Sentencia Civil Nº 425/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 426/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0081808

Recurso de Apelación 426/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 483/2011

APELANTE:JOSE MARIA RUIZ MATEOS SA (EN LIQUIDACIÓN)

PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

APELADO:D./Dña. Camilo

PROCURADOR D./Dña. JULIO ANTONIO TINAQUERO HERRERO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 483/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Majadahonda, en los que aparece como parte apelante JOSE MARIA RUIZ MATEOS SA (EN LIQUIDACIÓN) representado por el/la Procurador D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO y defendido por el/la JUAN ANTONIO MONTORO CAVERO, y como parte apelada D./Dña. Camilo , representado por el/la Procurador D./Dña. JULIO ANTONIO TINAQUERO HERRERO y defendido por el/la LUIS SILVA DEL POZO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/01/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 27/01/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Tinaquero Herrero, en nombre y representación de D. Camilo contra JOSE MARIA RUIZ MATEOS, S.A. en situación de rebeldía procesal y, en consecuencia DECLARO la resolución contractual por incumplimiento del contrato de inversión documentado mediante pagarés adjuntos al escrito de demanda. Y condeno a la sociedad demandada a abonar al actor la cantidad de 100.000 euros más el interés pactado del 10% hasta la fecha de 15 de enero de 2.012 (fecha de vencimiento de la inversión), y desde entonces hasta el completo pago al interés legal.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada al que se opuso la parte apelada y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2.014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor suscribió en 15-1-2010 un pagare por 100.000€ librado por la sociedad José María Ruiz Mateos S.A. no a la orden y con vencimiento a 15-1-2012, y con intereses trimestrales al 10% de los que están vencido e impagados los de octubre 2011 y enero de 2012.

Después del vencimiento de los pagares de intereses y antes del vencimiento del pagare por lo principal, la sociedad libradora fue declarada en concurso necesario y abierta la fase de liquidación.

El actor incoó juicio ordinario pretendiendo que se calificara su inversión como adhesión a contrato atípico de emisión de obligaciones y resolución desde su fecha por incumplimiento, y subsidiariamente, declaración de vencimiento anticipado por perdida de los beneficios del plazo, o subsidiariamente acción de cumplimiento.

El Juez de Instancia estimo la pretensión principal, y contra ella se alza la administración concursal del demandado con los motivos siguientes.

SEGUNDO.-ÚNICO.- ERROR EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL EXISTENTE ENTRE LAS PARTES.-

Ejercita la parte actora, según manifiesta, tres acciones, con carácter subsidiario cada una respecto de la anterior frente a mi representada, encontrándose las mismas resumidas en el fundamento de derecho séptimo de su escrito de demanda:

1ª.- Una acción principal, de resolución contractual por incumplimiento con efectos ex nunc con petición de liquidación de la situación existente al momento de la resolución dada la naturaleza de contrato de tracto sucesivo con prestaciones consumadas' ,más indemnización de daños y perjuicios, basada en el artículo 1.124 del Código Civil .

2ª.- Subsidiariamente, 'una acción tendente a la declaración del vencimiento anticipado de la obligación, o de pérdida del beneficio del plazo otorgado al deudor, al amparo del artículo 1.129 del Código Civil .

3ª.- Subsidiariamente, una acción de cumplimiento contractual, interesando la condena al pago de los intereses vencidos con anterioridad a la interposición de la demanda y de los posteriores, al amparo del artículo 220 de la LEC .

Cabe apuntar que, en realidad, la segunda pretensión y la tercera vendrían a constituir una sola, tanto a fecha actual como en el momento en que se dictó sentencia, dado el tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda, en que únicamente habían vencido dos de los pagarés, hasta hoy, en que estarían todos vencidos, incluyendo aquellos en que se documentó la obligación principal (cuyo vencimiento se produjo el 15 de enero de 2012).

En este sentido, si el Juzgado de Primera Instancia hubiese estimado simplemente la acción de cumplimiento contractual, más la indemnización de los daños y perjuicios, esta administración concursal, con toda seguridad, se habría limitado a acatar el contenido de la sentencia hoy recurrida; sin embargo, dadas las pretensiones ejercitadas y su posterior estimación, que, entendemos, es absolutamente contraria a derecho, dicho sea con el más absoluto respeto y en términos de estricta defensa, nos vemos obligados a interponer el presente recurso de apelación, sobre la base de los motivos que se desarrollan a continuación.

