Sentencia CIVIL Nº 426/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 298/2019 de 11 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120170068148

Recurso de apelación 298/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 352/2017

Parte recurrente/Solicitante: Juan Pedro, Encarnacion

Procurador/a: Ruben Franquet Martin, Victor Fresno Gonzalez

Abogado/a: Coral Bonet Clemente, Manuel Vela Corrales

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll

Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA

SENTENCIA Nº 426/2020

Magistrados:

Antonio Gómez Canal Gonzalo Ferrer Amigo Cristina Daroca Haller

Barcelona, 11 de noviembre de 2020

Ponente: Cristina Daroca Haller

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 9 de abril 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 298/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Silvia Roig Serrano, en nombre y representación de Dña. Encarnacion y el recurso interpuesto por la Procuradora Sandra Trullas Paulet en nombre y representación de Juan Pedro contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Francesc Mestres Coll, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra Juan Pedro y Encarnacion y en consecuencia:

1) Declaro resuelto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes mediante la escritura autorizada por el Notario D. JAVIER FRANCH VIÑALLONGA, en fecha 13 de junio de 2006 bajo el número 1580 de su protocolo.

2) Condeno solidariamente a los codemandados al pago de la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (426.874,72 €), con los intereses legales desde la interposición de la demanda (30-3-2017) y los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

3) Declaro realizado el derecho de hipoteca constituido en la escritura pública suscrita por las partes.

Todo ello con condena a los demandados al pago de las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/11/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Cristina Daroca Haller.

Fundamentos

PRIMERO.- Decisión del juzgador de primera instancia y posiciones de las partes en el recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercita por la entidad BBVA SA acción de reclamación de cantidad contra los prestatarios Juan Pedro y Encarnacion que trae causa en el incumplimiento del contrato de préstamo hipotecario suscrito con Caixa d'Estalvis de Catalunya.

El juzgador de primera instancia estima la demanda en base a los artículos 1124 y 1129 del CC al considerar que existe un incumplimiento contractual esencial y grave.

Las partes recurrentes alegan como motivos del recurso la nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo por abusivas y/o falta de transparencia. No consta un correcto asesoramiento e información de las cláusulas por parte de la entidad bancaria sin entrega de información precontractual. Se alega que las cláusulas no han sido negociadas sino que han sido impuestas.

En concreto se alega el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, por lo que no puede reclamarse la totalidad de la deuda.

También recurren los demandados que no se ha fundamentado la insolvencia de los deudores del art. 1129 del CC ni se ha acreditado el incumplimiento grave y esencial del artículo 1124 del CC que justifique la reclamación de toda la deuda cuando todavía queda un plazo de 29 años para cumplir el contrato.

La defensa de Encarnacion añade como motivos de apelación la falta de legitimación activa de BBVA SA por no estar inscrita la cesión de crédito en el Registro de la Propiedad. Y asimismo en el suplico no solo solicita la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado sino del resto de cláusulas.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación. Alega la parte apelada que no ha habido cesión del crédito hipotecario, sino que se produjo una transmisión en bloque del negocio financiero, tanto del activo como del pasivo de Catalunya Bank a BBVA SA, lo que supone una sucesión universal. Sigue alegando que ha habido una titulización del activo, lo que no obsta a mantener la legitimación activa.

En cuanto al carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado ya se declara como tal por el juzgador de instancia.

Por último, alega que ha habido un incumplimiento grave y esencial que justifica la resolución del contrato conforme al 1124 del CC, y una insolvencia acreditada que justifica la aplicación del 1129 del CC.

SEGUNDO.-Decisión del tribunal. Aplicación del artículo 1124 del CC .

En los fundamentos de derecho la parte actora pretende los mismos efectos jurídicos de la resolución contractual al amparo de los artículos 1124 y 1129 del CC.

Se alega que atendidos los impagos de 31 cuotas se ha producido un incumplimiento grave y esencial que justifica la resolución del contrato en virtud del artículo 1124 del CC.

La parte actora también acude al precepto 1.129 del CC ('Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.') e intenta fundamentar en él el que la pérdida del beneficio del plazo implique la posibilidad de reclamar la totalidad de lo adeudado en 426.874,72 €.

