 206, y Anexos hasta f. 236 de autos); pero también lo es que los activos son edificios terminados, salvo tres solares, en explotación mediante alquileres, que el mercado financiero es volátil, que la decisión inversora es siempre compleja, al igual que escoger entre varias alternativas, que es relevante el tiempo y la duración que se anudan a sus vencimientos (escalonados, si fuere posible), que los riesgos y carteras, además de diversificados deben minimizarse y ofrecer garantías suficientes en el régimen de reembolso, y que el mercado a que se acudió es regional y concentrado; por todo lo cual son razonables las recomendaciones de Don. Juan Pablo (f. 208 a 220, y 305 a 317 de autos) y Seguí Puntas (f. 87 a 127, 221 a 135 y 573 a 578 de autos) al excluir la contratación de productos especulativos, escalonar vencimientos, recomendar la inversión inmobiliaria, aunque con flexibilidad como que 'una alternativa d'inversió a la purament financera és la immobiliària que permet anar obtenint rendes y aprofitar-se de les pujades a llarg termini dels preus dels immobles, però no serveix qualsevol inversió immobiliària. Descartades les inversions directes en immobles, pels costos de gestió i la concentració de risc que aquestes suposen, es tractaria de buscar alguna societat immobiliària a la que exigiria algunes característiques com per exemple:

- Experiencia acreditada en aquest sector.

- Conèixer bé el mercat immobiliari a on inverteixen.

- Invertir en actius immobiliaris urbans en renda (habitatges, locals comercials, garatges); en cap cas en sòl o promocions immobiliàries.

- Ampla portfolio d'immobles i diversificació de clients.

- Costos fixes baixos.

- Traslladar un percentatge elevat dels beneficios als seus accionistas.

Tal vegada alguna de les societats que hi ha actualment per Menorca els interessa acollir un soci estable y és el moment d'afegir-s'hi'; siendo que COMOSA ofrece renta estable, y presumiblemente creciente con el tiempo, que influyeron en la decisión del Comité de Finanzas a la hora de invertir los fondos de origen, cuyos miembros rectores actuaron lealmente y con debida diligencia, sin que se les pueda imputar objetivamente la producción de daños y perjuicios, ni por lucro cesante, como pretende la parte demandante.

Por demás -y ello resulta relevante- no debe olvidarse que se decidió diversificar los riesgos de tres inversiones (no sólo en el ámbito inmobiliario) como fueron en renta fija, en renta variable y en las acciones (19%) de COMOSA, habiendo considerado y comparado las respectivas rentabilidades y riesgos, los ingresos esperables, y promediados para compararlas, incluso los riesgos de tipos y los riesgos de precio; por lo que, diversificando las carteras, de los fondos repatriados, se controla mejor el riesgo y se intenta la seguridad de las inversiones y de las rentabilidades mínimas.

DÉCIMO.-En el presente supuesto concurren circunstancias excepcionales y personales, que han suscitado serias dudas de hecho que, junto a las dificultades y condiciones anexionadas a la decisión de escoger la inversión ante distintas alternativas (inmobiliaria, financieras, renta fija, renta variable) y/o porcentajes, que autorizan la NO imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en una estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, en materia de costas.

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Bosch Humbert, en representación de Dª. Julieta , contra la Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Maó , en los autos de Juicio Ordinario nº 717/2011, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que no procede hacer condena a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) No cabe hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.