Sentencia Civil Nº 422/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 198/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 198/12.

Autos núm. 114/10

Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de octubre de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 114/10, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por MARFER, PEDRO MARTINEZ, S.L, representado por la Procuradora dona Montserrat Espinilla y dirigido por la Letrada dona Francisca Martínez Velasco, contra DON Isidoro y DON Octavio , representados por el Procurador don Juan Manuel Beautell López y dirigidos por el Letrado don Carlos Lugo Hernández, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez dona María de la Paloma Álvarez Ambrosio dictó sentencia el veinticuatro de mayo de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Marfer, Pedro Martínez SL, absolviendo a Isidoro y Octavio de todos los pedimentos formulados de contrario, con imposición de costas a la demandante».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día veinte de junio de dos mil doce, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que tuvo lugar la reunión del Tribunal al efecto, que se continuó en sesiones posteriores hasta finalizar en la del cinco de septiembre pasado.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia demorado por las razones senaladas y por tener que atender el Tribunal a otros senalamientos pendientes en el mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda en la que la entidad actora reclamaba a los demandados una determinada cantidad por sus responsabilidad como administradores de la sociedad que había contraída una deuda por la misma cantidad dicha entidad, ya que la sociedad había desaparecido, no se habían presentado las cuentas correspondientes al ejercicio de 2008 y 2009, y carecía de 'bienes, activo y patrimonio', siendo 'prácticamente inexistente'. Por ello y en resumen (i) actuaron con un 'clara falta de diligencia en la administración...realizando pedidos en cuantía considerable...'; (ii) no han ofrecido a la parte actora ninguna fórmula de pago de la deuda, haciendo desaparecer prácticamente la sociedad; (iii) no han liquidado la sociedad y ni siquiera la han disuelto y (iv) no han presentado concurso de deudores.

2. La mencionada sentencia entiende, sin embargo y sobre la base de que se ejercita la acción individual de responsabilidad prevista en el art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas -LSA -, que no se ha acreditado ninguna acción culposa imputable a los demandados de la que se derive el dano, pues no se ha acreditado la desaparición de hecho de la sociedad, ya que solo se ha probado que había cesado en su actividad desde hacía dos anos por falta de liquidez y debido a la situación generalizada de crisis, sin que el cese temporal de actividades pueda considerarse como un acto culposo de los administradores, que se haya acreditado que estos 'realizaran actos para despatrimonializar a la empresa, para distraer fondos de la misma o eludir el pago de las obligaciones...'.

3. La entidad actora ha recurrido dicha resolución insistiendo en la responsabilidad de los demandados, pues la propia sentencia apelada reconoce que los demandados no presentaron las cuentas de la sociedad a partir del ejercicio de 2008 y que había cesado en la actividad desde hacía dos anos por falta de liquidez; por ello entiende que concurren los presupuestos de la acción ejercitada, en concreto, la existencia de dos actos ilícitos (la falta de presentación de las cuentas por un lado, y no haber instado la correspondiente disolución o concurso por la falta de actividad, por otro); la existencia de un dano efectivo y evaluable económicamente (la deuda reclamada por la demandante y reconocida en otros procedimientos judiciales) y la existencia de un nexo causal entre la referida conducta y el dano producido.

4. Los demandados se han opuesto al recurso presentando, limitándose a reproducir una parte de los fundamentos de la sentencia apelada para justificar a tal oposición.

SEGUNDO.- 1. Es cierto que en la demanda se cita como único precepto que fundamenta la pretensión los arts. 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas -LSA -, a los que se remite el art. 89 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada -LSRL -, de manera que parece ejercitarse, en efecto, la acción individual de responsabilidad. Lo que ocurre es que también se viene a alegar la desaparición de facto de la empresa, y su falta de patrimonio o insolvencia, sin que se haya promovido su disolución y liquidación, lo que, por otro lado, puede integrar la responsabilidad legal de los administradores por deudas sociales contemplada en el art. 105.5 de la LSRL .

Ciertamente, la responsabilidad de los administradores de las sociedades deriva de dos tipos de acciones: en primer lugar, las acciones indemnizatorias o resarcitorias revistas en el art. 133.1 LSA , al que se remite el art. 69 LSRL (en la actualidad art. 236 de la Ley de Sociedades de Capital -Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 1 de julio-), concretadas en la acción social e individual de responsabilidad; y, en segundo lugar, las acciones de responsabilidad por las obligaciones o deudas sociales fundada en el art. 262.5 LSA y en los arts. 105.5 de la LSRL (actualmente, art. 367 de la citada Ley de Sociedades de Capital ) por no haber promovido la disolución de la sociedad existiendo causa para ello. Las primeras se presentan como una especialidad de la responsabilidad civil contemplada de forma más general en el art. 1902 CC ; las segundas, en cambio, se consideran como tendentes a la imposición a los administradores de una pena civil, o más bien de una responsabilidad objetiva.

