Sentencia CIVIL Nº 426/2021, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 5, Rec 23/2021 de 22 de Julio de 2021

Encabezamiento

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Concurso ordinario 27/2014-Sección sexta: calificación del concurso 27/2014-Pieza Incidente concursal oposición calificación ( art.451 LC ) 23/2021 4

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Concepto: 3410000010002321

Parte concursada:GEPRO XXI, SL

Administrador Concursal:BUFETE RABIONET & ASSOCIATS, S.A.P.

Concursada:GEPRO XXI S.L.

Personas afectadas por la calificación:

Jose Pedro (rebelde)

DIRIGO XXI S.L. (rebelde)

Luis Enrique.

Juan Carlos.

Juan Pedro.

Inmaculada.

Julia.

Laura.

Lourdes.

Manuela.

SENTENCIA Nº 426/2021

Magistrado: Florencio Molina Lopez

Barcelona, 22 de julio de 2021

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto se acordó la apertura de la sección 6ª de calificación y se mandó conceder el plazo previsto en el artículo 168 de la Ley para que cualquier acreedor o persona con interés legítimo alegara lo que tuviera por conveniente sobre cualquier hecho relevante para la calificación del concurso como culpable. Transcurrido dicho plazo sin haberse personado ningún acreedor, se dio traslado a la administración concursal para que emitiera el correspondiente informe, requerimiento que fue evacuado mediante escrito de fecha 16 de julio de 2018 por el cual solicita la declaración de concurso como culpable. De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal quien se adhirió a la petición del administrador concursal mediante escrito de 17 de octubre de 2018.

SEGUNDO.-Finalmente, se dio traslado a la concursada y resto de partes afectadas, presentando oposición en escritos diversos, según consta en las actuaciones. Está en rebeldía procesal Jose Pedro.

TERCERO.-Siendo la única prueba admitida la documental quedó visto para resolver en la fecha del dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Consideraciones previas: falta de legitimación pasiva de los afectados; falta de prueba de las conductas imputadas en relación a los afectados individualmente.

En primer lugar, ha de darse la razón a los apoderados comparecidos en que concurre en ellos una clara falta de legitimación pasiva en relación a los hechos que imputa la administración concursal. Simplemente por una cuestión temporal: el art. 172.2.1 LC exigía que los apoderados generales tuvieran dicha condición en el momento de la declaración del concurso o bien la hubieran tenido dentro de los dos años anteriores. De la documental presentada, resulta que Juan Carlos, Juan Pedro, Inmaculada, Julia, Laura, Lourdes y Manuela llevaban más de dos años desvinculadas de la concursada.

En relación al Sr. Luis Enrique, como persona física, no se le pueden imputar las conductas que expone la administración concursal. El Sr. Luis Enrique actuaba como persona física representante de la persona jurídica administradora de la sociedad concursada y, lo cierto, es que todas las conductas que se esgrimen son anteriores a la reforma de la Ley 31/2014 de 3 de diciembre de Sociedades de Capital y su art. 236. En tal sentido señala la SAP, Civil sección 15 del 19 de abril de 2016 ROJ: SAP B 3797/2016 - ECLI:ES:APB:2016:3797 :

CUARTO. Sobre la responsabilidad de la persona física designada por el administrador persona jurídica

7. La reforma del art. 236 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, introdujo el apartado 5 con el siguiente contenido:

' La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador '.

8. Hasta la entrada en vigor de esa norma no resultaba posible en nuestro derecho atribuir a la persona física designada por el administrador persona jurídica la responsabilidad por hechos de los que es responsable el administrador persona jurídica.

9. Esa circunstancia no es distinta en el ámbito del proceso concursal porque la responsabilidad concursal del administrador societario, y entre ella la establecida en el art. 172-bis, no es sustancialmente distinta a la establecida en la LSC. Esto es, en lo no previsto de forma especial para ella son de aplicación los mismos principios establecidos en la LSC, en cuanto sean compatibles con sus particulares características. En suma, la responsabilidad concursal del administrador societario no constituye un compartimento estanco al que no le resulten de aplicación las reglas generales de responsabilidad de los administradores sociales.