En su escrito de demanda, el actor parte de la calificación de la relación con mi patrocinada como 'contrato atípico de emisión de pagarés de empresa', insistiendo en su configuración como relación bilateral que autorizaría la resolución contractual y, además, con efectos 'ex nunc'.

Sin perjuicio de lo que se expondrá posteriormente sobre la naturaleza de dicha relación jurídica, cabe indicar, como punto de partida, que las afirmaciones vertidas por la demandante acerca de la suscripción y consecuente ratificación de un contrato de emisión con mi representada son radicalmente falsas: la demandante no suscribió ningún contrato de emisión (no se aporta, ni existe) ni ningún otro documento.

Lo único que hizo fue entregar la suma de 100.000,00 euros, recibiendo a cambio los pagarés representativos del principal y de los intereses, varios de los cuales, los impagados, evidentemente, se adjuntan al escrito de demanda como documentos 7 a 11.

La actora, con la evidente intención de conseguir que su crédito sea incluido en el concurso como crédito contra la masa, sostiene la tesis de que el contrato tendría naturaleza de 'contrato atípico que establece obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes, con obligaciones a cargo de cada una de la partes cuyo cumplimiento es de tracto sucesivo' ,solicitando su resolución con efectos 'ex nunc', como si se tratase de un contrato de tracto sucesivo.

Sin embargo, dicha calificación no responde, a juicio de esta representación, a la realidad del contrato que verdaderamente se celebró entre las partes, que no es más que un préstamo o mutuo, cuya regulación se encuentra en los artículos 1753 a 1757 del Código Civil y 311 y siguientes del Código de Comercio , contrato de carácter real, por cuanto se perfecciona con la entrega de la cantidad de dinero, y unilateral, dado que produce obligaciones exclusivamente para la parte prestataria, por más que estas obligaciones se plasmaran por medio de pagarés, sometidos a la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque.

En efecto, si se observan los elementos esenciales del contrato, veremos que nos encontramos ante un mutuo o simple préstamo, definido en el artículo 1740 del Código Civil como aquel contrato por el que una de las partes -denominada prestamista- entrega a la otra -denominada prestatario- dinero u otra cosa fungible, con obligación de devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

En el mismo folleto informativo (adjuntado con la demanda) se indica claramente que 'Los pagarés se emitirán por el valor nominal ingresado por el inversor en una cuenta corriente que la sociedad tiene aperturada en una Entidad Financiera nacional de primer orden'. Es decir, la entrega de los pagarés tiene lugar previa entrega de la cantidad.

De la documentación aportada junto con la propia demanda se deducen los datos fundamentales de las operaciones llevadas a cabo:

Préstamo de 1.000.000,000 euros.

-Recibo de la cantidad de 1.000.000,00 euros entregados por el prestamista, que recibe un pagaré no a la orden por ese importe (documento n° 11 de la demanda)

- Vencimiento del capital: 15 de enero de 2012.

-Interés pactado del 10% anual, con vencimientos trimestrales a partir del 15 de abril de 2010 hasta el 15 de enero de 2012, recibiendo la prestamista otros ocho pagarés no a la orden de 2.500,00 euros cada uno en que se documentan estos intereses.

Para sostener esa estrambótica naturaleza de contrato bilateral con obligaciones de tracto sucesivo, la demandante trata de poner de relieve las hipotéticas semejanzas del contrato suscrito con mi representada con 'la emisión de obligaciones, siendo la opinión más generalizada que nos hallamos ante un verdadero contrato-compraventa de títulos, con perfiles propios', afirmación en la que insiste posteriormente al señalar que 'no obstante tener el contrato de inversión una estructura similar a la emisión de obligaciones (invocando el artículo 401 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que no se encontraba en vigor en la fecha de entrega de las cantidades anteriormente referidas), coincidiendo conceptualmente si bien no en cuanto los requisitos formales observados ...'.

Ignoramos por completo de quién procede esa 'opinión generalizada', pero desde luego que el contrato entre las partes tiene poco o nada que ver con una emisión de obligaciones y, mucho menos, con una compraventa de títulos.

La emisión de obligaciones, tal como se contempla en el TRLSC, en vigor desde el 1 de septiembre de 2010, regula las obligaciones en los artículos 401 a 433, régimen que no tiene nada que ver con lo que las partes actora y demandada contrataron.

