Sentencia CIVIL Nº 424/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 405/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERAOVIEDO00424/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL OVIEDO SECCIÓN 1ªN10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
ITP
N.I.G. 33044 42 1 2017 0009209
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000405 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002068 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: MONICA RECHE CASTILLO
Recurrido: Enriqueta , Argimiro
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA nº 424/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2068/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6
de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 405/2018, en los que aparece como
parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representada por el Procurador de los Tribunales,
DON JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por la Abogada DOÑA MONICA RECHE CASTILLO, y como
parte apelada, DOÑA Enriqueta y DON Argimiro , representados por el Procurador de los Tribunales, DON
JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado DON JOSE MARIA ORTIZ SERRANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de enero de dos mil dieciocho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusivas de la cláusulas quinta y sexta bis, del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes relativas a los gastos a cargo de la parte actora y el vencimiento anticipado. 2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo. 3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 1688,03 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha del pago de las facturas y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC. 4.- Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para la inscripción de la sentencia. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, y previos los traslados ordenados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, no habiendo estimado necesaria la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de septiembre de 2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA impugna la sentencia que estima la demanda contra la misma dirigida por la representación de dª Enriqueta y d. Argimiro , declarando la nulidad de dos de las cláusulas insertas en la escritura pública de préstamo hipotecario firmada por ambas partes el 24 de abril de 2.009, condenando además al abono a los actores de 1.688#03 € por el pago correspondiente a los gastos de Registro de la Propiedad, notaría, gestoría y tasación del inmueble hipotecado así como intereses legales desde la fecha de cada pago hasta sentencia y desde entonces y hasta el completo pago los legales incrementados en dos puntos.

Son motivos del recurso la validez de la cláusula de gastos (no discute la correspondiente al vencimiento anticipado), no siendo aplicable -señala- la doctrina aplicada de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015, entendiendo al mismo tiempo que de ella no se deriva perjuicio alguno para los prestatarios; pasando a renglón seguido a examinar cada uno de los gastos a los que se refiere la resolución; indebida consecuencia adoptada con relación a la consiguiente condena a restituir los gastos realizados que no fueron percibidos por la entidad prestamista sino por terceras entidades porque, además, no hay normas dispositivas que impongan al prestamista la cobertura de los mismos.



SEGUNDO.- Tras una serie ya larga de resoluciones a propósito de estas cuestiones, esta Sección ha elaborado unos criterios desde que por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial estableció la competencia exclusiva, pero no excluyente (más tarde, por otro acuerdo se estableció también el carácter excluyente), de determinados órganos judiciales en la resolución de estas cuestiones acerca de condiciones generales de la contratación insertas en contratos de financiación con garantía inmobiliaria en los que los prestatarios fueran personas física. En el Principado de Asturias fue el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, y las apelaciones de sus resoluciones a esta Sección de la Audiencia Provincial.

En cualquier caso, siempre se ha partido del texto literal de la condición general de que se trate. La de la escritura pública de 24 de abril de 2.009 dice así: 'Quinta. Gastos a cargo del prestatario. El prestatario queda obligado a... c) Abonar: Los gastos preparatorios de la operación por servicios de terceros (tasación, comprobación de la situación registral del inmueble que estuviese pendiente de pago). Los gastos notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario, incluso los de expedición, liquidación fiscal y registro de una primera copia de los instrumentos notariales para la CAJA y los previstos en el párrafo último del número 2 de la cláusula SEGUNDA y en el número 2 de la cláusula SEXTA BIS ... Los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de Impuestos'.

Sobre la teórica validez plena de la condición general litigiosa debe señalarse lo siguiente: se impone una primera consideración: frente a la afirmación relativa a que la cláusula en cuestión no crea perjuicio alguno para los prestatarios en las obligaciones del contrato debe decirse con rotundidad que al introducir que todos y cada uno de los gastos del préstamo debe asumirlos el prestatario, claro está que se produce un evidente desequilibrio hasta el punto que se le impone al prestatario consumidor hasta 'una primera copia de los instrumentos notariales para la CAJA', con lo cual ninguna otra consideración se impone como necesaria.

La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de las actuaciones notarial, registral y de gestoría, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, con términos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015, lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, de la Sala Primera del TS se estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no estaba destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. La consecuencia habrá de ser, pues, la nulidad de la misma por la generalización en la imposición de tales gastos creadora de un desequilibrio relevante para el prestatario.