Por lo demás una y otros tipo de acciones responden a finalidades distintas, como senala la STS de 23 de junio de 2011 , pues la primera procura el resarcimiento por dano derivado de la actuación desplegada o la pasividad observada en el desempeno de sus cargos en determinados supuestos de lesión directa o indirecta de los legítimos intereses de la sociedad, de los accionistas, de los acreedores y de terceros, y la segunda persigue potenciar el puntual cumplimiento de determinados deberes dirigidos a tutelar el orden público económico, garantizando la regular presencia de la sociedad en el mercado y el normal desenvolvimiento de su actividad económica, evitando la intervención en él de sociedades incursas en determinadas causas de disolución.

2. Esa distinción obliga, en el resultado de su ejercicio procesal, a la necesaria congruencia entre la pretensión formulado y el contenido de la sentencia a dictada, si bien la jurisprudencia ha matizado, por un lado, que aunque rija el principio iura novit curia para suplir omisiones de la demanda en la mera cita del precepto aplicable a la responsabilidad exigida, no es posible condenar al administrador indistintamente si los hechos de la demanda no son enunciativos de los presupuestos de la norma ( SSTS 20-7 - 01 y 7-6-02 ); y por otro y por tanto, que aun cuando en los fundamentos de derecho de la demanda se cite solamente el art. 135 LSA , cabe condenar al administrador con base en el art. 262.5 si los hechos de la demanda son constitutivos de los presupuestos contemplados en este último precepto ( STS 7-6-02 ). Cabe por consiguiente la doble vía siempre que los hechos de la demanda lo permitan ( STS 6-6-02 ) pero con respeto siempre de la obligada e inexcusable congruencia con los hechos (causa petendi) alegados.

Asimismo la jurisprudencia, incluso la más reciente ( STS de 4-10-11 ) ha senalado que esa duplicidad, sin embargo, no es óbice a que un mismo hecho constitutivo de una infracción de la Ley societaria pueda servir de presupuesto a las dos acciones en una especie de concurso ideal, si bien existe una importante diferencia entre los requisitos de las dos acciones, dado que la del art. 135 LSA exige culpa, dano y relación de causalidad, rigiendo un criterio de imputación de responsabilidad de índole subjetivo, en tanto la acción del art. 262.5 LSA no requiere relación de causalidad ni reproche de culpabilidad ( SS. 19 de septiembre de 2.007 ; 30 de abril , 14 de marzo y 14 de mayo de 2.008 ), constituyendo una responsabilidad 'ex lege', impregnada de una importante objetivación

3. En este caso, no deja de advertirse en la demanda una cierta mezcla de los posibles hechos identificadores de la acción ejercitada, porque si bien lo que se dice ejercitar en ella es la acción individual de responsabilidad, lo que precisamente se imputa a los demandados es no haber procedido a la liquidación de la sociedad, ni siquiera a su disolución, cuando es el incumplimiento de esta obligación legal (promover la disolución, y consiguiente liquidación, de la sociedad cuando concurra causa para ello) lo que da lugar, justamente y de concurrir el resto de los requisitos exigidos, a la responsabilidad del art. 105.4 de la LRSL y no a prevista en el art. 89 de esta Ley y 135 de la LSA , es decir, a la acción individual de responsabilidad.

Lo que ocurre es que se alude en la demanda a la disolución pero sin calificar su causa en alguna de las previstas en el art. 104 de la LSRL , y solo se hace referencia en ella, de forma genérica, a que 'la empresa ha desparecido', a que la sociedad no cuenta 'con bienes, ni activo, ni patrimonio', de manera que se hace estas alusiones genéricas para, imputando el incumplimiento de la obligación de promover la liquidación a los administradores (sin la expresión de la causa concreta de disolución), inferir de ese incumplimiento la culpa necesaria que habría generado en adecuada relación causal el dano, concretado en la deuda impagada.

