Sentencia CIVIL Nº 421/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 426/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 426 de 2019 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario número 1746 de 2017

SENTENCIA NÚM. 421 de 2020

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrada:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don JULIAN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ

En la Ciudad de Castelló, a dos de julio de dos mil veinte.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Juez de Refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1746 de 2017.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Caixabank, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. M.ª. Concepción Motilva Casado y defendido/a por el/a

1

Letrado/a D/ª. Evaristo Santiago Manero Madrona, y como apelados, Doña Adriana y Don Celestino, representado/as por el/a Procurador/a D/ª. Javier Fraile Mena y defendido/as por el/a Letrado/a D/ª. Nahikari Larrea Izaguirre.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. Fraile Mena y, en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad de la cláusula 'CUARTA.-GASTOS', de la Escritura Pública otorgada por los litigantes en fecha 28 de enero de 2008, ante el notario del Colegio de Valencia, con número 121 de su protocolo.

2.- Condeno a CAIXABANK, S.A. a pasar por esta declaración y eliminar y no aplicar en el futuro dicha cláusula, así como a abonar a la parte demandante la cantidad de 302,08 eurospagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998 , d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Caixabank, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia por la que se estime el recurso de apelación y, por consiguiente, se revoque la Sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castelló, en los pronunciamientos que han sido objeto de impuganción.

2

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que desestime el recurso de Caixabank, S.A. y, en consecuencia, confirme la sentencia de instancia teniendo en cuenta la adaptación de esta parte al criterio del Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de enero de 2019 respecto al reparto de los gastos, y condene a las costas de la apelación a la recurrente, todo ello a los efectos legales oportunos.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 29 de abril de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 4 de junio de 2020 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22 de junio de 2020, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se ha iniciado con la demanda presentada por Dª. Adriana y por D. Celestino frente a CaixaBank SA, en ejercicio de la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, pidiendo el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por la demandada por la aplicación de la referida cláusula por importe de 1.358,73 € y el pago de las costas de la instancia.

La entidad demandada se ha personado en el procedimiento, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado su desestimación.

La Sentencia de instancia ha estimado la demanda, ha declarado la nulidad por abusiva de ambas cláusulas, y ha condenado a la demandada a restituir al actor la cantidad de 302,08 € por la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos importe que incluye 169,49 € de notaría y 132,59 € de Registro de la Propiedad, más

3

intereses en ambos casos desde la fecha en que se efectuó cada uno de los pagos, intereses que desde la fecha de la Sentencia de instancia se incrementaran en dos puntos y hasta su completa satisfacción. Y ha impuesto a la parte demandada el pago de las costas de la instancia.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación de CaixaBank SA. Se refiere en el primero de los motivos a que la única beneficiaria de los servicios originadores de los gastos y tributos es la parte prestataria porque con carácter previo a haber otorgado la escritura de compraventa y de subrogación en el préstamo hipotecario ya contaba la entidad bancaria con la formalización de la operación financiera en instrumento público y con la hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad.

En el segundo de los motivos considera que se ha vulnerado la normativa relativa a la imputación de gastos en préstamos hipotecarios y a la validez de la cláusula cuarta de imposición de gastos.

Finalmente y en relación a las costas de la instancia afirma que no se encuentra justificada su imposición a esa parte por haber tenido lugar una estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-Subrogación en el préstamo otorgado al promotor.

En el primero de los motivos del recurso se alega que al haberse otorgado ya una primera escritura ante notario inscrita en el Registro de la propiedad, es la parte actora la única obligada a asumir los gastos derivados de la subrogación en el préstamo, argumento y pretensión que no van a prosperar.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha equiparado a efectos de la declaración de nulidad por abusiva los supuestos de préstamo hipotecario o los de escritura de subrogación en el préstamo del promotor. Podemos citar en esta cuestión, aun cuando la cláusula examinada sea la que establece el límite a la variabilidad de los intereses, la Sentencia núm. 486 de 12 de septiembre de 2018, cuando se refiere a que ' Que se trate de una subrogación en el préstamo concedido al promotor, y de una simultánea novación del mismo, no excluye la obligación de la entidad predisponente de

4

facilitar al contratante una información, sobre todo en la fase previa a la celebración del negocio jurídico, que sea suficiente para que el cliente tenga adecuado conocimiento de esa importante limitación a la variación a la baja del tipo de interés y de su trascendencia en la economía del contrato.'

