Sentencia Civil Nº 421/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 59/2013 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000998

Recurso de Apelación 59/2013 BL

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1373/2011

APELANTE:D./Dña. Pilar

PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO FERNANDEZ MUGICA

APELADO:D./Dña. Miguel

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 59/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

DÑA . LUCÍA LEGIDO GIL

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario 1373/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 59/2013, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante Dña. Pilar , representada por el Procurador D. Juan Antonio Fernández Múgica; y, de otra, como demandado y hoy apelado D. Miguel , representado por el Procurador D. Miguel Ángel Heredero Suero; sobre división de cosa común.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. LUCÍA LEGIDO GIL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, en fecha doce de noviembre de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Desestimando la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Fernández Múgica, en nombre y representación de Doña Pilar contra D. Miguel , le absuelvo de sus pretensiones imponiendo a la demandante las costas causadas.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante , previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día quince de octubre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución.

Segundo.- Ejercitó en estos autos Dª. Pilar acción de división de cosa común frente a quien fue su esposo, D. Miguel , con quien contrajo matrimonio en fecha 19 de septiembre de 1977 y de quien se divorció en fecha 13 de mayo de 2011; y ello en relación con sendos inmuebles (vivienda y plaza de garaje en el Conjunto Residencial DIRECCION000 de Arturo Soria, concretamente fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 7 de Madrid) adquiridos en fecha 11 de julio de 1989 en virtud de escritura en la que concurrieron ambos esposos y en la que se reseñaba que compraban 'para su sociedad conyugal' y ello pese a que, consta fehacientemente acreditado, los mismos venían rigiéndose por el régimen económico de separación de bienes desde fecha 14 de noviembre de 1977, poco tiempo después de contraer matrimonio, en virtud de capitulaciones matrimoniales. En sustento de la pretensión ejercitada se adjuntaba también a la demanda nota simple informativa del Registro de la Propiedad correspondiente a tales inmuebles, donde constan efectivamente ambos litigantes como titulares del 100% en pleno dominio por título de compraventa. Resta indicar que en la demanda se predicaba de dichos inmuebles un valor, sin soporte probatorio alguno, de 600.000 euros 'según estudio comparativo de mercado'.

En primera instancia acogió finalmente la Sentencia la tesis que, al tiempo de contestar a la demanda, sostuvo el demandado, hoy apelado, a saber, que dichos inmuebles se adquirieron exclusivamente con su dinero privativo procedente de la venta de una vivienda igualmente privativa, por él adquirida antes de contraer matrimonio, sita en la CALLE000 nº NUM002 de Madrid, conforme una operativa bancaria de financiación que en la Sentencia se tuvo luego por acreditada, quedando así desvirtuada la presunción de legitimación recogida en el art. 38 de la Ley Hipotecaria , en el que se amparaba la pretensión de la actora.

Tercero.- En el recurso de apelación denuncia en primer lugar la recurrente error en la calificación de la acción entablada, considerando que el Juzgador de instancia ha mutado la esencia de la actio communi dividundoejercitada, desplazando impropiamente el debate a determinar si los inmuebles objeto del litigio fueron adquiridos, ya vigente el matrimonio, por ambos esposos o exclusivamente por el marido.

Son hechos reconocidos, efectivamente, que la compraventa objeto de autos acaece constante el matrimonio y vigente el régimen económico de separación de bienes convenido por los esposos en fecha 14 de noviembre de 1977, al poco tiempo de contraer matrimonio. Según se hizo constar en la escritura de capitulaciones matrimoniales, acorde a la regulación legal en la materia ( art. 1437 CC ), correspondería desde entonces a cada uno de los cónyuges, separadamente, la propiedad, disfrute y administración de sus bienes respectivos, ya sean los que al cónyuge de que se trate pertenezcan en la actualidad, como consecuencia de la disolución de la sociedad de gananciales, como los que adquiera en lo futuro por cualquier título oneroso o lucrativo.