10. Así lo hemos venido entendiendo en resoluciones anteriores, entre ellas la que menciona el recurso ( Sentencia 336/2014, de 20 de octubre de 2014 ), en las que hemos interpretado que, antes de la entrada en vigor de la reforma antes referida, solo se puede construir la responsabilidad de la persona física designada por el administrador persona jurídica a través de la figura del administrador de hecho. No es esto lo que hace la resolución recurrida, de forma que no podemos compartir que esa extensión de la responsabilidad se pueda producir cuando los hechos imputados corresponden a un momento en el que no había entrado en vigor aún la reforma del art. 236.5 LSC, norma que modifica sustancialmente nuestro sistema y establece la responsabilidad solidaria de la persona física designada junto con la de la persona jurídica administradora'.

Por lo demás, del informe de la administración concursal tampoco es posible atribuir al Sr. Luis Enrique la figura del administrador de hecho de la mercantil concursada. No existe prueba al respecto, siquiera indiciarias, de la autonomía y habitualidad en el tráfico mercantil de dicha administración de facto por parte del Sr. Luis Enrique. Se trata de una afirmación, por lo demás, genérica y abstracta de la administración concursal. Hasta el punto que esta misma reconoce esa falta de acreditación e individualización en su propio informe (pág. 9): 'Sin embargo, entendemos que la persona que tenía conocimiento de la situación de la compañía y, por tanto, el máximo responsable de la gestión de la concursada es el Sr. Luis Enrique, no sólo como persona física representante de la administradora única DIRIGO XXI S.L. hasta la indicada fecha de 27 de marzo de 2013, sino también como apoderado de la concursada y, probablemente también como verdadero administrador de hecho, según resulta de los antecedentes judiciales obrantes, si bien la falta de documentación societaria de la concursada y de contacto alguno con dicha persona impone expresar ciertas reservas o cautelas al respecto, a expensas de lo que, en su caso, pueda oponer el Sr. Luis Enrique si comparece en la presente pieza de calificación'.

Sé es o no se es administrador de hecho. No se trata de una mera probabilidad. Debe concretarse e individualizarse los datos, conductas y hechos para sustentar y probar tal administración de hecho. No se hace en este caso.

Por lo expuesto, ha de desestimarse la pieza de calificación culpable respecto de Juan Carlos, Juan Pedro, Inmaculada, Julia, Laura, Lourdes y Manuela y de Luis Enrique.

Por lo dicho, nos quedaría analizar tan solo las conductas imputables y la eventual responsabilidad concursal de Jose Pedro y de DIRIGO XXI S.L.

SEGUNDO.Causas de culpabilidad alegadas

La administración concursal versa su informe de culpabilidad en las causas previstas en los arts. 164.2.1 LC y 165 LC. En concreto, sobre la base de los siguientes apartados:

1º.- Falta de llevanza de la contabilidad e irregularidades contables relevantes

2º.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso

3º.- Falta de colaboración con la A.C.

4º.- Falta de formulación de las cuentas anuales

SEGUNDO. Régimen legal. Supuestos de culpabilidad en general

El artículo 164.1 de la Ley Concursal, tras la nueva redacción dada por la ley 38/2011, dispone lo siguiente: ' 1.El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

Tal como indica la SJM nº 3 de Pontevedra, de 25 de mayo de 2012, tal precepto se configura como un tipo de daño y exige de la concurrencia de tres requisitos para que el concurso se califique como culpable. Esto es:

1.- 'Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

2.- Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

3.- Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

4.- La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

En concreto, el apartado segundo del art. 164 LC, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, 'en todo caso', que el concurso se declare como culpable. Dicho en otras palabras, se trata de una serie de presunciones que, de acreditarse su concurrencia, determinará 'iuris et de iure' (sin admitir prueba en contrario), la calificación del concurso como culpable al presumirse tanto el dolo o la culpa grave como la generación o agravación del estado de insolvencia. A diferencia del apartado primero, el apartado segundo se configura como un tipo de mera actividad que sanciona ciertas conductas por su gravedad y carácter reprobable.

