Sentencia Civil Nº 424/2003, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 509/2001 de 27 de Junio de 2003

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:424/2003
Número de Recurso:509/2001
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00424/2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 509 /2001

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID , a veintisiete de junio de dos mil tres .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de MENOR CUANTIA 70 /1999 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 509 /2001 , en los que aparece como parte apelante D. Lorenzo y Dª Guadalupe , representados por el procurador D. FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ, y asistidos por el Letrado D. LUIS ALFONSO SOLAR LLOPIS , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID, representado por el procurador D. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS y asistido por el Letrado D. JUAN PIÑEIRA DE CAMPOS, y FINANZAS MONTESQUINZA, S.L. representado por el procurador D. JUAN MARIA IDARRETA GABILONDO, y asistido por el Letrado D. ALVARO VICTOR ECHEVARRIA PEREZ, sobre ilegalidad de obras, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

FUNDAMENTO DE HECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara que las obras realizadas por los codemandados propietarios en las dos buhardillas del edificio de la Comunidad de Propietarios actora han supuesto elevación de los muros perimetrales de cerramiento, de los muros de medianería y de patio y de la cubierta del edificio y, por ello, son ilegales, por contrariar los artículos 7, 11 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal y el artículo 396 del Código civil, y no estar amparadas por la autorización concedida por la Comunidad de Propietarios en junta celebrada el 17 de marzo de 1999, ni por actos tácitos reveladores del consentimiento de la Comunidad, ni por el derecho de vuelo inscrito a favor de los propietarios de dichas buhardillas, condenando a los últimos a la demolición de las obras declaradas ilegales a fin de dejar los muros de las buhardillas y cubierta del edificio a la altura anterior al inicio de las obras; igualmente declara que no se ha acreditado que los daños del edificio sean consecuencia de la actividad constructiva de los codemandados y absuelve a éstos últimos de la pretensión indemnizatoria ejercitada acumuladamente por la Comunidad de Propietarios actora.

Los codemandados, propietarios de las buhardillas, interponen recurso de apelación contra la sentencia de instancia impugnando la declaración de ilegalidad de las obras y la condena de demolición. La actora interpone recurso de apelación contra la misma sentencia impugnando la absolución de los codemandados de la pretensión indemnizatoria por daños causados en el edificio.

En la segunda instancia se ha aportado sentencia firme dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 10 de los de Madrid en el procedimiento ordinario 63/00, cuya valoración se hará en la presente resolución.

SEGUNDO.- Del informe pericial judicial emitido, y sin perjuicio de la valoración conjunta de toda la prueba practicada, conviene destacar las manifestaciones siguientes: Existe elevación de los muros de la última planta, para hacer habitable el bajo cubierta, dándole el uso de viviendas, no respetando el estado original del edificio y no siendo encargada tal reforma por la Comunidad de Propietarios, porque solo era refuerzo de estructura del muro testero y durante la obra se plantea la reparación de la cubierta, solo eso, y es cuando compran los demandados la parte de la finca que ocupa el bajo cubierta iniciando no la reparación, sino la adecuación del bajo cubierta para zona habitable, elevando para tal fin los muros perimetrales, con el objeto de que la zona abuhardillada tenga la altura suficiente que permita ser habitada y la licencia de obra se denegó por la Gerencia Municipal de Urbanismo el 6 de abril de 2000 porque no cumplía la normativa vigente aplicable, estando paralizadas y precintadas las obras en la actualidad. La zona afectada por estas obras comprende la totalidad de la cubierta y todos los muros perimetrales de cerramiento de la finca, a medianerías y patio, así como el forjado de techo de la última planta. Se ha efectuado un forjado de hormigón sobre la estructura de madera del edificio, reforzada en algunas zonas con viguetas metálicas, dicho forjado sirve de piso a las zonas de buhardillas y en el mismo se comprueba la existencia de instalaciones de tuberías para saneamiento y la conexión de las mismas a bajantes existentes o nuevas. El coste de demolición de la cubierta actual y muros de medianerías y patios, del forjado, instalaciones y tabiquería realizada bajo cubierta y demolición de cualquier elemento nuevo asciende a 6.200.000 pesetas y la reposición de la cubierta, con técnicas actuales y materiales técnicamente equivalentes a los que había y las buhardillas con divisiones de tabiquería y puertas de paso de calidad media, etc, asciende a 10.850.000 pesetas. La ejecución del forjado de hormigón realizado en el bajo cubierta, puede ser equiparable al peso existente anteriormente a la obra, por el acopio de enseres, pero la utilización del bajo cubierta como zonas vivideras implica añadir el sobrepeso de, solados, uso, etc, a la estructura de la finca. No puede precisar el grado de afectación de la estructura de la finca porque no tiene información el perito del estado actual de dicha estructura. Las obras ejecutadas por la Comunidad y encargadas a Juansovial S.A., entre 1996 y 1999, vinieron obligadas por los daños causados en la finca por: la desaparición de los pilares en las plantas 1ª y 3ª de la casa; obras hechas por los distintos propietarios en el muro testero del edificio y otros elementos comunes; pudrición de la madera y demás elementos estructurales del edificio; filtración de humedades en la planta de cubierta y resto de la casa; y no es causa de los daños que obligaron a la reparación: el destino de la planta ático para desván y acopio de objetos abandonados. La cubierta no precisaba su demolición y sustitución por otra nueva, solo su reparación y en la copia del final de la obra de consolidación realizada en la finca se recogen las obras a realizar en la cubierta y que no son para nada su demolición y elevación. El reforzamiento y reparación de la estructura de las plantas era absolutamente necesaria, como ya se hizo. No ha podido ver el perito los elementos usados en la construcción de la planta ático, al no poder acceder a las buhardillas, y por ello desconoce el peso existente anteriormente. La nueva estructura del ático, no reproduce ni la forma ni el volumen de la cubierta existente antes de la obra, el edificio está catalogado parcialmente y tiene protección normativa del Conjunto Histórico de la Villa de Madrid y mejore la nueva construcción o no la anterior estructura no se puede hacer. La ejecución de las obras previstas en el bajo cubierta y la utilización del bajo cubierta como zonas vivideras, implica añadir el sobrepeso de, peso propio, solados, instalaciones, tabiquería, sobrecarga de uso, etc, a la estructura de la finca que antes no tenía y para conocer el grado que puede afectar a la estructura de la finca sería necesario conocer el estado actual de la misma, información que no tiene el perito. No se compara el volumen y altura de la buhardilla actual del número NUM000 de la calle con el aspecto exterior de las buhardillas y áticos de los edificios colindantes y especialmente con el edificio NUM001 , porque entiende que solo hay que ver lo permitido o no permitido en el número NUM000 . No da las medidas exactas del murete de apoyo de la cubierta de la planta ático antes y después de las obras porque están precintadas y no pudo verlas. Puede ser la altura del murete de apoyo de la cubierta la misma antes que después de las obras, lo que no ha podido comprobar, pero la colocación del faldón de la cubierta no es igual ya que en su origen ésta arrancaba de la base del muro y no de la parte superior del mismo y a pesar de ello según los documentos obtenidos al consultar el expediente en el juzgado y cuyas fotocopias se adjuntan se puede deducir de los mismos una elevación del muro en su coronación en la fachada y una elevación mayor en el resto, y gracias a estos aumentos de altura se ha podido hacer habitable algo que no lo era. Las canalizaciones de las fotos 9 a 12 del documento 26 de la demanda se encuentran totalmente acabadas y presentan un estado normal y un acabado correcto.