En efecto, de acuerdo con el artículo 403, 'Serán condiciones necesarias de la emisión de obligaciones la constitución de una asociación de defensa o sindicato de obligacionistas y la designación, por la sociedad, de una persona que, con el nombre de comisario, concurra al otorgamiento del contrato de emisión en nombre de los futuros obligacionistas.' Cosa que en el presente caso no sucede, del mismo modo que no existe 'contrato de emisión' ni suscripción por los obligacionistas, ni, por supuesto, adhesión al sindicato (artículo 409).

Además, los obligacionistas adquieren derechos políticos en la sociedad, y así, según el artículo 411, salvo que la emisión estuviese fuertemente garantizada, para reducir la cifra del capital social o el importe de las reservas, de modo que se disminuya la proporción inicial entre la suma de éstos y la cuantía de las obligaciones pendientes de amortizar, se precisará el consentimiento del sindicato de obligacionistas.

De acuerdo con el artículo 427, el comisario será el órgano de relación entre la sociedad y el sindicato y, como tal, podrá asistir, con voz y sin voto, a las deliberaciones de la junta general de la sociedad emisora, informar a ésta de los acuerdos del sindicato y requerir de la misma los informes que, a su juicio, o al de la asamblea de obligacionistas, interesen a éstos y, conforme al 428, cuando la emisión se haya hecho sin alguna de las garantías a que se refiere el artículo 404, el comisario tendrá la facultad de examinar por sí o por otra persona, los libros de la sociedad, y de asistir, con voz y sin voto, a las reuniones del consejo de administración.

Nada de todo esto se da, como es lógico, en el caso de los actores, que tampoco adquirieron títulos, acciones, ni ninguna otra propiedad mobiliaria de la parte demandada.

Las obligaciones que menciona la parte actora en el correlativo segundo de su escrito de demanda, atañen exclusivamente a la parte demandada, pues, como hemos visto, se trata de un contrato esencialmente unilateral.

Por su parte, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, objeto del presente recurso, parece coincidir con la tesis de la demandante prácticamente de forma plena, afirmando así que 'nos encontramos ante una figura contractual que responde a la misma estructura de la emisión de obligaciones, a salvo de ciertos requisitos formales con naturaleza extrabursátil' ,extremo éste que, dicho sea con el debido respeto ysiempre en términos de estricta defensa, no puede sino considerarse absolutamente contrario a derecho, a la luz de los motivos y consideraciones que acaban de exponerse.

Prosigue el Juzgador a quo afirmando que el objeto y finalidad esencial de la relación contractual es 'la obtención de la rentabilidad pactada en los plazos estipulados', de manera que el impago de los mismos debe considerarse un incumplimiento esencial y resolutorio (lo que le lleva a estimar el pedimento principal de resolución con efectos ex nunc), continuando así con aquel razonamiento por el que, básicamente, se equiparan los pagarés de empresa otorgados al demandante a instrumentos de inversión-financiación.

A este respecto, si bien es cierto que dichos instrumentos de inversión financiación tienen la particularidad de ofrecer una rentabilidad temporal sobre el nominal circunstancia que, por lo demás, es más que habitual en los pactos de pago aplazado y que, de hecho, se da en la mayoría de préstamos o mutuos-, también hay que tener en cuenta que los mismos tienen la particularidad de ser enajenables, característica de la que no gozan los pagarés entregados por mi representada, que eran 'no a la orden', siendo así su transmisión o enajenación del todo imposible.

No obstante este es principal motivo por el que nos vemos obligados a recurrir esta resolución, el Juzgado de Primera ,Instancia, siguiendo con el razonamiento anteriormente expuesto, estima, no sólo la acción de resolución del contrato (que, como contrato de préstamo, es esencialmente unilateral) por aplicación del artículo 1.124 del Código Civil , sino, además, la pretensión de la actora relativa a la declaración expresa de los efectos 'ex nunc' de dicha resolución A juicio de esta representación, el pedimento incluido con carácter principal o de primer grado en la demanda por la parte actora no es sino una artificiosa construcción jurídica (que busca, no sin cierta temeridad, un pronunciamiento que le abra la puerta para reclamar el reconocimiento de su crédito como crédito contra la masa en el concurso 153/2012, en lugar de cómo crédito concursal, como corresponde ex artículo 61.1 de la Ley Concursal ) y, por ende, la resolución dictada en estimación del mismo debe entenderse contraria a Derecho:

En efecto, por lo que se refiere a la resolución del contrato de préstamo, la jurisprudencia ha declarado inaplicable el artículo 1124, por tratarse, como hemos indicado, de un contrato esencialmente unilateral y de carácter real.