Cuando esa información no ha sido suministrada y procede declarar la nulidad por abusiva en este caso de la cláusula de gastos, el hecho de que se trate de una subrogación de un préstamo hipotecario no impide que pueda acordarse la devolución del importe abonado por la aplicación de la referida cláusula, porque los gastos que se reclaman y cuya devolución se ha acordado no son los que en su caso pudo haber pagado la entidad promotora cuando suscribió el préstamo hipotecario sino los posteriores que también se han generado en el momento de la subrogación y que han sido pagados por el nuevo adquirente de la vivienda al subrogarse en el préstamo, quien frente al banco actúa como un nuevo prestatario habiendo quedado obligado por la cláusula declarada nula a abonar la totalidad de gastos e impuestos que se han generado con motivo de esa subrogación en el préstamo hipotecario.

Se rechaza por tanto el primero de los motivos del recurso de apelación.

TERCERO.-Validez de la cláusula de gastos.

En la cláusula cuarta de la escritura de compraventa con subrogación y modificación del préstamo hipotecario que las partes otorgaron en fecha 28 de enero de 2008 se establece que ' Todos los gastos e impuestos que se originen por este otorgamiento serán satisfechos por la parte compradora'.

Se trata por tanto de una cláusula en la que se han impuesto la totalidad de gastos y tributos a la parte prestataria, siendo el criterio de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, que hemos expuesto en ocasiones anteriores en cláusulas como la que aquí nos ocupa, pudiendo citar nuestras Sentencias núm. 143/2.018, de fecha 23 de abril de 2.018, núm. 337/2.018, de fecha 12 de septiembre de

2.018 y núm. 485/2.018, de fecha 18 de diciembre de 2.018, entre otras muchas, el de que es nula por abusiva una cláusula en la que de forma indiscriminada se atribuyen la totalidad de gastos e impuestos a la parte prestataria.

5

Así hemos mantenido en las anteriores resoluciones que ' con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al profesional o empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que' El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.

Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.

La conocida STS de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/2015- ECLI:ES:TS:2015:5618 ) analizó las consecuencias de una cláusula similar en el ámbito de una acción colectiva planteada por una asociación de consumidores.

La citada STS llama la atención sobre la generalidad y extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, llegando a suplir y en ocasiones a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda, en este sentido, el contenido de los arts. 89.3, 89.3.3º letras a) y c), 89.3.4ª y 89.3.5º, que declaran abusivas las cláusulas que impongan al consumidor gastos que correspondan al empresario, tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, o gastos de tramitación que correspondan al empresario.

Y con base en dicho carácter general e indiscriminado declara la abusividad de la cláusula.

6

La misma Sala Civil del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias sobre la cuestión el día 15 de marzo de 2018 (Números 147 y 148; Roj: STS 848/2018 - ECLI:ES:TS:2018:848 y Roj: STS 849/2018 - ECLI:ES:TS:2018:849 ).

Ambas resoluciones citan precedentes de declaración de abusividad de cláusulas de imposición al consumidor de gastos generados por la constitución de hipoteca, de los impuestos derivados de la transmisión o, general, de toda clase de gastos e impuestos derivados o relacionados con la operación ( SSTS núm. 550/2000, de 1 de junio , núm. 842/2011, de 25 de noviembre y la ya citada núm. 705 de 23 de diciembre de 2015 ).

Partiendo de que la falta de negociación individualizada da lugar al carácter abusivo de la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación y sobre esta base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), concluye que han de ser los tribunales quienes concreten cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. Precisa, en relación con los impuestos, que' a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1 , 2 y 12 LJCA , en relación con el art. 37 LEC , es a la jurisdicción contencioso-administrativa'y precisa que el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9.1 LOPJ , pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa ( sentencias 707/2006, de 29 de junio ; 1150/2007, de 7 de noviembre ; 343/2011, de 25 de mayo y 328/2016, de 18 de mayo ).

En cuanto a las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula general de imposición de gastos, no consideramos que deban consistir en, una vez expulsada del contrato la cláusula abusiva, revertir completamente la situación creada por la misma y resolver que habrá de ser el profesional quien deba pechar con la

7

totalidad de gastos e impuestos que pretendía imponer al consumidor. En este caso, una vez que el contrato queda sin la cláusula cuestionada, la consecuencia ha de ser que el tribunal verifique en cada caso, atendiendo a las circunstancias y a la disciplina legal aplicable, qué impuestos y gastos de los que la demandante reclama han de ir a cargo de cada una de las partes y, en su caso, en qué proporción.