Concedido permiso al perito, al retirar temporalmente los precintos la Gerencia Municipal de Urbanismo, para entrar en las buhardillas, se amplió el informe pericial, y el perito manifiesta que se comprobó, tras realizar una roza, la altura del muro antiguo, y visitando uno de los edificios colindantes de la calle Orfila, donde terminaba el tejado de la finca antes de la realización de las obras, y ratifica que la altura actual nada tiene que ver con la altura que tenía en su estado original y que están recogidas en las fotografías existentes en el acta notarial levantada a instancia de la Presidenta -vendedora de la buhardilla grande- y que las alturas originales de los muros perimetrales de la cubierta, son las que se recogen en las fotografías que se acompañan y que también aparecen en la documentación del procedimiento. En el acto de ratificación del informe y a solicitud de aclaración por la parte actora, (¿es posible concretar la altura inicial tanto la perimetral como la de la estructura superior?), el perito contesta "que la perimetral en la fachada unos 40 cms, aproximadamente, y la del faldón de la cubierta antigua entre 1,70 y 2 metros"; a instancia de los codemandados don Lorenzo y doña Guadalupe , (respecto de la cuestión segunda, párrafo segundo, ¿el forjado a que se refiere este es nuevo o antiguo?, y respecto a la necesidad de su demolición en la cuestión tercera ¿es necesaria la demolición para su reposición?), el perito manifiesta que no sería necesaria la reposición del forjado porque no existía dicho forjado originariamente.

El acto de ratificación se suspende para que el perito amplíe su informe, al protestar aquéllos codemandados porque no se contestó en el escrito de ampliación de pericia en los términos aprobados por el auto que admitió la prueba. Se efectúa nueva ampliación en el sentido siguiente: "El estado de las buhardillas, antes de las actuaciones en las cubiertas, era de semi- ruina y abandono; el certificado final de obra del inmueble total hace referencia a la sustitución de tejas de cubierta y de elementos sustentantes en mal estado y cree el perito que el arquitecto que firma el fin de obra solo asume las obras reflejadas en su proyecto, no encontrándose el estado actual de la cubierta en el mismo. Es lógico pensar que el mal estado de la cubierta y las buhardillas haya influido en el deterioro de las zonas colindantes. El mal estado de la cubierta ha hecho necesaria la sustitución de la misma pero lo realizado no es una sustitución de elementos constructivos por otros, manteniendo la misma forma y las mismas alturas, interiores, existentes antes de la obra. Se han realizado obras en la finca sobre estructura de la misma, muro testero y bajantes, pero respecto de la cubierta no aparece en la hoja de encargo realizada al arquitecto don Cornelio y como técnico éste no asume mas que las obras reflejadas en su proyecto; en los documentos con base a los que se le pregunta sobre si el sistema constructivo empleado en la sustitución de la cubierta y sus elementos de sustentación, han aligerado el peso de la misma, que transmite a los muros y forjados de la finca, manifiesta que en ninguno de ellos aparece dato alguno que permita contestar a esa pregunta. Que la demolición de tabiques de separación de todas las buhardillas aligera peso sobre la estructura pero a ello ha de añadirse el peso al utilizarlas como zona vivideras, solados, usos, etc, y el peso de los tabiques no tiene gran importancia en relación con el peso total del resto de los elementos que soporta la estructura del edificio. La desaparición de elementos estructurales originales en la finca (pilares de la estructura) y cambios en otros (galerías muro testero cerradas con materiales de construcción), cuyo peso no estaba contemplado que soportaran, han influido en los daños del edificio".

En el acto de ratificación de la ampliación el perito, a solicitud de aclaraciones de las partes, manifiesta que si bien en su ampliación, páginas 2 y 3, consta la realización de un forjado en realidad es una solera de hormigón y que se atiene a lo manifestado en su contestación a la pregunta sobre si la realización de la elevación de alturas puede afectar o influir en el deterioro del techo de la cuarta planta, cuando ello no quedó contestado con anterioridad, ya que la respuesta anterior se refería a la influencia de la falta de conservación total de la cubierta y de las antiguas buhardillas en el deterioro general de la última planta del edificio y techos de la planta cuarta del mismo, es decir, antes de las obras en las buhardillas.

TERCERO.- De la valoración conjunta de la prueba practicada se deduce que con ocasión de las obras de consolidación y reparación del edificio de la Comunidad actora, con una antigüedad que data de 1882, aproximadamente, ejecutadas por la mercantil Juansovial S.L., entre 1996 y 1999, bajo proyecto visado del arquitecto don Cornelio y bajo su dirección facultativa, amparadas solo en parte por la licencia administrativa solicitada por la Comunidad y concedida el 5 de mayo de 1998, pues las obras inicialmente proyectadas para refuerzo de estructura de patio testero finalmente comprendieron no solo la reparación y consolidación del citado patio -muro testero- al que responde la licencia concedida e inicial proyecto, sino del patio central, la fachada, sus estructuras y forjados, y la reparación-sustitución de la cubierta del edificio (sustitución de tejas de cubierta y de elementos sustentantes en mal estado/folios 1013 y siguientes), bajo la cual se encontraban unas buhardillas semi-ruinosas y en estado de abandono destinadas a trasteros, los codemandados adquirieron de sus respectivos dueños las citadas buhardillas (de la misma Presidenta de la Comunidad, doña Carina , la buhardilla grande, por don Lorenzo y doña Guadalupe , que residen en un pueblo de Ciudad Real, en fecha 5 de agosto de 1998, el primero DIRECCION001 de la constructora Juansovial S.L.; y de don Gabino , nudo propietario, y doña Aglae Castañón Albo, usufructuaria, la buhardilla pequeña, por Finanzas Monte Esquinza S.L., sociedad cuyo DIRECCION002 es don Benjamín , en fecha 25 de marzo de 1999, después de haber convenido compromiso de compraventa el 26 de enero de 1999 supeditado a la autorización de la Comunidad de Propietarios para rehabilitar la misma), adquisición efectuada con el fin de hacerlas habitables aprovechando, precisamente, la reparación-sustitución de la cubierta, y solicitaron de la Comunidad de Propietarios permiso para su rehabilitación, el cual les fue concedido en junta de condueños de 17 de marzo de 1999, en el sentido siguiente: "Don Lorenzo y don Benjamín , solicitan de la Comunidad permiso para la rehabilitación y acondicionamiento de las buhardillas de su propiedad. Los asistentes acceden por unanimidad, siempre que dichas obras se realicen con las licencias oportunas y dentro de la normativa vigente"; en la misma junta de 17 de marzo de 1999 se acordó realizar un reparto más proporcional de los gastos comunes y el aumento del coeficiente de participación en gastos comunes de dichas buhardillas (folio 113 y siguientes) y una compensación económica de 10.000.000 de pesetas a favor de la Comunidad que no tuvo reflejo en el acta pero sí en las posteriores; la autorización así concedida fue objeto de debate en la junta de 26 de mayo de 1999, estando presente la propiedad del piso cuarto izquierdo que manifiesta no haber asistido a las anteriores reuniones y no constar en las comunicaciones de las actas dichos asuntos, y de posterior anulación por parte de la misma junta en reunión de 29 de junio de 1999; posteriormente se formularon denuncias por la Comunidad de Propietarios y se incoaron expedientes administrativos que llegaron a paralizar las obras en bajo cubierta. Igualmente está acreditado que los muros de sustentación de la cubierta del edificio se elevaron y que las buhardillas, antes semi-ruinosas, inhabitables por su escasa altura y deterioro y destinadas a trasteros, pasaron a tener, por efecto de la elevación, la altura suficiente para ser habitables, aumentando su volumen y aptas para el cambio de uso y destino. Las obras fueron paralizadas por decreto de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 12 de julio de 1999 y como quiera que no estaba realizada toda cubierta del edificio entró el agua de lluvia y se produjeron humedades en la planta cuarta del edificio. La solicitud de licencia administrativa formulada por don Lorenzo en fecha 23 de junio de 1999 para la rehabilitación de las dos buhardillas como viviendas y superficie de 241,98 meros cuadrados, tras diversos requerimientos de proyecto técnico y documentación y denuncia de la Comunidad de Propietarios a través de su Presidenta y vendedora de la buhardilla grande, fue denegada el 29 de marzo de 2000 por el Ayuntamiento por no cumplir la normativa vigente que le es de aplicación según informe de 8 de marzo de 2000, en el que se dice que la obra realizada supone una ampliación de la cubierta y que la finca tiene consumida con creces la superficie edificada que le corresponde en aplicación de la norma zonal correspondiente y posteriormente se dicta orden de demolición de las obras de cubierta figurando como parte denunciada la constructora Juansovial S.L. La denegación fue recurrida en vía contencioso-administrativa por don Lorenzo y ha recaído sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 10 de los de Madrid en fecha 20 de noviembre de 2001 por la que se estima en parte el citado recurso, se declara la nulidad de la resolución denegatoria y se ordena a los servicios de la Gerencia Municipal que procedan a la concesión de la licencia solicitada, determinando para ello los metros de superficie destinados a trastero y los que son susceptibles de uso residencial, razonando en la fundamentación jurídica que es posible legalizar el espacio bajo cubierta existente, después de las actuaciones realizadas, debiendo considerarse por Gerencia Municipal de Urbanismo la concreción de la superficie a considerar como uso residencial, y en su caso, las medidas oportunas a adoptar. Durante la ejecución de las obras en las buhardillas se produce un desprendimiento en el techo del piso cuarto izquierda.