Este primer apartado puede concluir con la cita de sentencia tan reciente como la de1 15 de marzo de 2.018 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que resolvía la cuestión relativa a los gastos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados incluidos en la generalidad de escrituras de préstamos hipotecarios a cargo del prestatario, en la que puede leerse: 'La cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o prestatario en función de los distintos hechos imponibles'. Se trae esta cita aun cuando no sea objeto de impugnación esta concreta materia como consecuencia de que la nulidad 'en su totalidad' de aquella condición general se decidía por idéntica imposición al consumidor 'sin negociación alguna'. Y debe tenerse en cuenta que precisamente este impuesto pesa esencialmente sobre los prestatarios (tan solo una pequeña parte corresponde al prestamista), pero ello no quita para esa declaración rotunda en cuanto a la declaración como abusiva 'en su totalidad'.

Respecto a que no es aplicable la sentencia de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2.015 al supuesto enjuiciado, debe señalarse que se está tomando en consideración lo que literalmente establece la condición general del contrato litigioso, debiendo añadirse que si tal inaplicación se pretende por el hecho de ejercitarse en aquel supuesto una acción colectiva, lo que no es en el caso que se analiza, debe decirse como respuesta que esa misma diferenciación existía entre la sentencia del 9 de mayo de 2.013, la primera que conoció acerca de la posible nulidad de las cláusulas suelos, y su doctrina fue directamente aplicable a cuantas acciones individuales llegaron a los Juzgados con posterioridad, con excepción de la irretroactividad limitada que planteó el Supremo y que fue modificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 21 de diciembre de 2.016.



TERCERO.- Individualizando cada uno de los cuatro gastos a los que se refiere la sentencia puede decirse lo siguiente: Acerca de los gastos de Registro, la sentencia de esta misma Sección número 248/17, de 10 octubre, decía: En cuanto a los gastos del Registro de la Propiedad, debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'. Parece indudable que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, la prestamista, de manera que en este extremo la cláusula litigiosa invierte la regla de atribución de dicho gasto, lo que se traduce en la obligación de la entidad prestamista de reintegrar lo pagado por los prestatarios al Registro de la Propiedad, confirmándose de este modo lo establecido en la sentencia discutida que, con toda corrección entiende que el obligado a cubrir dichos gastos correspondientes al Registro de la Propiedad es el prestamista, en el caso presente el demandado.

En relación con los gastos de notaría debe señalarse, con palabras de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 que el interesado en dicha escritura es el prestamista, la entidad bancaria porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( art.

1.875 CC y 2. 2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC). Se generaliza de manera absoluta el cargo al consumidor de los gastos notariales hasta el punto de incluirse, como ya quedó dicho con anterioridad, la primera copia que correspondería a la entidad prestamista de acuerdo con las normas fiscales, a las que se acude para buscar normativa aplicable desde el momento en que la disposición del Código Civil sobre la compraventa no lo es. La situación así creada es que en esta condición general, que como tal nunca fue negociada, no diferencia entre los gastos que debían cubrir cada una de las partes del contrato. Y en este punto debe volverse, pese a ser constante la reiteración, a la sentencia del 23 de diciembre de 2.015 cuando dice: 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación', y añade a renglón seguido esta frase especialmente contundente: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. Cierto es que de acuerdo con la normativa fiscal no solo recaería sobre la entidad prestamista el cubrir parte de dichos gastos, pero es a consecuencia de esta inclusión de todos los gastos a cargo del prestatario, quien no pudo intervenir ni en la redacción ni en la discusión de tales cláusulas, la consideración de cláusula abusiva y en consecuencia nula.

Por fin con relación a los gastos de gestoría debe ratificarse lo que señala la sentencia que se discute, es decir que no se aportó prueba alguna que acredite que hubo pacto entre las partes, tras la correspondiente negociación por el cual los prestatarios asumieron la obligación de abonar el coste generado por la intervención de una gestoría impuesta por la entidad demandada, lo que lleva al Juzgado a la cita de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.016 que consideraba que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión, como es el que se examina y que debe ratificarse. La prueba acerca de acuerdo sobre esta materia corresponde a la entidad bancaria por aplicación del artículo 82. 2 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) que señala: 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato', y en párrafo aparte: 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Debe tenerse en cuenta que la contratación de un servicio de gestoría se presenta como innecesario suponiendo obligar a un servicio accesorio e innecesario sin acreditación de la solicitud del consumidor en los términos del artículo 89. 4 (TRLGDCU)', lo que ha sido señalado también por esta misma Sección en sentencias de 10 de octubre de 2.017 y de 2 de febrero del presente año.