El juzgador de instancia declara el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por lo que desestima la acción principal por la que se solicitaba el vencimiento anticipado y estima la acción subsidiaria condenando al pago de la totalidad del importe adeudado declarando la resolución del contrato en base al incumplimiento grave y esencial del prestatario conforme al artículo 1124 del CC y 1129 del CC.

Los apelantes alegan que no se ha acreditado un incumplimiento grave y esencial imputable a los demandados, por lo que no resulta aplicable el artículo 1124 del CC ni tampoco se fundamenta la insolvencia exigida por el artículo 1129 del CC.

El juzgador de instancia estima que ha habido un incumplimiento grave y esencial por cuanto a la fecha de interposición de la demanda se habían impagado cuotas que representaban un 10,78% del capital prestado y este porcentaje es muy superior al previsto en el derecho comparado tomando como referencia del derecho alemán que exige un equivalente del 5% y también es superior al criterio establecido en la Ley de Créditos Inmobiliarios, aunque en la fecha de la sentencia todavía no se había publicado dicha ley y por tanto se funda en el proyecto de la misma.

Ciertamente debemos compartir como lógica y ajustada a derecho la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, por cuanto el pago de las cuotas hipotecarias constituye una obligación principal y esencial del prestatario, y además el impago de 31 cuotas al tiempo de interponer la demanda ( desde junio de 2014) y sin que hasta la fecha se haya pagado ninguna cuota más implica un impago de más de 6 años lo cual constituye un incumplimiento grave.

En cuanto a la aplicación del artículo 1129 del CC y la acreditación de la insolvencia, es cierto que el juzgador de instancia no justifica dicha insolvencia, pero debemos decir que según documento nº 5 consistente en el acta fehaciente de liquidación consta un capital vencido y no pagado que asciende a 56.043,48 €, resultando impagadas las cuotas desde junio de 2014 a diciembre de 2016, fecha en que se da por vencida la deuda, y sin que conste el pago de ninguna cuota más.

Por tanto, el impago continuado durante más de 6 años de las cuotas permite concluir que la parte prestataria se halla en una situación de insuficiencia patrimonial que le impide cumplir sus obligaciones por lo que podemos concluir que nos hallamos ante un situación de insolvencia que permite aplicar las consecuencias del artículo 1129 del CC al concurrir la causa prevista en el apartado 1º de dicho precepto perdiendo el deudor el beneficio del plazo, pudiendo la parte actora reclamar la totalidad de la deuda.

Y todo ello teniendo en cuenta que no se exige una declaración judicial de concurso que determine la insolvencia, sino como imposibilidad de atender al pago de la deuda.

Por todo lo expuesto, concurre causa de resolución contractual del artículo 1124 del CC por incumplimiento grave y esencial de la parte prestataria, al resultar aplicable el artículo 1124 del CC en el contrato de préstamo, así como pérdida de beneficio del plazo del artículo 1129 CC.

Por tanto, cabe confirmar la sentencia en cuanto a la condena de los 426.874,72 € en virtud de los artículos 1124 y 1129 del CC.

Ambas demandadas en su escrito de contestación alegaron el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, hecho que se ha alegado nuevamente en el recurso de apelación.

El juez a quo declara el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado en el fundamento de derecho cuarto, y a pesar de que ello no se recoge en el fallo de la sentencia, era suficiente solicitar la aclaración/complemento de sentencia sin necesidad de ser objeto de apelación aquello que ya ha sido resuelto por la sentencia y en sentido favorable a los demandados.

En cualquier caso es irrelevante a los efectos de la estimación de la demanda por cuanto la acción ejercitada por la actora no se efectúa al amparo de la cláusula sexta bis del préstamo hipotecario de vencimiento anticipado, sino al amparo del artículo 1124 del CC y subsidiariamente del 1129 del CC, por lo que discrepamos de la conclusión del juzgador al denegar la acción principal en base al carácter abusivo de dicha cláusula. Sin embargo, ello no ha sido objeto de recurso de apelación, por lo que no vamos a entrar en ello, y en todo caso la demanda ha sido estimada totalmente en base a la acción ejercitada de forma subsidiaria.