La comunidad hereditaria propietaria de todo el edificio se disolvió el 2 de mayo de 1958 y los cuatro copropietarios dividieron la finca en régimen de propiedad horizontal estableciendo que "todos los pisos de la casa quedan obligados a tolerar a la planta de buhardillas inventariada en último lugar la construcción de edificaciones habitables cuyo peso cargará sobre aquéllos, en tanto en cuanto lo permita la seguridad y resistencia de los mismos y las Ordenanzas Municipales, bajo la exclusiva responsabilidad del propietario de la repetida planta de buhardillas, sin que los demás comuneros puedan impedir tal acto" y "dividen esta finca en trece departamentos solicitando la inscripción de los mismos como predios independientes con las cargas antes reseñadas a continuación de la descripción" adjudicándose a cada heredero los departamentos correspondientes en pago de sus derechos de herencia; adjudicadas las fincas, establecen de común acuerdo el reglamento que ha de regir el nuevo sistema de propiedad horizontal y en el artículo 5º reglan lo siguiente: "(...) respecto de la planta de buhardillas, tendrá derecho a la construcción de edificaciones habitables en tanto en cuanto lo permitan la seguridad y resistencia de la finca y las Ordenanzas Municipales, bajo la exclusiva responsabilidad de su propietario o propietarios sin que los demás comuneros puedan impedirlo"; en virtud de la escritura pública de 2 de mayo de 1958 la inscripción registral 14ª expresa: "queda inscrita la adjudicación por herencia de esta finca en la forma expresada, con el reglamento de comunidad, así como el derecho de edificación a favor del departamento de buhardillas"; las fincas son transmitidas posteriormente, unas por herencia y otras por compraventa, con el gravamen del derecho de edificación a favor de las buhardillas y la planta de buhardillas con el derecho de poder construir edificaciones habitables cargando sobre los demás pisos de la casa, en tanto en cuanto lo permitan la seguridad y resistencia de éstos y las Ordenanzas Municipales; la planta de buhardillas se forma posteriormente por dos fincas independientes, fincas sobre las que se han realizado las obras litigiosas, ambas con salida independiente a las escaleras del edificio y, por ello, a la calle. La buhardilla grande tiene 167,18 metros cuadrados; la pequeña 33,75 metros cuadrados.

CUARTO.- La cuestión litigiosa, a la vista de los recursos interpuestos por las partes codemandadas, se centra en determinar si la Comunidad de Propietarios cuando concede en junta de 17 de marzo de 1999 autorización a los propietarios de las buhardillas para la "rehabilitación y acondicionamiento siempre que dichas obras se realicen con las licencias oportunas y dentro de la normativa vigente", la concede para unas buhardillas habitables, lo que presupone su conocimiento y consentimiento sobre la elevación de la altura de los muros de sustentación de la cubierta con ocasión de la reparación-sustitución de la última, cuyo presupuesto había aprobado en junta anterior, o simplemente para rehabilitar el interior de las buhardillas sin alteración de los elementos comunes, y en el primer caso, si los propietarios de las buhardillas se ajustaron al contenido de la autorización (licencias administrativas y sometimiento a la normativa vigente) y las obras ejecutadas no afectan a la seguridad de la finca; y, en segundo lugar, si, al margen de aquélla autorización, los demandados ostentaban válidamente un derecho de vuelo que les permitía elevar la edificación bajo cubierta como nueva planta habitable y si este derecho se ejercitó de conformidad con su contenido registral (derecho a la construcción de edificaciones habitables en tanto en cuanto lo permitan la seguridad y resistencia de la finca y las Ordenanzas Municipales, bajo la exclusiva responsabilidad de su propietario o propietarios sin que los demás comuneros puedan impedirlo); es también cuestión litigiosa, a la vista del recurso de apelación interpuesto por la actora, si se han causado daños en el edificio, que según la actora apelante, son los relativos al forjado del techo de la última planta, elemento común. Los daños que se dicen causados en el piso cuarto izquierdo están siendo dilucidados en otro procedimiento a instancia de la propiedad del mismo.

QUINTO.- Desde ahora ha de dejarse sentado que es indiferente que el informe pericial judicial, ampliado en dos ocasiones, y las aclaraciones del perito no pongan de manifiesto con exactitud en qué medida se elevaron los muros de sustentación de la cubierta, pues de lo que no existe duda es que los muros fueron elevados, como también es indiferente que el perito emitiera informe teniendo a la vista del documento obrante a los folios 504 a 509, que la sentencia de instancia tacha de extemporáneo y no valora, pues la elevación es deducida por el perito tras la realización de una roza y visitando el edificio colindante de la calle Orfila donde terminaba el tejado de la finca antes de las obras (folio 819 y concordantes); por otra parte, el mismo documento y fotografías adjuntas, tachado de extemporáneo, obra incorporado al expediente administrativo traído al procedimiento por copia. Lo único que no consta acreditado es la medición concreta de elevación de los muros de sustentación de la cubierta ya que las medidas que refiere la sentencia de instancia no son las correspondientes a la elevación, sino las originales, como se deduce de la pregunta formulada por la actora al perito y de la respuesta de éste último.

SEXTO.- La autorización concedida por la junta de condueños de 17 de marzo de 1999, con el alcance que haya de darse a la misma, no podía ser revocada posteriormente por la misma junta, salvo consentimiento unánime para la revocación de todos los comuneros, pues no consta la fecha en que se notificó el acuerdo al comunero ausente, propietario del piso cuarto izquierdo, y, por tanto, tampoco consta la discrepancia del mismo en el plazo de un mes a que se refiere el artículo 16.1ª, párrafo segundo, de la Ley de Propiedad Horizontal, y tales extremos debían ser acreditados por la Comunidad de Propietarios, de modo que el propietario del piso cuarto izquierdo quedó vinculado por el acuerdo; el acuerdo adoptado el 17 de marzo de 1999 era ejecutivo y mientras no fuera impugnado judicialmente por el propietario del piso cuarto izquierdo y se acordara la suspensión del mismo, surtía todos sus efectos; es más, dicho propietario, antes de la junta en que se revoca el acuerdo (29 de junio de 1999), ya conocía el mismo al haber asistido a la junta de 26 de mayo de 1999 y así reconocerlo expresamente, y en esta junta lo que sostenía era que "se parasen las obras porque tiene grietas el piso que pudieran deberse al sobrepeso creado con la realización de la obra y que no había aceptado la indemnización, ni la acepta, ya que no había asistido a las juntas anteriores y que dichos asuntos no constaban en las comunicaciones de las actas", lo que no quiere decir que no hubiere sido citado a la junta y conociera el acuerdo por cualquier medio; y cuando se revoca el acuerdo de 17 de marzo de 1999 (29 de junio de 1999) ya han pasado los treinta días que para la impugnación judicial del acuerdo tenía el propietario ausente contados desde su conocimiento manifestado en junta de 26 de mayo de 1999, y que el plazo era de treinta días resulta de haberse adoptado el acuerdo de 17 de marzo de 1999 aún vigente la Ley de Propiedad Horizontal en redacción anterior a la dada por la Ley 8/1999. El acuerdo de 17 de marzo de 1999 era firme, sin posibilidad de impugnación judicial, cuando se revoca por mayoría en junta de 29 de junio de 1999, y en la junta de 26 de mayo de 1999 solo se acuerda parar la obra y solicitar informes técnicos y jurídicos, aplazando la aprobación de los nuevos coeficientes; por otra parte, en el procedimiento que se sigue por la propiedad del piso cuarto izquierdo por los daños causados en el techo de dicho piso, la actora es doña Consuelo que actúa como propietaria, en las juntas celebradas constan como propietarios los Sres Luis Enrique Bernardo y en las actas notariales y denuncias efectuadas aparecen don Bernardo y don Luis Enrique , por lo que ni siquiera puede afirmarse que sea el propietario del piso quien mantiene la discrepancia con la autorización inicial; y, además, el acuerdo revocatorio contradice la doctrina que exige el respeto a los propios actos.