Y en cuanto a los gastos por la tasación del inmueble, debe ratificarse lo señalado en la sentencia que se discute con relación a que los interesados en dicha tasación son ambas partes, pero no solo el prestatario, como se deduce de la Memoria de Reclamaciones del Banco de España de 2.016, y con apoyo en la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia del 6 de julio de 2.017, puede señalarse que la imposición sin alternativas para el prestatario de afrontar el pago de la tasación y sin darle posibilidad alguna de otra diferente está determinando nuevamente un desequilibrio serio entre los contratantes lo que lleva consigo a la consideración también de este apartado como nulo al haber sido impuesto por el prestamista que redactó todas las cláusulas del contrato, y ello lleva al hecho concreto y ahora enjuiciado, siendo la realidad que el tenor de la estipulación en cuestión (dentro de los gastos a cargo del prestatario, cuando se individualizan los comprendidos, precisamente comienza diciendo: 'Abonar: Los gastos preparatorios de la operación por servicios de terceros (tasación, comprobación de la situación registral del inmueble que estuviese pendiente de pago)', sin dar opción al consumidor fija la carga de dicho gasto en todo caso y sin posibilidad de negociación sobre el prestatario. Debe citarse en este momento la Ley 2/2009, de 31 de marzo que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que dedica su artículo 15 a la 'tasación del bien y otros servicios accesorios', en el que se recoge la obligación de la entidad prestamista de indicar al prestatario consumidor la identidad de los profesionales o entidades seleccionadas al efecto ... y las tarifas de los honorarios aplicables ...

'. El artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios cierra el círculo al exigir al empresario la obligación de facilitar al consumidor información relevante, veraz y suficiente sobre las características del contrato y, en particular, sus condiciones jurídicas y económicas.

Para terminar, es procedente también la cita de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2.018 que resolvía la cuestión relativa a los gastos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados incluidos en la generalidad de escrituras de préstamos hipotecarios a cargo del prestatario, en la que podía leerse: 'La cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o prestatario en función de los distintos hechos imponibles'.

Se trae esta cita aun cuando no sea objeto de impugnación esta concreta materia como consecuencia de que la nulidad 'en su totalidad' de aquella condición general se decidía por idéntica imposición al consumidor 'sin negociación alguna' y de manera absolutamente generalizadora.



CUARTO.- Por fin, también se impugna la consecuencia de dicha declaración de nulidad, es decir considera como indebida la consecuencia adoptada con relación a la consiguiente condena a restituir los gastos realizados que no fueron percibidos por la entidad prestamista sino por terceras entidades.

También esta cuestión ha sido ya decidido en numerosas ocasiones, y la respuesta ha sido la siguiente: por lo que hace a las consecuencias de tal nulidad, ha de señalarse que la oposición suele apoyarse en que en realidad la entidad bancaria prestamista no ha percibido tales cantidades sino que fueron abonadas a terceros como el notario, el Registro de la Propiedad o la gestoría. Ahora bien, es la redacción de la cláusula la que obliga al prestatario a aceptar unas cargas que de haber existido negociación difícilmente habrían sido aceptadas. En esta dirección debe señalarse que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2.016, si bien se refería a la cláusula suelo, en el apartado 62 de la misma se decía: 'De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes', sin especificar si la restitución era exclusivamente de cantidades percibidas por el prestamista o también aquellas otras impuestas a los prestatarios aun cuando debieron abonarse a terceros. Y ello porque, la nulidad de tal cláusula debe conducir a la restitución del consumidor a la situación patrimonial anterior a la aplicación de la cláusula invalidada, lo que se presenta como consecuencia necesaria de tal declaración.

Lo hasta aquí establecido determina el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



QUINTO.- Y la desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en la alzada con aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Dese el desti no legal al depósito constituido para la admisión del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.