En cuanto a la resolución de la relación obligatoria con efectos 'ex nunc', carece de ninguna justificación, porque los supuestos en que es admitida por la jurisprudencia que aporta la propia parte actora son siempre contratos bilaterales con prestaciones recíprocas para ambas partes, en que la relación obligatoria ha sido parcialmente consumada como ocurre, por ejemplo, con un contrato de arrendamiento urbano.

Nada de eso se da en la relación obligacional existente entre el demandante y la concursada, unilateral, como hemos visto, y perfeccionada por la entrega de la cantidad de dinero a la parte prestataria, momento a partir del cual únicamente surgen obligaciones para ella.

Por lo demás, la jurisprudencia ha declarado ya la inaplicabilidad del artículo 62 de la Ley Concursal (relativo a la resolución por incumplimiento de contratos bilaterales con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes) a los contratos unilaterales (por todas, la SAP de Barcelona, (sección 15a), de 01.06.2006 (AC 2007/1004) (Rollo 79/2006 ).

TERCERO.-En 24-9-2009 la C.N.M.V. decía: 'Como continuación a la advertencia comunicada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) con fecha 22 de mayo de 2009 relativa a una oferta de pagarés de la entidad Nueva Rumasa y en razón al principio de protección a los inversores a que se refiere el artículo 99__h6_0014art>13 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores (LMV), la CNMV considera oportuno manifestar lo siguiente:

'La CNMV ha tenido conocimiento a través de varios medios de comunicación de que Nueva Rumasa está ofreciendo al público una nueva emisión de pagarés que por sus características (nominal de 50.000 €), no constituye oferta pública, conforme al artículo 30.bis de la LMV. Como consecuencia de ello, y de que los pagarés no van a ser objeto de negociación en un mercado secundario oficial, el emisor no está sujeto a la obligación de registro de folleto informativo ante la CNMV, ni al correspondiente control de la información que sobre el emisor y los pagarés ofrecidos se puede estar difundiendo'.

Por otro lado, y puesto que la suscripción de dichos pagarés se realiza directamente con el propio emisor, sin haber recurrido a los servicios de ninguna entidad financiera habilitada, la operación queda al margen de las normas de conducta exigibles a los intermediarios financieros para la protección del inversor y de las facultades de supervisión de la prestación de servicios de inversión que la LMV atribuye a la CNMV.

Por todo lo anterior, y sin perjuicio de que la emisión, dado el importe mínimo de suscripción, está exceptuada de la obligación de registro de folleto, se recomienda a los potenciales inversores informarse adecuadamente acerca de la naturaleza y características del producto ofertado, así como de la situación jurídica y económico-financiera del emisor (entre otras, información financiera histórica y reciente, informe de auditoría de cuentas, factores de riesgo, evolución del emisor, inversiones, descripción de su actividad, situación patrimonial, perspectivas operativas y financieras, capacidad para hacer frente a las deudas contraídas, estructura y composición de sus órganos sociales, accionistas relevantes, acuerdos de emisión, cumplimiento de la normativa societaria, etc.).

Adicionalmente, y a la vista de que en la publicidad de esta nueva emisión se hace referencia a expresiones tales como 'rentabilidad garantizada' o 'garantía real ante notario', se recomienda a los inversores informarse ampliamente acerca del alcance real de tales expresiones y, en concreto, acerca de las condiciones, características y válida constitución desde el punto de vista jurídico de las mencionadas garantías. En especial, si éstas son de carácter personal (fianza o aval) -en cuyo caso es importante tener conocimiento sobre la solvencia del fiador o avalista- o se trata de garantías reales -en cuyo caso es importante informarse, entre otras cuestiones, de cuáles son los bienes dados en garantía, su titular, su valor, si existe un mercado líquido donde puedan realizarse y la forma de su realización en caso de que hubiera que proceder a su ejecución.

Dado que en la publicidad se hace referencia a la existencia de un 'folleto informativo de emisión depositado ante notario' es necesario precisar que dicho folleto no puede ser confundido con los exigidos en la normativa del mercado de valores y, por tanto se advierte que, cualquiera que sea el contenido del mismo, no ha sido objeto de aprobación o control por la CNMV.

Asimismo, y en línea con las recomendaciones que por parte de la CNMV se realizan con carácter habitual, se recomienda a los inversores que soliciten el asesoramiento de una entidad habilitada antes de tomar una decisión de inversión'.