Don Lorenzo y doña Guadalupe , no viven en el edificio, ni siquiera en Madrid, ya que residen en Villarrubia de los Ojos, Ciudad Real, y no se alcanza a comprender la autorización dada por la Comunidad de Propietarios actora si no es para hacer habitable la buhardilla que han adquirido el 5 de agosto de 1998. La venta de la buhardilla grande se hace el 5 de agosto de 1998 cuando ya se ha tirado la vieja vertiente del tejado-cubierta que da a la fachada y se está alzando el muro de sustentación de la cubierta en esta parte que da a la fachada, pues esto se hace en verano de 1998, como expresamente hace constar la entonces Presidenta de la Comunidad en su escrito de manifestaciones de 3 de noviembre de 1999 ante la Gerencia Municipal de Urbanismo (folio 152 y concordantes) aportando fotos tomadas en aquél momento - verano de 1998- y comentándolas en dicho escrito (leyenda/fotografías de las obras en Monte Esquinza NUM000 y primer conjunto de fotos, números 1, 2, 3 y 4) y la autorización se da en marzo de 1999, luego ya sabía la Comunidad, o debía saberlo a través de su Presidenta o del vecino que toma las fotografías, cuando da la autorización, que se había elevado en la parte que da a la fachada el muro de sustentación de la cubierta y, por ello, el vuelo; es más el grueso de la buhardilla grande, ya estaba hecho y elevados los muros de sustentación de la cubierta cuando don Luis Antonio , inquilino del piso NUM002 derecho entra en el mismo el 1 de marzo de 1999, el cual manifestó, en prueba testifical, que en el momento en que él llega a la casa las obras de la buhardilla grande y los muros de apoyo están terminadas (folio 1135), y esto mismo, al menos en cuanto al muro de fachada, se deduce del escrito de manifestaciones de la Presidenta de 3 de noviembre de 1999 (folio 151) cuando refiere "(...) se le había encargado al constructor pintar la fachada. Tras un notable retraso, llegó el verano, y cuando apenas quedaba gente en la casa, tapó la fachada con andamios y una malla oscura, desmontó el tejado sobre la fachada, se llevó las vigas de madera, puso vigas de hierro, levantó un murete, y se construyó un recinto habitable, con ventanas en el tejado. Una vecina al advertir lo que sucedía, tomó fotografías, que adjuntamos", de modo que cuando la junta de condueños autoriza el 17 de marzo de 1999 a los propietarios de las buhardillas para rehabilitar y acondicionar las mismas, los muros de apoyo ya estaban elevados en parte y la Comunidad de Propietarios lo sabía o debía saberlo y además, cuando autoriza las obras de rehabilitación y acondicionamiento de las buhardillas modifica los coeficientes de gastos (2,28 a 2,96% la pequeña y 2,28 a 8,87 la grande y reducción de los pisos del 9,9 al 8,2%), modificación que solo se explica porque van a ser habitables al aumentar su volumen y para serlo han de elevarse los muros sustentadores de la cubierta, elevación ya iniciada, al menos, en relación con la parte que da a la fachada, estableciéndose, por otra parte, una compensación de 10.000.000 de pesetas a favor de la Comunidad. Don Benjamín suscribe un compromiso de compra de la buhardilla pequeña, al también propietario del piso NUM002 derecho, supeditado precisamente a la autorización de la Comunidad para hacer habitable la buhardilla y solo tras la autorización de la junta de condueños compra la misma, el 25 de marzo de 1999.

No es cierto que el alzado del muro de sustentación del tejado en la parte que da a la fachada se efectuara en el verano de 1999 como alega la actora en su escrito de oposición al recurso de apelación de Finanzas Monte Esquinza S.L., pues lo que se deduce del escrito de manifestaciones de la Presidenta de la Comunidad de Propietarios al que hemos hecho referencia es que ello sucedió en verano de 1998, con clara diferenciación con lo que dice acaecido después sobre la segunda fase de obras y elevación de los muros laterales y parte posterior del edificio (mayo de 1999); obviamente, en el conjunto de fotografías correspondientes a las obras realizadas en verano de 1998, no consta sobreimpresión alguna de fechas (folios 152, 155 y 156, lateral izquierdo).

De todos los datos anteriores solo puede concluirse que la Comunidad de Propietarios concedió, en junta de 17 de marzo de 1999, autorización a los propietarios de las buhardillas para realizar, no solo obras de acondicionamiento interior y para el mismo destino de trasteros, sino para elevar los muros de sustentación de la cubierta y hacer habitables las buhardillas con motivo de la sustitución de la cubierta y de sus elementos sustentantes en mal estado, habiéndose elevado ya en aquella fecha el muro que da a la fachada.

Hay un dato más que lleva a la misma conclusión, cual es, que para rehabilitar el interior de las buhardillas con el mismo destino a trasteros, la Comunidad de Propietarios no tenía que conceder autorización alguna a los propietarios, pues bastaba con la comunicación de las obras al representante de la Comunidad (artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal).

SÉPTIMO.- En el régimen de la propiedad horizontal la alteración de los elementos comunes está condicionada, por lo general, a un acuerdo unánime de la junta de propietarios. Así resulta de los artículos 7.2, 11 y 16 1ª de la Ley de Propiedad Horizontal en su redacción anterior a la dada por Ley 8/1999, y de los actuales artículos 7.1, 9.1.a), 12 y 17 1ª, disponiendo el anterior artículo 11, en el mismo sentido que el actual artículo 12, que la construcción de nuevas plantas y "cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo". Este régimen general es el de la unanimidad del acuerdo de la junta de propietarios, salvo ciertas excepciones que se han ido imponiendo y que no afectan al supuesto presente (obras o nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, establecimiento o supresión de servicios comunes de interés general, etc.).

Destaca en el ordenamiento positivo el carácter de derecho necesario de las normas que regulan la propiedad horizontal, al preceptuar el artículo 396 del Código civil, que esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y sólo en lo que las mismas permitan por la voluntad de los interesados; estableciendo el artículo 397 del Código civil, que ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos, y ninguna modificación puede serle impuesta a un comunero, necesitándose para realizarla y sostenerla el consentimiento de todos, obligando así la Ley para la validez de toda modificación o cambio de los elementos comunes la unanimidad de todos los propietarios -básico principio que ni siquiera deja de operar en el supuesto de necesidad de reparaciones urgentes- (SSTS 10 octubre 1980, 23 diciembre 1982, 9 mayo 1983 y 22 octubre 1993); permitiendo el artículo 7 de la LPH modificaciones en la propiedad singularmente delimitada y por ello susceptible de aprovechamiento independiente, pero prohibiéndolas absolutamente en el resto del inmueble, con mayor razón si cambia el destino de la cosa común de manera más importante que la mera configuración, salvo consentimiento unánime de los condueños.