Por todo lo expuesto, y a modo de conclusión debemos confirmar que la cláusula de vencimiento anticipado es nula por abusiva, tal como argumenta el juzgador de instancia, debiendo ser recogido dicho pronunciamiento en el fallo.

Ello no implica una estimación del recurso, pues en todo caso no tiene trascendencia en cuanto a la acción ejercitada que no se ampara en dicha cláusula.

Por último, debemos indicar que la apelante Encarnacion añade en el suplico del recurso de apelación no solo la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado sino del resto de cláusulas, petición que no puede prosperar por cuanto no se concretan las cláusulas respecto de las cuales se solicita la nulidad. Tanto en la contestación a la demanda como en el recurso se alega una falta de transparencia y falta de información sobre las cláusulas de forma genérica sin mayor concreción.

El objeto del procedimiento y del recurso debe basarse en hechos concretos sin que quepa admitir una remisión genérica al carácter abusivo de las cláusulas de un contrato.

En este sentido la STS de 4 de junio de 2019 en cuyo fundamento de derecho segundo dice:

'Igualmente, resulta inatendible la solicitud de declaración de oficio de la abusividad de doscláusulasque el tribunal ni siquiera puede conocer, porque no han sido transcritas -ni siquiera mencionadas - en la demanda ni en ningún otro escrito del procedimiento. Una cosa es que los tribunales deban velar de oficio porque en los contratos celebrados con consumidores no se incluyan cláusulasabusivas y otra convertir a un tribunal de casación en una especie de ventanilla o mostrador en donde, sin alegación previa alguna y sin facilitar la mínima información, el tribunal deba examinar no se sabe exactamente qué documentos para detectar posibles cláusulasabusivas. Máxime cuando la parte ha dispuesto, desde el primer momento, de defensa jurídica profesional.'

TERCERO.- Falta de legitimación activa.

También se alega por la defensa de Encarnacion la falta de legitimación activa de BBVA SA, como ya indicó en su contestación por cuanto la titularidad de la hipoteca no consta inscrita a favor de BBVA SA en el Registro de la Propiedad después de producirse la fusión por absorción de BBVA SA respecto de Catalunya Banc SA.

El juzgador de instancia en el fundamento de derecho segundo desestima dicho motivo de oposición, tomando en consideración jurisprudencia del TS conforme a la cual está facultado para ejercitar la acción hipotecaria quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable al amparo del artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Nuestra sección considera en el ámbito de la acción hipotecaria el requisito de la inscripción del derecho real de hipoteca a favor de la ejecutante en el Registro de la Propiedad tal como resulta en nuestro auto de fecha 27 de febrero de 2020 :

'Es criterio de esta Sección la necesaria inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho real de hipoteca que se ejecuta a favor de la parte ejecutante. Así en las resoluciones más recientes del 8 de mayo, 18 de septiembre y 27 de noviembre de 2019 hemos dicho, concretamente en esta última (ponente Sr. Gómez Canal), que:

'1.- Aunque es cierto que el inciso primero del art. 149 LHip. se remite al art. 1.526 CCivil relativo a la transmisión singular de ' créditos y demás derechos incorporales', lo que no sería el caso de modificaciones societarias en que se produce un traspaso universal de derechos y obligaciones, no podemos olvidar que el propio precepto distingue entre la transmisión del crédito y la ' cesión de la titularidad de la hipoteca', que es lo que en definitiva se ha producido en nuestro supuesto, y para ella requiere de manera taxativa el otorgamiento de escritura pública y consiguiente inscripción registral. No hay razón legal para entender que el traspaso de una universalidad de créditos hipotecarios deba quedar exento del cumplimiento de las estrictas formalidades previstas para la cesión singular (AAPBarcelona. Sec. 11ª, Rollo 17/13).

2.- Aunque no se admitiera el anterior argumento, tal como sucede en la RDGRN de 5 de julio de 2.013, no cabe olvidar que el art. 130 LHip. dispone que 'El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo' lo cual puesto en relación con el art. 38 I LHip. nos lleva a la conclusión de que la legitimación del ejecutante, sujeto distinto del titular originario, se debe desprender directamente de los libros del Registro inmobiliario sin posibilidad de ser integrada mediante otros documentos adicionales (arts. 16 y 20 LHip. sobre tracto sucesivo). Así lo entiende la DGRN en la Resolución de fecha 5/7/13 y en la de 17/10/13 (FJ 6º).