Y en 23-12-2009 insistía: 'Como continuación de las advertencias formuladas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores con fechas 24 de septiembre de 2009, 22 de mayo de 2009 y 15 de octubre relativas a ofertas de pagarés de Nueva Rumasa y en razón al principio de protección a los inversores a que se refiere el artículo 99__h6_0014art>13 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores (LMV), la CNMV considera oportuno manifestar lo siguiente:

La CNMV ha tenido conocimiento de que Nueva Rumasa, a través de la sociedad José María Ruiz Mateos S.A. está ofreciendo al público una nueva emisión de pagarés con una rentabilidad anual del 10% y vencimiento a dos años. Esta nueva emisión, por sus características (nominal de 50.000 euros), no constituye oferta pública, conforme al artículo 30.bis de la LMV.

Además de reiterar las consideraciones efectuadas en las tres advertencias anteriores, es importante destacar determinados extremos sobre esta nueva emisión de pagarés a tener en cuenta al valorar una posible suscripción y sobre los que debería solicitarse previamente más información:

1º. Según los anuncios a los que ha tenido acceso la CNMV la emisora de los nuevos pagarés es la entidad José María Ruiz- Mateos, S.A. desconociéndose la concreta relación que pueda existir entre esta sociedad y la entidad Nueva Rumasa, S.A. o entre la sociedad José María Ruiz-Mateos, S.A. con otras sociedades que pudieran estar aglutinadas dentro de lo que -según los anuncios publicitarios- se presenta como 'Nueva Rumasa'.

En consecuencia -y según la publicidad- los pagarés objeto de esta nueva emisión serían emitidos por una empresa concreta y determinada (José María Ruiz-Mateos, S.A.) que responde de la devolución de principal e intereses únicamente con su patrimonio, sin posibilidad, en principio, de derivar responsabilidad alguna sobre el patrimonio de otras compañías aglutinadas dentro de lo que los emisores denominan 'Nueva Rumasa', más que cuando específicamente otras compañías hubieran constituido garantías a tal fin.

2º. En relación con las garantías de la emisión, la publicidad se refiere a 'la garantía solidaria de DHUL y CLESA'. Debe destacarse que no se describen las características esenciales de estas garantías y, por tanto, se desconoce si son de naturaleza personal (ambas empresas, además de la emisora, responden indistintamente con su patrimonio del pago y devolución de los valores emitidos) o si existe alguna garantía de carácter real (porque pudieran haberse afectado especialmente determinados bienes, muebles o inmuebles, de estas empresas al pago y devolución de los valores emitidos). No se detalla la forma jurídica de tales garantías y, por tanto, si se han constituido válidamente.

3º No consta en la publicidad si la emisión ha sido inscrita en el Registro Mercantil, y por tanto, y sin perjuicio de otras consecuencias, si ha sido objeto de revisión y calificación por un Registrador Mercantil en lo que hace al cumplimiento del régimen jurídico del Título X de la Ley de Sociedades Anónimas, sobre emisión de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen una deuda y, en particular, el respeto al límite máximo de endeudamiento previsto en el artículo 282 de aquel texto legal.

En este sentido, se recomienda expresamente a los inversores que revisen el cumplimiento de estos requisitos legales antes de tomar una decisión de inversión.

Por último, en línea con las recomendaciones que por parte de la CNMV se realizan con carácter habitual, se reitera la recomendación a los inversores que soliciten el asesoramiento de una entidad habilitada antes de tomar una decisión de inversión.

CUARTO.-Las dos advertencias reproducidas nos sitúan directamente en la calificación del contrato, que nunca puede considerarse como una emisión de valores mobiliarios.

La S.T.S. de 14-11-2004 se ocupa de los pagares de empresa como valores mobiliarios y declara: '1. En un principio, por la doctrina científica se denominaban pagarés de empresa aquellos títulos valores a la orden, emitidos por una empresa necesitada de fondos con el objeto de obtenerlos de los posibles adquirentes; se trataba de un medio de financiación de una empresa por la vía del crédito a corto plazo mediante la emisión de estos pagarés, que un Banco coloca en el mercado, percibiendo la correspondiente comisión, pero sin que garantice el pago del título.