En el presente supuesto, la Comunidad de Propietarios prestó ese consentimiento necesario a los propietarios de las buhardillas, fueren los que fueren, para hacer habitables las mismas y, por ello, para afectar elementos comunes (elevación de muros de sustentación de la cubierta ya iniciada a la fecha de concesión de la autorización) y aumentar el volumen autorizando el cambio de destino y, en definitiva, la elevación de la nueva planta.

Obviamente, la autorización de la Comunidad de Propietarios se supeditó a la obtención de las licencias oportunas y dentro de la normativa vigente. A ello se hará referencia posteriormente.

OCTAVO.- En cuanto al derecho de vuelo constituido por los propietarios de los diversos pisos ya constituido el edificio bajo el régimen de propiedad horizontal, no resulta de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999 y demás sentencias de Audiencias Provinciales que cita la sentencia de instancia en los términos en que han sido aplicadas. La citada sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999, contempla el supuesto de la constitución del derecho de vuelo por el constructor del edificio, y sienta la siguiente doctrina: "(...) El artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y otras normas básicas coincidentes ordenan a los Jueces y Tribunales que se abstengan de aplicar los reglamentos o cualquier otra disposición, que se opongan a las leyes y al principio de jerarquía normativa. Por ello, esta Sala no puede conceder eficacia jurídica al artículo 16 del Reglamento Hipotecario porque, este precepto se opone al Código civil y a la Ley de Propiedad Horizontal, en su concreta confrontación con los artículos 369 del Código civil y 3 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal. El derecho de elevación es una realidad en la vida jurídica española y está consagrado en el artículo 16 del Reglamento Hipotecario; su establecimiento es correcto en algunos casos e incorrecto en los supuestos de edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal. Este derecho, tal como se programa en el artículo 16 del Reglamento Hipotecario, es incompatible con el Código civil y con la Ley de Propiedad Horizontal, y por tanto, su regulación es inaplicable al caso por contrariar al principio de jerarquía normativa. Este aserto es verdadero, como lo demuestra la simple lectura combinada del artículo 396 del Código civil y del artículo 16 del Reglamento Hipotecario. El artículo 396 establece que los diferentes pisos o locales de un edificio podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones fosos y cubiertas.- El artículo 16 del Reglamento Hipotecario proclama la inscribilidad del derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes que se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero. Si hacemos pasar este último precepto por la piedra de toque del artículo 396 del Código civil se advierte claramente que deviene inviable. El elevar plantas tiene que hacerse sobre el vuelo, sobre las cubiertas del edificio, que son elementos comunes y como tales pertenecientes proporcionalmente a todos los propietarios del inmueble una vez que el constructor haya enajenado las diferentes partes determinadas. Y por tanto, para apoyar en un elemento común es preciso contar con el consentimiento de la Junta de propietarios; si no, lo construido, por accesión, será otro elemento común, también perteneciente a todos los condueños. Lo mismo cabe decir de la otra modalidad del derecho: la realización de construcciones bajo el suelo del edificio. El suelo y las cimentaciones son elementos comunes que pertenecen en copropiedad compartida a todos los vecinos, y a todos corresponderá, por accesión, lo que se construya subterráneamente ya que no se puede disponer aisladamente de los elementos comunes sin transmitir al mismo tiempo la propiedad de cada piso. El que este derecho de elevación se mencione en las escrituras de venta de los diferentes pisos no implica consentimiento tácito de los adquirentes de los apartamentos, dada la indisponibilidad institucional y aislada de los elementos comunes. El artículo 16 del Reglamento Hipotecario, con su literalidad, desdibuja la característica de ser un derecho real en cosa ajena. Según este precepto el propietario de un edificio puede reservarse el derecho de elevar una o más plantas sobre él «en caso de enajenación de todo o parte de la finca». Efectivamente, si no se enajena la totalidad del inmueble (si se transmitiese todo el bien éste pasaría a pertenecer a terceros y por tanto al derecho de elevación se constituiría sobre un bien de otro, siendo un auténtico derecho real en cosa ajena) si por ejemplo, el constructor transmite dos de los pisos de la casa y se reserva diez, es evidente que el derecho reservado en una gran proporción no es un derecho real en cosa ajena, sino un derecho real sobre cosa propia. El artículo 16 del Reglamento Hipotecario configura legalmente el derecho de vuelo como el derecho a elevar una o más plantas sobre un edificio existente o el de profundizar en el subsuelo mediante construcciones antes inexistentes. El propio Reglamento le confiere carácter real y lo declara inscribible. Y lo diferencia del derecho de superficie, al que se refiere el mismo precepto. El único motivo del recurso se basa en la vulneración del artículo 396 del Código civil por parte de la sentencia recurrida. Indudablemente, un reconocimiento del derecho de vuelo, que grave un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, pugna frontalmente con la normativa explícita de dicho precepto y por ello es preciso casar la sentencia recurrida. Con frecuencia se autorizan escrituras notariales en las que el constructor de una casa de pisos, constituye el edificio en régimen de propiedad horizontal, y, con vistas a la próxima enajenación de las viviendas, se reserva el derecho a levantar una o varias plantas, derecho que ejercitará cuando ya los diferentes pisos pertenezcan a terceros adquirentes, es decir dispone de lo que no es suyo. Jurídicamente considerado, el negocio es muy sutil. Cuando todavía el edificio es suyo, el constructor se reserva el derecho de levantar una o más plantas, lo cual guarda congruencia con el «ius aedificandi» o facultad de construir «usque ad caelos et ad inferos» que caracterizó tradicionalmente a la «proprietas plena». Pero este derecho reservado se ejercitará normalmente cuando ya los diversos pisos pertenezcan a extraños, con lo que funcionará como un auténtico «ius in re aliena» o propio derecho real en cosa ajena. El examen de la reserva del derecho de elevación propicia una cierta proclividad a considerar que estamos en presencia de una situación condicional, a pensar que todo depende de que, en su día, se levante o no un nuevo piso. Pero lo cierto es que no hay tal, sobre todo si ponemos la vista en las condiciones propias, en las determinaciones accesorias de la voluntad, emanadas de la voluntad de las partes contratantes. Sin olvidar, por otra parte, la posible incidencia de una «condictio iuris». Para que admitiésemos la existencia de una condición negocial sería preciso que la adquisición del derecho de elevación se hiciera depender de un hecho incierto. Por ejemplo, si se utilizara ésa o parecida formula: «si vendo el ático del inmueble, me reservo el derecho de levantar un nuevo piso...». En las escrituras más corrientes, el constructor se reserva el derecho de una forma rotunda y sin hacerlo depender de futuras contingencias. Por tanto no existe auténtica condición. Lo que ocurre es que la condicionalidad subyace en la entraña de esta figura jurídica. Evidentemente hay una «condictio iuris» que afecta, no al nacimiento del derecho de elevación, sino a la adquisición de la edificación resultante del ejercicio de tal derecho. Todo depende de que el reservista edifique o no. Adquirirá el nuevo piso superpuesto si edifica. No, en caso contrario. Las decisiones adversas al recurrente se han basado en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal que, según interpreta el juzgador «a quo», permite al constructor establecer cláusulas sobre el uso de los elementos comunes. Que esto no es así, lo patentiza la redacción literal del precepto: «El título podrá contener... disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso y destino del edificio... instalaciones y servicios...». Pero este artículo 5 de la Ley no avala sino que descalifica las afirmaciones del reservista del derecho de elevación. El uso y destino de los elementos comunes de un edificio constituido en propiedad horizontal no puede decidirse por quien, habiendo transmitido todas las viviendas de que consta, ya carece de vinculación jurídica con la comunidad de propietarios, y si éste, arrogándose facultades de que carece, quiere regular el uso de tales ingredientes de la casa (entre los que están las azoteas) estará conculcando el derecho positivo, adoptando decisiones prohibidas por la ley y por lo tanto nulas. Los actos proscritos por una ley pueden ser de dos clases, o con prohibición directa o con prohibición indirecta. Los primeros son los que resultan de los términos explícitos de la norma, que vedan, con amenaza de nulidad, las actitudes que se opongan a ella; las otras prohibiciones resultan circumlocutoriamente de un mandato, de una orden positiva: se manda una determinada conducta, en forma imperativa, con lo que, por contraste, se está prohibiendo cualquier actitud opuesta al mandato legal. Esto es claro. Si el legislador ordena que los bienes gananciales deben distribuirse a partes iguales entre los cónyuges al disolverse la sociedad conyugal, es evidente que será contrario a la normativa oficial un reparto disimilar, en el que el marido percibe el 70% del acervo matrimonial y la mujer el 30%. Este reparto sería ineficaz por opuesto a la ley. Lo mismo ocurre con el régimen de la propiedad horizontal. Según el artículo 1 de la LPH esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y en lo que las mismas permitan por la voluntad de los interesados. De ahí que la voluntad de los particulares no tenga ningún juego si las normas no permiten ciertas desviaciones en la regulación legal. El artículo 396 del Código civil es rotundo y trasparente: la propiedad separada de cada piso o local lleva inherente un derecho de copropiedad sobre los demás elementos comunes, como el suelo, el vuelo, cubiertas... Las cubiertas (terrazas, azoteas, solados...) son elementos comunes y el vuelo que está por encima de ellas, también. Y cada piso (como parte integrante o inherente a él) ostenta una cuota sobre esos elementos comunes, de la que no puede ser privado por decisión arbitraria del constructor (antiguo dueño) que carece de derechos actuales sobre el inmueble. Al edificar dos áticos en alguna forma se está parcelando la azotea, violentando otra de las normas imperativas del artículo 396: «las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas junto con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable». Si las terrazas y el vuelo sobre ellas son anejo inseparable de los pisos, es evidente que quien no sea dueño de ellos no puede enajenarlas, ni gravarlas, ni afectarles de ninguna forma. Lo que hemos afirmado con respecto a los actos contrarios a las leyes, podemos sostenerlo también con respecto a los actos permitidos. Las leyes pueden permitir de dos formas: o bien facultando expresamente a los interesados para realizar determinados actos o bien si no son afectados por la presión de normas imperativas: de esa forma se permite lo que no se ordena, lo que no se prescribe. El resultado es el mismo que cuando analizábamos la situación desde la óptica de las normas prohibitivas. Porque el artículo 396 del Código civil establece de forma imperativa, que la propiedad de cada piso llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes. Y por tanto, no está permitida una regulación que se oponga a esta estricta normativa. Si los elementos comunes son inherentes (por cuotas proporcionales) a todos y cada uno de los pisos y/o sólo a algunos, es evidente que la disponibilidad sobre el uso de los mismos no se puede sustraer al conjunto de los copropietarios. El derecho de elevación al que se refiere el artículo 16 del Reglamento Hipotecario será tal derecho y estará legítimamente constituido cuando los titulares de todos los pisos y locales lo otorguen a favor del beneficiario, bien a título oneroso, bien a título lucrativo (...)".