4. En función de lo anterior hay que concluir que la acción ejercitada es la individual de responsabilidad, y no la prevista en el art. 105.5 de la LRSL que, en todo caso, reclama que la deuda sea anterior a la causa de disolución, pues dicha responsabilidad se exige precisamente por la actuación negligente de los administradores en el manejo de la sociedad, lo que habría producido el dano a la entidad actora.

TERCERO.- 1. Partiendo de las anteriores consideraciones, entiende la Sala que el recurso debe estimarse por sus propios fundamentos; en efecto, la inactividad social está acreditada como la propia sentencia apelada reconoce y, además, por falta de liquidez; por lo demás, tampoco se han presentado las cuentas correspondientes a los ejercicios posteriores a 2007 y si bien 'la falta de depósito de cuesta por sí sola no puede integrar una acción culposa de la que se derive el dano denunciado', como senala la sentencia apelada -lo que es claro pues no es una conducta omisiva idónea para generar por sí misma ese resultado-, se trata de hecho que representa un indicio claro de la falta de actividad y de la paralización de la sociedad que, estas sí y puesto en relación con falta de respuesta de los administradores para hacer frente a la situación, puede representar una conducta negligente determinante del dano

2. Y esto es lo ocurrido en el presente caso en el que se ha producido y consta acreditado la falta de actividad y la paralización de la sociedad, en un momento, además, que por proximidad con la generación de la deuda (en el ano 2007 cuando ya en el ano 2008 se abandonó la actividad, dejándose de presentar las cuentas correspondientes al mismo), permiten presumir que existía ya la previsibilidad, sino la certeza, de que en esas circunstancias no se podría hacer frente a la deuda como así ocurrió.

Naturalmente, esa falta de actividad y la paralización de la empresa, con el cierre de facto de la misma, es lo que cabe presumir de las actuaciones teniendo en cuenta además la falta de depósito de las cuentas, sin que los demandados haya propuesto ninguna prueba idónea para desvirtuar esa paralización; en realidad, tampoco sus alegaciones han ido encaminadas a hacer una refutación efectiva de los hechos alegados, pues en la contestación a la demanda, al margen del planteamiento de una declinatoria carente de justificación, solo contiene unos escuetos argumentos genéricos al igual que en el escrito de oposición al recurso.

3. Esta conclusión por lo demás no queda desvirtuada por las razones senaladas en la sentencia apelada, que además toma en cuenta declaraciones sobre hechos favorables efectuadas por el demandado en la prueba de interrogatorio de parte, haciendo una valoración no ajustada del todo a lo dispuesto en el art. 316 de la LEC , pues esos hechos no cuanta con más respaldo probatorio, cuando además los propios demandado deberían de tener a sus disposición la prueba idónea que pusiera de manifiesto el pleno funcionamiento de la sociedad, que tampoco puede afirmarse por el hecho de que cesare uno de los administradores con el cambio del domicilio.

Sobre esta base no cabe duda de la procedencia de la acción individual de responsabilidad. En efecto, se ha concluido en la jurisprudencia en la procedencia de esta acción individual de responsabilidad de los administradores exige los presupuestos de la concurrencia de dano efectivo, que aquí ha quedado demostrado (impago de las deudas contraídas), actuación negligente del administrador, también constatada, pues se produjo el cese de la actividad que constituía el objeto social de la empresa, sin haber cancelado el crédito pendiente, a lo que se anuda que, ante la situación constatada de insolvencia, no haberse producido, ni a la disolución y liquidación de la sociedad, conforme imponen las normas reguladoras de la sociedad, pues los administradores no pueden limitarse a dejar la sociedad inactiva sin más.

CUARTO.- 1. Procede, por tanto, la estimación del recurso formulada para revocar la sentencia apelada y estimar, a su vez, la demanda interpuesta.

2. En cuantos a costas, no cabe imposición especial de las originadas con el recurso por su estimación ( art. 398.2 de la LEC ), mientras que las de primera instancia deben imponerse a los demandados que han visto íntegramente desestimadas sus pretensiones por disponerlo así el art. 394 de la LEC .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. Estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada que se deja sin efecto.

2. Estimar la demanda interpuesta por la entidad MARFER PEDRO MARTÍNEZ, S. L., y condenar a los demandados, DON Isidoro y DON Octavio , a que abonen a dicha entidad la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTAS CURENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (77.345,62 €), más el interés legal correspondiente desde la interpelación judicial, imponiendo las costas de primera instancia a la mencionada demandada y con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

3. No hacer imposición especial sobre las costas originadas con el recurso.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, este solo si se formula aquel ( Disposición Final decimosexta 2a, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenida

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.