2. Sin embargo, por las vicisitudes de la práctica empresarial y bancaria, en la actualidad, los pagarés de empresa son efectos de comercio generalmente emitidos al portador y, como tales, se rigen por lo dispuesto en el artículo 544 del Código de Comercio , no derogado por la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque , cuyo precepto sanciona la base legal que faculta a la libertad de las partes para la conformación de los títulos según aquella forma específica de emisión; el citado artículo 544, en su párrafo primero , establece que 'todos los efectos a la orden de que trata el título anterior (actualmente derogado por la indicada Ley 19/1985 ), podrán emitirse al portador y llevarán, como aquellos, aparejada ejecución desde el día de su vencimiento, sin más requisito que el reconocimiento de la firma del responsable a su pago'; el título precedente estaba referido a 'las libranzas, vales y pagarés a la orden y de los mandatos de pago llamados cheques', que se recogen bajo el nombre genérico de efectos de comercio.

En definitiva, según los presupuestos determinados en el artículo 544 , para iniciar el procedimiento ejecutivo por el impago de un pagaré de empresa al portador, se requiere el reconocimiento de firma del responsable a su pago, que se trate de una obligación vencida, por cantidad determinada y que su cuantía mínima sea de cincuenta mil pesetas; y contra la acción ejecutiva no se admitirán más excepciones que las indicadas en el artículo 523 ( artículo 544, párrafo segundo ), si bien, en la actualidad, ha de entenderse la referencia a los artículos 67 y 153 de la Ley Cambiaria y del Cheque .

3. Aparte de lo hasta ahora expresado, el régimen jurídico concerniente a los pagarés de empresa al tiempo de la temática objeto de este juicio, es el siguiente: a) La Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , y disposiciones dictadas en su desarrollo, en especial el Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores (en su versión anterior a la reforma de 1998 ), el cual, aunque es posterior a la fecha de las cuestiones aquí debatidas, sirve para confirmar conceptos que, si bien no tenían una regulación legal, eran ya propios de los mercados financieros (como los pagarés del Tesoro al portador); b) La Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque ; c) el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, sobre Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas : y d) el Código de Comercio (artículos 544 y siguientes ).

Según la Orden Ministerial de 24 de mayo de 1983 , relativa a los pagarés de empresa emitidos por sociedades privadas como instrumento de captación de fondos a corto plazo, la Ley de Mercado de Valores (punto 2º de su Exposición de Motivos ) y el Real Decreto 291/1992 , estos efectos de comercio se configuran como aquellos activos financieros que, utilizando la figura tradicional del pagaré como base, cumplen una función estrictamente financiera, de captación de fondos por las empresas, ajena a toda operación comercial en la que pudiera servir de instrumento de pago.

4. Con mención a la calificación de los pagarés de empresa como valores negociables, el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores , establece que 'quedan comprendidos en el mismo los valores negociables emitidos por personas públicas o privadas y agrupados en emisiones', y aunque el articulado de la Ley no da un concepto de lo que deba entenderse por negociabilidad, su Exposición de Motivos (punto 2) indica que 'con tal expresión se ha querido hacer referencia a algo más amplio que la mera transmisibilidad, propia prácticamente de todos los derechos, y que deberá definirse en términos de un mercado que, aunque sea de proporciones reducidas, se caracterice por el predominio de los términos económicos en que se produzca la transmisión sobre las características personales de los contratantes'; el artículo 2° c) del Real Decreto 291/1992 , considera a los pagarés como valores negociables 'salvo que sean librados singularmente y, además, deriven de operaciones comerciales antecedentes que no impliquen captación de fondos reembolsables del público'; de todo ello cabe concluir que los pagarés de empresa se considerarán valores negociables, tanto si se emiten singularmente, como si lo son agrupados en 'emisiones', sin que tengan esa consideración, a efectos de la Ley de Mercado de Valores , los que deriven de operaciones comerciales.

Así, los pagarés de que se trata son emitidos bajo la sola responsabilidad del firmante, sin que el intermediario haya de incorporar su propia garantía, y se transmiten por la simple tradición del documento, constante el título que lo legitime, intermediada por Agencia de Valores o fedatario público.

Por otra parte, los pagarés de empresa, por razón de su consideración como valores negociables y consiguiente sujeción al régimen jurídico de la Ley de Mercado de Valores, revisten tales especialidades en cuanto a su forma de representación, emisión y requisitos para su transmisión, que no son comparables a los pagarés comerciales, sin perjuicio de que en algunos supuestos concretos puedan revestir características semejantes'.

A la vista de las exigencias de dicha sentencia, del folleto de emisión y de las advertencias de la C.N.M.V. no podemos decir que estemos ante una emisión de valores sujetos al control de la C.N.M.V.