Así lo hemos mantenido en nuestro Auto núm.178, de 23 de junio, ya citado, como también en las Sentencias de fechas 19 de abril , 12 de septiembre y 18 de diciembre de 2018 . Y este es el criterio de las dos citadas SSTS de 15 de marzo de 2018 que, refiriéndose en concreto al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, dicen:

'Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad.'.

Este criterio ha sido también el expuesto en las Sentencias del Tribunal Supremo núms. 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, donde se ha reiterado que una cláusula de imposición de todos los gastos y tributos a la parte prestataria es nula por abusiva al causar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, sin ninguna justificación legal y sin tener otra causa diferente a la situación de predominio de la entidad prestamista sobre el consumidor necesitado de financiación para la adquisición de su vivienda.

En el caso que nos ocupa aplicando estas consideraciones entendemos que ha sido acertado declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos.

Por otra parte el criterio que hemos seguido también en resoluciones anteriores es el de que en los gastos de notario el interesado en la constitución de la hipoteca y por tanto en la prestación de estos servicios han sido las dos partes y por tanto estos gastos deben ser abonados por mitades, mientras que en relación a los gastos de registro de la propiedad quien es el interesado en la inscripción de la hipoteca es la prestamista, por lo que es esa parte la obligada a su pago.

8

Esta ha sido también la conclusión alcanzada en las Sentencias antes citadas del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, de las que en cuanto ahora interesa procede recordar el contenido del fundamento de derecho séptimo de la Sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero, cuando establece respecto de los gastos notarialesque ' 11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de

'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad

9

inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

En el mismo fundamento de derecho séptimo de esa resolución se establece en relación a los gastos de registro de la propiedadque 'el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

En el caso enjuiciado aplicando estas consideraciones procede desestimar el motivo y mantener las cantidades objeto de condena ya que respecto de los gastos de notaria se reclamaba la cantidad de 776,40 €, y de este importe únicamente se ha concedido el de 169,49 €, excluyendo no sólo la parte correspondiente a los gastos de notaria referidos a la compraventa sino también los de la ampliación del préstamo, por lo que el importe concedido es incluso inferior a la mitad de los devengados.

10

CUARTO.-Costas de la instancia.

En cuanto a las costas de la instancia se alega que no procede su imposición por ser parcial la estimación de la demanda, lo que debemos estimar teniendo en cuenta la pretensión económica de la demanda.

En anteriores resoluciones hemos admitido la posibilidad de que una estimación técnicamente parcial de la demanda pueda equipararse, en orden al pronunciamiento sobre costas regulado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a un triunfo total de aquélla. Así lo hemos dicho, entre otras, en las Sentencias de esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón núm. 82 de 14 de febrero de 2007, núm. 220 de 10 de mayo de 2007, núm. 444 de 2 de octubre de 2008,

núm. 482 de 22 de octubre de 2008, núm. 483 de 23 de octubre de 2008, núm. 496 de 30

de octubre 2008, núm. 186 de 29 mayo 2009, núm. 238 de 30 junio 2009, núm. 369 de 29

noviembre 201 ónúm. 33 de 25 enero 2013.

En Junta no jurisdiccional de Magistrados de esta Audiencia celebrada el día

25 de enero de 2008 se acordó que podía entenderse que concurre tal estimación sustancial cuando la minoración judicial respecto de la pretensión dineraria no excediera del 15%.

Este no es el caso en que nos encontramos. La pretensión económica de la demanda ascendía a un total de 1.358,73 € y la cantidad concedida en la Sentencia de instancia asciende a 302,08 €, lo que supone que se haya concedido un 22,23 % del total reclamado.

En estas circunstancias no procede imponer las costas de la instancia a la parte demandada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que se estima el motivo del recurso.

QUINTO.- Costas de la alzada.

Tampoco efectuamos expresa imposición de las costas de la alzada, al estimar

11

en parte el recurso de apelación y a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caixabank, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez de Refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castelló en fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1746 de 2017,revocamos la resolución recurrida en los siguientes extremos:

- La estimación de la demanda es parcial.

- Se deja sin efecto la imposición de costas de la instancia.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Tampoco se realiza expresa imposición de costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo

12

477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

13