Pues bien, en el supuesto presente los titulares de todos los pisos y locales en 1958 otorgaron a favor de los propietarios de las buhardillas, a título gratuito, el derecho de vuelo, ya materializado en parte con la construcción misma de las buhardillas inhabitables, por lo que el derecho está legítimamente constituido, y los nuevos titulares de los pisos y locales adquirieron sus partes privativas y partes proporcionales en los elementos comunes con el gravamen de aquel derecho a favor de los propietarios de las buhardillas, y los nuevos propietarios de las buhardillas adquirieron éstas con aquel derecho constituido a su favor, claro está, limitado su ejercicio al cumplimiento de las condiciones establecidas registralmente.

Es más, cuando la junta de 17 de marzo de 1999 autoriza la realización de las obras, asiente indirectamente a la legítima constitución del derecho de vuelo a favor de los propietarios de las buhardillas.

Es cierto que inicialmente los codemandados carecían de licencia administrativa para la ejecución de las obras y que solicitada posteriormente fue denegada por no cumplir la normativa vigente, llegándose a paralizar las obras y ordenándose su demolición por la autoridad administrativa; sin embargo, interpuesto recurso contencioso-administrativo por el codemandado don Lorenzo , que fue el que solicitó la licencia de obra para ambas buhardillas, se ha dictado sentencia firme por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 10 de Madrid, en fecha 20 de noviembre de 2001, por la que se estima en parte el citado recurso, se declara la nulidad de la resolución denegatoria y se ordena a los servicios de la Gerencia Municipal de Urbanismo que procedan a la concesión de la licencia solicitada, determinando para ello los metros de superficie destinados a trastero y los que son susceptibles de uso residencial, razonando en la fundamentación jurídica que es posible legalizar el espacio bajo cubierta existente, después de las actuaciones realizadas, debiendo considerarse por Gerencia Municipal de Urbanismo la concreción de la superficie a considerar como uso residencial, y en su caso, las medidas oportunas a adoptar.

No se puede hablar en este momento de carencia de licencia administrativa pues dicha licencia ha de ser otorgada por el órgano administrativo, sin perjuicio, como la misma sentencia establece, de que el órgano administrativo determine los metros de superficie destinados a trastero y los que son susceptibles de uso residencial, y se determinen las medidas oportunas a adoptar, y tampoco se puede hablar de inadecuación de las obras, autorizadas por la Comunidad de Propietarios y amparadas por el derecho de vuelo a favor de los propietarios de las buhardillas, a la normativa urbanística. Si otras eran las licencias que debían amparar las obras debía acreditar la actora cuales eran esas licencias y su falta de obtención por los codemandados.

Por ello, ya no cabe deducir, ni afirmar, que las obras ejecutadas y autorizadas el 17 de marzo de 1999 por la Comunidad de Propietarios a los propietarios de las buhardillas, con actuación sobre los elementos comunes, lo han sido sin las licencias oportunas o contra la normativa vigente, que eran los límites establecidos por la Comunidad de Propietarios a la autorización concedida.

Y si acudimos a los límites establecidos cuando se constituye el derecho de vuelo a favor de las buhardillas, cuales son, que la construcción de las edificaciones habitables esté permitida por la seguridad y resistencia del edificio y por las Ordenanzas Municipales, tampoco se puede sostener, tras el dictado de la sentencia por el juzgado de lo contencioso-administrativo, que la construcción se haya realizado en contra de las Ordenanzas Municipales.

Resta, sin embargo, analizar si la construcción de las edificaciones habitables está permitida por la seguridad y resistencia del edificio.