QUINTO.-La libertad civil del Art. 1255 C.C . hace que el sistema de contratación civil no esté presidido por el principio de tipicidad de los contratos, pues no hay norma alguna con carácter de orden público, que imponga un elenco más o menos amplios de tipos contractuales, fijo e inderogable, y protegido con sanción de ineficacia para los pactos que se aparten del sistema.

Por la misma razón, tampoco hay un principio de tipicidad de la causa, de forma que sólo las causas típicas de los contratos típicos puedan sostener contratos válidos y eficaces. El principio de autonomía de la voluntad del Art. 1255 C.C . en relación con los Arts. 1.261 y 1.901 C.C . permite A) que los contratos típicos funcionen con su causa típica, B) que las partes regulen sus intereses bajo el principio de la más absoluta atipicidad en todos sus aspectos, C) que los contratos típicos puedan funcionar como moldes o envoltorios, capaces de prestar cobertura a regulaciones negociales distintas de las que les son propias, desconectándolas de su causa típica. En tales casos deberán contener otra, justa, verdadera, válida y legitima, tanto del contrato, como de la obligación, como de la atribución patrimonial. Esta causa nueva será la que gobierne todo el nuevo entramado de derechos y obligaciones, D) que la regulación negocial única se pueda instrumentar en uno o varios contratos que se ocupen de los diversos aspectos del mismo asunto, encadenándose todos en el esquema lógico de medio a fin.

En cualquiera de los supuestos mencionados bajo los apartados C) y D), la autonomía de la voluntad que dio vida a esa regulación obliga, por virtud del Art. 1.258 CC ., a mantener la articulación querida, sin que sea licito desmembrar el negocio en sus distintos componentes, ni volver a las causas típicas -voluntariamente se excluyeron- para obtener beneficios o ventajas sobre el otro contratante, que de otra forma no serían posibles.

Con arreglo a estas ideas hemos revisado los autos, y no podemos decir que se trate de adhesión a un contrato atípico de emisión de obligaciones, o de otro igualmente atípico de emisión de valores.

Hemos revisado del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, Rdtº Legislativo 1564/1989 vigente al momento del libramiento de los pagares, litigiosos y vemos que los que nos ocupan no reúnen las características necesarias para ser considerados emisión típica de obligaciones.

Les falta de todo, solo por citar algunas faltas: carecen del sindicato de obligacionistas que es absolutamente necesario, la definición exacta de las garantías, el límite máximo de emisión en relación con el capital social, también de esencia, la previsión de si serán o no convertibles, la forma de representación, las característica del título en caso de que no sean por anotaciones en cuenta, los anuncios exigibles en el B.O.R.M.E. etc., etc.: el hecho de emitirse muchos pagares no lo convierte en emisión de obligaciones atípicas.

Los pagares librados no a la orden y sin posibilidad de transmisión como no sea con efectos de cesión ordinaria, lo que limita mucho las posibilidades de defensa del adquirente que no sea el primer tenedor, y la limitación de importe por cada tenedor, hace que no se pierdan las notas muy típicas de las obligaciones como titulo de deuda: la intrascendencia del titular, su transmisibilidad, y la posibilidad de concentración de un gran número de títulos en una sola mano; no tiene más limite que el total de la emisión, la prudencia inversora, y la capacidad económica del adquirente.

Tampoco es un contrato atípico de emisión de valores conocidos como pagares de empresa.

El Art. 2 de la L.M .V. dice: '

Artículo 2

Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros:

1. Los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero (negrita es nuestra)

Se considerarán en todo caso valores negociables, a los efectos de la presente Ley:

a) Las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, por su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren.

b) Las cuotas participativas de las cajas de ahorros y las cuotas participativas de asociación de la Confederación Española de Cajas de Ahorros.

c) Los bonos, obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito, incluidos los convertibles o canjeables.

d) Las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.

e) Los bonos de titulización.

f) Las participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva.

g) Los instrumentos del mercado monetario entendiendo por tales las categorías de instrumentos que se negocian habitualmente en el mercado monetario tales como las letras del Tesoro, certificados de depósito y pagarés, salvo que sean librados singularmente, (negrita es nuestra) excluyéndose los instrumentos de pago que deriven de operaciones comerciales antecedentes que no impliquen captación de fondos... '

A la vista de estas determinaciones no podemos decir que haya un contrato atípico de emisión de pagares de empresa. Los emitidos son singulares y además no son susceptibles de negociación en un mercado generalizado e impersonal.