3.- Que en la propia Sentencia del Tribunal Supremo mencionada en su día por la recurrida, la de 29/6/1989 , ya se pone de manifiesto (FJ 3º) la deficiencia que en nuestro caso denunciaron los apelantes: 'el motivo registralmente alegado de que la hipoteca ejecutada conste constituida e inscrita a favor de 'Banca V., S. A.', persona distinta del 'Banco V., S. A.', actora en dicho procedimiento, sin que del Registro conste transmitido a esta última sociedad tal crédito hipotecario ejecutado, lo único que supone es la existencia de una circunstancia simplemente subsanable mediante la solicitud por dicha entidad cesionaria 'Banco V., S.A.', de práctica de la inscripción registral de la meritada cesión de hipoteca, presentando al efecto documentos precisos al respecto, al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento de la Ley Hipotecaria Legislación citadaLH art. 244 '. Ello reafirma la idea de que la legitimación para instar el presente proceso ejecutivo de naturaleza real corresponde a quien aparece en el Registro de la Propiedad como titular del derecho de hipoteca, cualquiera que sea el acto o negocio jurídico del que dimane dicha titularidad incluyendo por tanto la cesión universal operada mediante operaciones de fusión y segregación societarias, pues solo así se salvaguarda el principio de legitimación registral y tracto sucesivo consagrados en los ya citados arts. 38.I, 16 y 20 LHip.

4.- Es innegable que en base al art. 540.1 LECivil Legislación citadaLEC art. 540.1 está legitimado activamente para pedir el despacho de ejecución el que acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título, tal como era el caso de CAIXABANK, S.A. conforme a la documentación fehaciente arriba reseñada ( art. 540.2 LECivil Legislación citadaLEC art. 540.2 ). Ahora bien, no podemos obviar que nos hallamos ante un proceso de ejecución especial y por tanto, para instar el despacho en base a los arts. 681 y ss. LECivil Legislación citadaLEC art. 681 , no basta con ser sucesor en el crédito litigioso sino que es preciso además que esta cualidad, y consiguiente titularidad del derecho real de hipoteca, haya accedido al Registro inmobiliario ( art. 685.2 LECivil Legislación citadaLEC art. 685.2 ).

5.- Confirma lo que aquí se sostiene -que el ejecutante ha de tener la titularidad sobre el derecho real de hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad- el art. 688.1 LECivil Legislación citadaLEC art. 688.1 : en el seno del procedimiento ejecutivo se recaba del Registrador de la Propiedad certificación para comprobar la legitimación de aquél derivada de que la ' hipoteca en favor del ejecutante' y no de su antecesor, 'se halla subsistente y sin cancelar'.

Sin embargo, no nos encontramos ante el ejercicio de una acción hipotecaria, por lo que en el caso de autos no lo consideramos un requisito necesario para estimar la acción declarativa de reclamación de cantidad derivada del incumplimiento contractual.

En consecuencia, procede desestimar el motivo de apelación y concluir que BBVA SA está legitimada activamente para el ejercicio de la presente acción aunque no esté inscrita la fusión por absorción de aquélla respecto de Catalunya Banc SA; sin perjuicio de que pueda procederse a su inscripción en el Registro de la Propiedad como defecto subsanable a efectos de la posterior ejecución.

Por todo lo expuesto procede desestimar ambos recursos de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales a las partes recurrentes en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Desestimar totalmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Silvia Roig Serrano, en nombre y representación de Dña. Encarnacion y el recurso interpuesto por la procuradora Sandra Trullas Paulet en nombre y representación de Juan Pedro contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2018 y confirmar la misma debiendo únicamente añadir en el fallo de dicha sentencia la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, con imposición de las costas de segunda instancia a las partes recurrentes.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder JudicialLegislación citadaLOPJ art. DA 15.9, la parte apelante pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).