Durante la ejecución de las obras en las buhardillas se produce un desprendimiento en el techo del piso NUM002 izquierdo; ahora bien, la producción de un daño puntual por la deficiente ejecución de las obras, agravada su causación por el agua de lluvia que penetró durante el período de paralización de las obras al estar levantada parte de la cubierta y tapada con una lona y por otras circunstancias preexistentes, no es por sí mismo determinante de que la estructura del edificio no soporte las nuevas construcciones habitables o éstas perjudiquen la seguridad de la casa; ello dará lugar, en su caso, a la responsabilidad de los propietarios de las buhardillas que vendrán obligados a reparar el daño causado y a hacer desaparecer la causa que les fuere imputable, pero nada más; si ese mero hecho fuera demostrativo de la falta de seguridad y resistencia del edificio así lo habría señalado el perito judicial sin manifestar lo que reiteradamente manifestó, a saber, la imposibilidad de contestar a las preguntas sobre si los elementos estructurales de la finca pueden soportar la creación de las viviendas habitables y si la nueva estructura del ático perjudica la seguridad de la casa, sin conocer el estado actual de la estructura. Era la parte actora la que debía facilitar al perito judicial lo necesario para poder constatar el estado actual de la estructura del edificio con el fin de que el técnico pudiera emitir dictamen sobre lo que era esencial en el presente procedimiento, a saber, si los elementos estructurales de la finca podían soportar o no la creación de las construcciones habitables y si la nueva estructura del ático perjudicaba o no la seguridad de la finca. No solo esto no queda acreditado en el procedimiento; tampoco se acredita otro extremo fundamental y previo, cual es, el sobrepeso que ha de producir las nuevas construcciones a la estructura de la finca, pues el perito se limita a manifestar que la ejecución del forjado de hormigón (luego dirá que en realidad se trata de una solera de hormigón y no de un forjado) realizado bajo cubierta, "puede" ser equiparable al peso existente anteriormente a la obra, por el acopio de enseres, pero la utilización del bajo cubierta como zonas vivideras implica añadir el sobrepeso de, solados, uso, etc, a la estructura de la finca y que el hecho de haber demolido los tabiques de separación de las buhardillas, en sí mismo puede suponer una aligeración del peso sobre la estructura, pero también hay que considerar, que en el espacio resultante después de las obras, se ha de considerar el peso que se añadiría al utilizarlas como zonas vivideras, es decir, el sobrepeso de solados, uso, etc. Si no se constata el sobrepeso concreto que produce la nueva construcción y tampoco se constata el estado de la estructura de la finca, no se tiene ninguno de los dos parámetros de confrontación (ni la carga, ni la estructura cargada) y no se puede afirmar que de esa confrontación puede deducirse que la estructura cargada soporta o no soporta la carga. Qué la estructura de la finca, por su antigüedad, falta de reparaciones, demolición de pilares en las plantas 1ª y 3ª, obras de fábrica hechas por los distintos propietarios de pisos en el muro testero y otros elementos comunes, pudrición de la madera y demás elementos estructurales y filtraciones de humedades en la planta cubierta y resto de la casa, estaba harto debilitada cuando la Comunidad de Propietarios afronta las obras de reparación y consolidación del edificio, es un hecho constatado en el procedimiento, pero la cuestión relevante era otra bien distinta, así, cual era tras las obras de consolidación del edificio el estado real de la estructura y si esta podía o no soportar la carga de las edificaciones habitables, por implicar las últimas una sobrecarga en relación con el estado anterior; y esto no ha sido acreditado por la actora que era quien debía acreditar la alegada ilegalidad de las obras como fundamento de su pretensión de una medida tan grave como la demolición; es más, consta también informe técnico extrajudicial de la parte demandada (Dacasa Martín), que sostiene el menor peso, mayor resistencia, impermeabilización y estanqueidad en la planta de cubierta. Los propietarios de las buhardillas, que hacen valer no solo la autorización de la Comunidad de Propietarios, sino también el derecho de vuelo, serán los únicos responsables de los daños que puedan causarse en el edificio (elementos comunes o privativos) si realmente la estructura de la finca no soporta las construcciones habitables por la sobrecarga que puedan haber añadido y esa sea la causa del daño, pero de lo actuado en el procedimiento no puede deducirse que ello suceda efectivamente y haya que dar lugar a la demolición de las construcciones y reposición de las buhardillas y cubierta a su altura y configuración anterior. Ni siquiera consta que la mera rehabilitación de las buhardillas y reposición de la cubierta sin elevación de muros de sustentación hubiera sido soportada por la estructura actual del edificio, ni que la demolición solicitada por la actora sea la medida adecuada para evitar la no acreditada negativa incidencia de la igualmente no acreditada sobrecarga de las buhardillas en la estructura actual de la finca. No está acreditado, por tanto, que las obras de adecuación de las buhardillas, con afectación de elementos comunes, elevación de cubierta y cambio de configuración del edificio menoscaben el uso común del inmueble o entrañen riesgo para la seguridad del edificio.

Desde lo anterior, no se ha producido la vulneración de los artículos 7, 11 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código civil que afirma la sentencia recurrida.

NOVENO.- Sostiene la actora en su recurso de apelación que, en contra de lo argumentado por el juez de instancia, existen daños y perjuicios causados por los demandados a la Comunidad de Propietarios que deben ser indemnizados al amparo del artículo 1902 y 1903 del Código civil, cuales son, la afectación por las obras realizadas en la planta de buhardillas del forjado del techo de la última planta, con apoyo en el informe pericial judicial que, al responder a la pregunta segunda de la pericia instada por la actora, manifiesta lo siguiente: "La zona afectada por estas obras comprende la totalidad de la cubierta y todos los muros perimetrales de cerramiento de la finca, a medianerías y patio, así como el . Desde las aperturas existentes en el techo del piso cuarto izquierdo de la última planta de viviendas, en la visita realizada pude apreciar la realización de "un forjado de hormigón" sobre la estructura de madera del edificio, reforzada en algunas zonas con viguetas metálicas, dicho forjado sirve de piso a las zonas de buhardillas, en el mismo se comprueba la existencia de instalaciones de tuberías para saneamiento y la conexión de las mismas a bajantes existentes o nuevas". Y añade la recurrente que de no reconocerse este daño la Comunidad de Propietarios se vería obligada a tener que proceder a la reparación de dicho forjado a su costa, cuando es responsabilidad de los demandados al derivar de su actuación.

Olvida la recurrente que el mismo perito, al folio 840, rectifica la naturaleza atribuida inicialmente al forjado de hormigón y constata que se trata de una solera de hormigón y que en la ratificación de la primera ampliación, a instancia de los codemandados don Lorenzo y doña Guadalupe , (respecto de la cuestión segunda, párrafo segundo, ¿el forjado a que se refiere este es nuevo o antiguo?, y respecto a la necesidad de su demolición en la cuestión tercera ¿es necesaria la demolición para su reposición?), el perito manifiesta que no sería necesaria la reposición del forjado porque no existía dicho forjado originariamente.

A pesar del deficiente planteamiento en el recurso de la cuestión del forjado (elemento común/entre el techo de la planta cuarta y el suelo de la planta de buhardillas) lo cierto es que dicho forjado (no de hormigón pues de hormigón es la solera que servirá de suelo a la planta de buhardillas) está afectado por diversas causas.

Cuándo se pregunta al perito (folio 833) si una falta de conservación total de la cubierta, así como de las antiguas buhardillas, ¿han podido influir en el deterioro general de la última planta del edificio y techos de la planta cuarta del mismo?, aquél responde que "es lógico pensar que el mal estado de la cubierta y las buhardillas (se refiere al estado anterior a las obras) haya influido en el deterioro de las zonas colindantes y no se pronuncia cuando se le pregunta sobre si la realización de la elevación de alturas (de los muros que sustentan la cubierta) puede afectar o influir en el deterioro del techo de la cuarta planta, ya que se limita a responder que se atiene a lo manifestado en su contestación a la pregunta.