El mal llamado folleto de emisión, doc. Nº 6, f.58 no es el folleto que exige la L.M.V. Es un documento que no tiene más valor que el de un folleto publicitario editado de forma muy atractiva, cuya misión es atraer a potenciales clientes, perfectamente individualizados a través de la forma de emisión; pagares singulares no a la orden, a los que se ofrecen dichos pagares con apariencia de emisión de títulos valores seriados; únicos que pueden considerarse pagares de empresa, y con el señuelo de altísima rentabilidad a medio plazo, pero que en la forma en que están libradas quedan fuera del control de la C.N.M.V., y con una peculiaridad consistente en que los pagares de empresa singulares, como lo de autos, son a muy corto plazo, y aquí se trata de pagares a medio plazo.

Como ya dijimos más arriba no son negociables en mercados líquidos, pues el hecho de estar librados no a la orden impide que se puedan endosar, de manera que su transmisión y descuento, si es que alguien se atreve a ello, es solo con efectos de cesión ordinaria.

De su lectura solo puede extraerse una conclusión. Se pretende atraer fondos para la financiación de la empresa, por un medio distinto del habitual de escritura de crédito o préstamo y por medio distinto del habitual cuando se trate de valores de empresa negociables en mercado AIAF, cosa que aquí está vetada ab initio.

La diferencia entre los contratos típicos y los atípicos no está en que a los segundos les falte alguna de las características no esenciales de los contratos típicos: si les faltan los caracteres esenciales típicos no son contratos validos y eficaces, y menos aun cuando la emisión de los instrumentos de inversión típicos está regida por normas imperativas.

Dicho de otro modo no cabe hablar de atipicidad porque de admitirla se estaría consagrando el abuso del derecho y fraude de ley prohibidos por los Arts. 6 y 7 C.C ; pues a través de ella se estaría intentando alterar la calificación del crédito en perjuicio de la masa del concurso del librador.

La diferencia está en la causa, que no es la misma, aunque externamente se parezcan, o puedan tener puntos comunes, e incluso se usen mecanismos formales semejantes que lleven a la tentación de asemejarlos.

En este caso aunque la causa pueda ser común; obtener financiación para la empresa, la exclusión de los pagares de autos como pagares de empresa ex Art.2 L.M .V., y la imposibilidad de tenerlos en cuanto como sucedáneos de emisión de obligaciones, nos llevan a calificar el doc. Nº 6 de la demanda como un remedo de emisión de pagares de empresa legalmente imposible, y como un préstamo personal instrumentado aprovechando la flexibilidad del pagare como medio de obtener crédito a corto y medio plazo, y que dado su carácter de titulo no endosable supone un préstamo personal del adquirente al librador, en los términos de los Arts. 1753 a 1755 C.C .

SEXTO.-No existiendo contrato atípico de emisión de pagares de empresa ni de obligaciones que pueda ser resuelto por incumplimiento, la única conclusión posible es la de exigir el cumplimiento; la devolución del principal mas sus intereses pero sometidos al concurso del librador, y con una precisión. No hay cuestión respecto de los intereses, porque la declaración de concurso de la sociedad libradora por auto de fecha 27-7-2012 es posterior al vencimiento del último de los pagares representativos de los intereses, por lo que no es aplicable el Art.59 L.C .

El vencimiento del pagare representativo del principal es de fecha 15-1-2012, anterior a la fecha de concurso por lo que no hay mayor problema para estimar vencido el plazo; la mera declaración del concurso es prueba cierta del incumplimiento que faculta para pedir el cumplimiento.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación, articulado por la representación procesal de LA ADMINISTRACION CONCURSAL DE JOSE MARIA RUIZ MATEOS S.A., contra la sentencia dictada el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de los de Majadahonda, en sus autos Nº483/11, de fecha veintisiete de enero de dos mil catorce.

REVOCAMOSdicha resolución y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.-DESESTIMAMOSel primer pedimento de la demanda formulada por la representación procesal de D. Camilo contra JOSE MARIA RUIZ MATEOS S.A.

2º.- ESTIMAMOSel pedimento segundo de la demanda identificada en el ordinal anterior.

3º.- IMPONEMOSal demandado las costas de 1ª instancia y NO HACEMOSexpresa condena en las de esta alzada

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A. con el número de cuenta 2649- 0000-00-0426-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a dieciséis de diciembre de 2.014.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.