Desde tan básicas consideraciones, presuponiendo también, como es obvio, que la acción de división de la cosa común solo compete a quienes ostenten la condición de copropietarios o comuneros ( arts. 400 y siguientes del CC , insertos en la regulación de la comunidad de bienes del título III del libro II del Código Civil), es claro que ni se ha obviado por el Juzgado a quo de forma incongruente la esencia de la acción ejercitada ni se ha desviado el debate de forma impropia a lo que denomina la recurrente 'acción declarativa de mejor derecho' al hilo del necesario estudio del origen privativo o común de la adquisición litigiosa. Y es que para el ejercicio de una acción de división de cosa común se erige como presupuesto ineludible de legitimación activa la condición de copropietario del solicitante. Ciertamente no se cursó en la contestación a la demanda de forma explícita tal excepción de falta de legitimación activa, pero sí se centró el objeto de debate en los autos en tal concreto particular. En cualquier caso, es doctrina jurisprudencial reiterada, contenida, entre otras, en SSTS de 6 de mayo de 1997 , 24 de enero de 1998 , 30 de julio de 1999 , 3 de julio de 2000 , 4 de julio de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 16 de mayo de 2003 , 20 de octubre de 2003 y 20 de julio de 2004 , que tal excepción, siempre preliminar al fondo del asunto, puede y debe ser apreciada de oficio aunque como tal no la hayan planteado las partes en el periodo expositivo y ello por cuanto 'los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas aun no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello' ( STS de 15 de octubre de 2002 ).

Este primer motivo de apelación, por lo expuesto, no puede prosperar.

Cuarto.- En el segundo, con invocación de error en la valoración de la prueba, insiste la recurrente en sobreponer la apariencia de su condición de copropietaria dimanante de la escritura pública de compraventa de los inmuebles litigiosos y ulterior inscripción registral frente a la actividad probatoria desplegada en la instancia por el demandado sobre el origen privativo de los fondos empleados en la adquisición.

Ya pudiera indicarse, con carácter previo, que la acreditación ofrecida por la apelante de su derecho de propiedad, en la invocación que hace del principio de legitimación registral, es deficiente, toda vez que se limitó a aportar a los autos nota simple informativa del Registro, de tal suerte que, conforme dispone el art. 332.5 del Reglamento Hipotecario , en consonancia con el art. 222.5 LH , la misma 'tiene valor puramente informativo y no da fe del contenido de los asientos'. Es evidente además que, en las relaciones internas entre ambos cónyuges, no puede soslayarse que la inscripción registral (100% del pleno dominio por título de compraventa) dimana de error evidente consignado en la escritura pública de compraventa, en la que, como antes se dijo, se refirió que la adquisición era 'para su sociedad conyugal' cuando años antes habían otorgado los esposos escritura pública de capitulaciones matrimoniales para pasar a regirse por el régimen de separación de bienes. Tan evidente error es sin duda bastante para instar la oportuna rectificación del Registro al amparo de lo dispuesto en el art. 40 de la Ley Hipotecaria .

En cualquier caso, ninguna objeción merece el excurso que se incluye en este segundo motivo del recurso sobre los principios hipotecarios, máxime cuando efectivamente se asume que el principio de legitimación registral recogido en el art. 38 LH al que alude la Sentencia recurrida (también en el art. 97 y en el art. 1.3º de igual cuerpo legal) opera a modo de presunción iuris tantum, esto es, admite prueba en contrario. Y tal prueba en contrario es precisamente lo que ha desplegado en estos autos el demandado según se justificará en el fundamento de derecho siguiente.

Alude la recurrente, por último, en la argumentación de este motivo al tenor literal del apartado 2º de dicho art. 38 LH , en cuanto exige, y ello no habría sido atendido por el demandado, que toda acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada vaya precedida o acompañada de demanda de nulidad o de cancelación de la inscripción. Ahora bien, tal es un requisito que la jurisprudencia, fundamentalmente al hilo de las tercerías de dominio, ha venido interpretando de forma restrictiva, circunscribiendo su ámbito de aplicación a los supuestos en que, efectivamente, se ejercite una acción contradictoria de dominio, sin que sea preciso en los demás casos, y es jurisprudencia que consideramos de aplicación al presente supuesto ( SSTS 8 de febrero de 1991 y 2 de julio de 1994 , entre otras), una acción autónoma o concurrente instando la declaración del repetido título inscrito. Téngase en cuenta que reconoce la propia apelante en su recurso que una eventual pretensión reconvencional a estos fines le habría generado indefensión.

Quinto.- En los motivos tercero y cuarto del recurso (en este último con cita de los artículos 1281 y 1282 CC ), combate la recurrente la valoración probatoria contenida en la Sentencia de instancia en relación con la acreditación del origen privativo de los pagos efectuados para la adquisición de los inmuebles litigiosos. A estos efectos, conforme al relato de hechos probados que a continuación se extracta, habrán de respetarse en esta alzada, por ajustados y conformes a derecho, los argumentos del Juez a quo.