Sin embargo, obra en el procedimiento informe técnico, -folios 492, 493 y 494, fecha 25 de febrero de 2000- elaborado por el arquitecto don Narciso con ocasión del desprendimiento parcial del techo del piso NUM002 izquierdo que constata lo siguiente: El forjado en cuestión corresponde al originario de la finca (de la primera mitad del siglo XX, debe decir XIX) y está compuesto de viguetas de madera de sección cuadrada de 15 x 15 cm, separadas 30 cm entre sí y con entrevigado de cascotes cerámicos y pétreos aglomerados con mortero de cal y entrelazados mediante tomizas a la viguetería leñosa, construcción típica al uso de la época. Las luces libres máximas del forjado en cuestión no superan los 4 m apoyando sobre muros de cerramiento de fachadas o patios y muros interiores de crujía paralelos a la fachada con estructura tradicional de entramado de madera con plementería de fábrica. Del forjado cuelga en toda la vivienda un cielorraso de escayola recibido directamente a las viguetas de madera (no al entrevigado) mediante escayola armada con estopa y clavos. El intradós o cara inferior del forjado está guarnecido con una capa de yeso de unos 5 cm por debajo de las viguetas de madera. El estado de la madera de las viguetas del forjado es bueno, estando sana la madera, presentando las deformaciones naturales debidas a la antigüedad. En el momento en que se realiza la inspección, en el salón principal de la vivienda que da a la calle de Monte Esquinza ya se había producido un desprendimiento de parte del entrevigado del forjado del techo (cascotes cerámicos y pétreos aglomerados con mortero de cal y entrelazados mediante tomizas a la viguetería leñosa) que rompió el cielorraso de escayola y se precipitó sobre el suelo del local. La observación de la cara inferior del forjado de todo el piso cuarto izquierdo a través de los puntos donde existe rotura de escayola deja patentes la existencia de graves daños sintomáticos de su deterioro actual generalizado y que se identifican como: grietas y fracturas de diferentes trayectorias en el guarnecido de yeso con manifiesto destrabado del entrevigado; tomizas rotas con la consiguiente destrabazón y falta de cohesión entre viguetas de madera y aglomerado de entrevigado; grandes manchas de humedad procedentes de filtraciones de agua del piso superior; estado de deterioro importante del forjado que afecta a su comportamiento estático con grave riesgo de inminente desprendimiento del guarnecido de yeso y entrevigado que haría destrabar y arrastrar en su hundimiento a la escayola subyacente, lo que implica riesgo para la seguridad de los moradores; las causas que han dado lugar a este estado de daños y deterioro del forjado se debe sin ningún género de duda a las intervenciones constructivas realizadas en el piso superior (antiguas buhardillas, trasteros y cámara de cubierta general de la edificación), consistentes en levantado del suelo preexistente con rotura de tomizas y nuevo solado sobre lámina de plástico, que ha provocado destrabazón originaria en viguetas y entrevigado, todo ello unido a la generación de importantes filtraciones de agua durante la ejecución de aquellas obras, lo que ha agravado los daños producidos; la solución de los daños: demolición de toda la escayola del área afectada, saneamiento y desprendimiento del entrevigado suelto así como picado del yeso superpuesto; verificación del estado de viguetas en las zonas afectadas por humedad y reparar, reforzar o sustituir en su caso según proceda; comprobar la delimitación del área afectada e investigar el alcance de la intervención en el piso superior, causante de los desperfectos generados por una incontrolada e irresponsable actuación; aglomerar el entrevigado descarnado y trabarlo con la madera de viguería mediante proyección de espuma de poliuretano rigidizable armada o método similar; proceder a reponer el cielorraso de escayola colgándolo adecuadamente; reparar y pintar paramentos afectados, suelos, paredes y techos; suma no inferior a tres millones de pesetas y necesidad de chequear para conocer el área de forjado afectado para precio definitivo.

Del citado informe se deduce que el forjado ha quedado dañado (destrabazón originaria en viguetas y entrevigado) por dos causas: por el levantado del suelo preexistente en las buhardillas con rotura de tomizas y nuevo solado sobre lámina de plástico y por las filtraciones de agua durante la ejecución de las obras; también constan, a través del resto de la prueba practicada, causas preexistentes (deterioro de las buhardillas y de la cubierta inicial del edificio). El desprendimiento se produce durante la ejecución de las obras y su paralización sin adoptarse las medidas oportunas durante dicha paralización, de modo que la actuación sobre el suelo preexistente en las buhardillas con rotura de tomizas y nuevo solado sobre lámina de plástico y la falta de adopción de medidas adecuadas durante la paralización de la obra se muestra como causa eficiente del daño en el forjado, sin perjuicio de la agravación que hayan producido las otras causas preexistentes. La manifestación del daño en el forjado se produce al actuar sobre el suelo de la planta de buhardillas y no adoptarse las medidas oportunas durante la paralización de las obras; por ello se afirma que es causa eficiente del daño en el forjado.

Este daño, obviamente no deriva de la elevación de los muros que sustentaban la cubierta, sino de un actuar puntual, cual es, el levantado del suelo preexistente en las buhardillas y actuación sobre el forjado del techo de la planta cuarta, daño que se habría producido igual de haberse dejado los muros que sustentaban las buhardillas a su altura inicial, y, por ello, no configura daño derivado de obras que afectan a la seguridad de la finca en el sentido expuesto a lo largo de la presente resolución porque el daño no deriva de sobrecarga alguna por las obras realizadas en la planta de buhardillas, pues esto no se llega a decir siquiera en el informe extrajudicial y el informe pericial judicial no se pronuncia sobre si la construcción en planta de buhardillas afecta a la seguridad de la finca ya que ignora el estado estructural actual de la finca y su capacidad de resistencia, pero sí es un daño puntual causado por las obras en la planta de buhardillas al elemento común (forjado) que los demandados deben indemnizar a la actora con el fin de que la Comunidad de Propietarios proceda a reparar el forjado por ser un elemento estructural común, que nada tiene que ver con los elementos anejos al forjado dañados y cuya causación se debate en otro procedimiento a instancia de la propietaria del piso cuarto izquierdo.

DÉCIMO.- En consecuencia, procede estimar los recursos de apelación interpuestos por la actora y los codemandados y revocar la sentencia de instancia para, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número 13 de Madrid contra don Lorenzo y doña Guadalupe y la mercantil Finanzas Montesquinza S.L., condenar como condenamos a los codemandados a que indemnicen solidariamente a la actora en el importe a que ascienda el coste de reparación del forjado existente entre la planta cuarta y la planta de buhardillas, coste que se determinará en ejecución de sentencia, absolviendo a los codemandados del resto de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda.

UNDÉCIMO.- Por la estimación parcial de la demanda, aparte de haberse tenido en cuenta para la desestimación de la pretensión de demolición la sentencia dictada en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 10 de Madrid durante la tramitación de los recursos de apelación interpuestos por las codemandadas y las serias dudas de hecho y de derecho que planteaba el supuesto, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia (artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881).

DUODÉCIMO.- Por la estimación de los recursos de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 73 de MADRID, en fecha 5 de febrero de 2001, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Piñeira de Campos en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , nº NUM000 , contra Finanzas Monte Esquinza S.L. y D. Lorenzo y Dª Guadalupe debo: 1.- Declarar y declaro ilegales las obras realizadas por los demandados en las buhardillas de su propiedad sitas en el edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 de esta Capital, descritas en el Fundamento de Derecho Primero, consistentes en la elevación de los muros perimetrales de cerramiento de la finca, a los muros de medianería y de patio de las buhardillas y de elevación de la cubierta del edificio. 2.- Condenar a los codemandados a la demolición de las obras declaradas ilegales a fin de dejar los muros de las buhardillas y cubierta del edificio a la altura anterior a la iniciación de las obras Se desestiman el resto de las pretensiones de la demanda. Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el demandante y los demandados que fue admitido en ambos efectos, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose por sus trámites legales.

TERCERO.- La vista pública, celebrada el día 11 de marzo de 2003, tuvo lugar con la asistencia de las representaciones de las partes, que solicitaron la revocación y la confirmación, respectivamente, de la sentencia impugnada.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesa sobre esta Sección.

FALLO

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, representada por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos, don Lorenzo y doña Guadalupe , representados por el Procurador D. Florencio Araez Martinez, y Finanzas Montesquinza S.L., representada por el Procurador D. Juan Mª Idarreta Gabilondo, contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia número 73 de los de Madrid (menor cuantía 70/99) debemos revocar como revocamos dicha resolución para, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid contra don Lorenzo y doña Guadalupe y la mercantil Finanzas Montesquinza S.L., condenar como condenamos a los codemandados a que indemnicen solidariamente a la actora en el importe a que ascienda el coste de reparación del forjado existente entre la planta cuarta y la planta de buhardillas, coste que se determinará en ejecución de sentencia, absolviendo a los codemandados del resto de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución, es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.