Así, ha quedado probado en los autos, además de los datos ciertos relativos a la fecha del matrimonio y de las capitulaciones matrimoniales subsiguientes, que:

1º.- El mismo día en que se otorgaron dichas capitulaciones matrimoniales, 14 de noviembre de 1977, y a continuación de las mismas, la Cooperativa de Viviendas 'Virgen de la Esperanza de Canillas' adjudicó al esposo, como socio cooperativista y ya por tanto con carácter privativo, la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 , haciéndose constar como precio de la transmisión la cantidad total de 582.360 pesetas, del cual el importe de 469.804 pesetas se decía ya abonado por el adjudicatario con carácter previo, y el restante, 112.556 pesetas, lo retendría aquél para pago de la hipoteca que gravaba la vivienda, en la cual se subrogaba. No se ha cuestionado en los autos el carácter privativo de este inmueble.

2º.- El precio de la venta de los inmuebles cuya división ahora se insta, adquiridos, como se dijo, en fecha 11 de julio de 1989, se cifró en 21.000.000 pesetas, de las cuales 7.500.000 pesetas las retendría la parte compradora para hacer frente a la hipoteca vigente con el Banco Hipotecario de España, en la que aquélla quedó subrogada, y los restantes 13.500.000 pesetas se confesaron por la vendedora tener recibidos con carácter previo.

3º.- La venta de la vivienda privativa del esposo de la CALLE000 NUM002 no tiene lugar efectivamente hasta fecha 6 de agosto del año siguiente, 1990 (documentos nº 6 y 7 de la contestación a la demanda). El precio de la transmisión ascendió a 17.800.000 pesetas.

4º.- El Banco de Comercio concedió al demandado cuenta de crédito (crédito puente), que luego canceló aquél el 10 de julio de 1992 por pago de 8.999.698 pesetas (folio 175 bis). De la efectiva constancia de todos los apuntes aludidos por el demandado puede tenerse por cierta la operativa del crédito puente suscrito, con lo que pierde trascendencia el hecho de haber sido vendida la vivienda privativa del esposo con posterioridad a la fecha de adquisición de los inmuebles litigiosos.

5º.- Existe también constancia fehaciente del préstamo concertado por el demandado con su entidad empleadora BBVA en fecha 1 de abril de 1991, efectivamente posterior a la venta, en su modalidad 'préstamo especial vivienda' para adquisición de vivienda habitual por importe de 8 millones de pesetas, que fue luego cancelado a fecha 1 de diciembre de 2000. Son pagos que, nuevamente, solo se pueden imputar al demandado, no a la actora.

6º.- Del documento nº 8 de la contestación a la demanda efectivamente resulta que fue el demandado por sí mismo, quien atendió la carga hipotecaria que gravaba la vivienda adquirida con el Banco Hipotecario, según compromiso adquirido al tiempo de la venta con los vendedores. Ello tuvo lugar en fecha 12 de enero de 1991. Tal pago provino de la cuenta personal del demandado. Invoca la actora en este apartado que la mitad de dicho importe pendiente fue sufragado por ella y ello en virtud de apunte contable en la cuenta del esposo donde consta un ingreso de 4.000.000 pesetas en días inmediatamente anteriores. Tal solo dato, sin justificación adicional por la actora de la efectiva procedencia de tales fondos, no es relevante en aras a sostener la conclusión del Juzgado, que efectivamente el precio de venta de los inmuebles fue satisfecho por el esposo.

Sexto.- Por último la demandada, en el quinto motivo de su recurso, introduce en apelación una controversia no suscitada en primera instancia cual es la posible adquisición del dominio por su parte por usucapión, al amparo de lo prevenido en el art. 35 LH .

Es de sobra sabido que el recurso de apelación no puede entrar a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la instancia ('pendente apellatione nihil innovetur'). Ello es consecuencia de los principios de rogación y de contradicción que rigen el proceso civil, sin que quepa modificar los términos de la demanda ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia. La alteración del objeto del proceso, integrado por la causa paetendi y el petitum, generaría de hecho incongruencia 'extra petita'. Tal prohibición se justifica porque, a pesar de tener el tribunal de segunda instancia pleno conocimiento de la litis, no realiza ni un nuevo juicio, ni está autorizado a resolver cuestiones diferentes o distintas de las planteadas en primera instancia pues con ello se estaría provocando una situación de indefensión a la parte que, ante unos argumentos nuevos, distintos y desconocidos, que no se realizan en el momento procesal oportuno cual es la fase alegatoria del proceso, se encontraría impedida para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuasen las citadas alegaciones.

Por lo expuesto, también este motivo de apelación decae.

Séptimo.- Visto que la Sentencia de instancia ha de ser confirmada en su integridad, las costas de esta apelación se imponen a la parte apelante ( art. 398.1 y 394 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Pilar , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2012 en los autos de referencia, que se CONFIRMA EN SU INTEGRIDAD. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

Publicación. Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.