En cuanto al Art. 165.1 LC, contempla una serie de conductas que de acreditarse su concurrencia, permiten presumir 'iuris tantum' (por tanto, en este caso sí que cabe prueba en contrario), la existencia de dolo o culpa grave. Respecto a si dicha presunción se extiende también a la generación o agravación de la insolvencia, las primeras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia de calificación, por ejemplo, sentencia de 21 de octubre de 2011, lejos de zanjar la cuestión y fijar un criterio claro para poner fin a los pronunciamientos contradictorios que se estaban dictando por parte de los juzgados mercantiles y audiencias provinciales, generó aún más confusión al dar pie a distintas interpretaciones. Si bien, en sus recientes sentencias como por ejemplo la de 17 de julio de 2012, 20 de junio de 2012, 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, y 17 de noviembre de 2011, el Tribunal Supremo ha ido perfilando esa jurisprudencia inicial aclarando aquellos aspectos que pudieron haber quedado oscuros y que generaron confusión. A raíz de las últimas sentencias del Tribunal Supremo, ya se puede concluir que el Art. 165.1 LC establece una serie de conductas que, de acreditarse su concurrencia, permiten concluir iuris tantum la existencia tanto del dolo o culpa grave como de la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada.

Así, sostiene la STS de 20 de junio de 2012 ' en la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre: el Tribunal Supremo señala que el artículo 165 de la Ley 22/2003constituye 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'. Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo , que aquella norma contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

Asimismo, STS de 26 de abril de 2012, a cuyo tenor: ' En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal'.

Fuera de los casos del art. 164.1, 164.2 y 165 LC, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, el concurso deberá ser calificado como fortuito.

TERCERO. 164.2.1 LC Incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad e Irregularidades contables relevantes

Dispone el Art. 164.2.1 LC: ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Por tanto, tres son los supuestos comprendidos en el citado precepto y cuya acreditación conllevará, necesariamente, la calificación del concurso como culpable:

a) La no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento esencial de esta obligación). Al respecto, en el II Congreso de Magistrados especialistas en asuntos mercantiles celebrada los días 1 y 2 de diciembre de 2005, se concluyó 'que desde luego, incumplimiento sustancial será la no llevanza de la contabilidad y, en general, aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial de la deudor' debiendo analizarse caso por caso, al ser una cuestión de hecho. En todo caso, el incumplimiento debe ser sustancial de tal modo que impida conocer la verdadera situación patrimonial y económica de la empresa.

b) La llevanza de doble contabilidad. En el II Congreso de magistrados especialistas en asuntos mercantiles también se concluyó que 'la doble contabilidad debe ser con ánimo defraudatorio o con intención de perjudicial a los acreedores.'

c) Por último, la llevanza de contabilidad pero cometiendo irregularidades contables tan relevantes que impiden conocer la situación patrimonial de la empresa ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 19 de marzo de 2007).

En el presente caso, queda probado la falta de elaboración de contabilidad (cuentas anuales) por parte de los administradores de la sociedad Jose Pedro (a partir del 27 de marzo de 2013) y de DIRIGO XXI S.L. (hasta el 27 de marzo de 2013).

Por tanto, lo expuesto supone, en esencia, un incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad que le impone el art. 28 y 34.1 Coco y arts. 253 y 254 LSC al administrador social. En este mismo sentido se pronuncia, la SAP de Madrid, sección 28ª, de 24 de septiembre de 2007. Así, los libros de llevanza obligatoria son el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria formando tales documentos una unidad, debiendo ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad no siendo suficiente la llevanza de unos si y otros no. La razón de ser es que a través de la contabilidad, tanto el administrador, como los socios, como los terceros puedan saber cuál es la situación económica y financiera en la que se encuentra una compañía que opera en el tráfico económico y tomar decisiones respecto de la misma.

En su caso, correspondía a la concursada, por un principio de mayor facilidad probatoria, aportar los documentos pertinentes a fin de acreditar que sí que llevaba los libros contables de llevanza obligatoria y que le permitía conocer la marcha de la sociedad. No siendo así, se tiene por acreditada la concurrencia de la causa de culpabilidad invocada, debiendo calificarse necesariamente el concurso como culpable, al presumirse iuris et de iure que medió dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

CUARTO.- 165.1. Incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

El art. 165.1 LC dispone que ' Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.ºHubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'.

Entre otras, la STS de 3 de julio de 2014 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol), la STS de 1 de abril de 2014 (ponente: don Rafael Sarazá Jimena), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 30 de enero de 2014 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 7 de noviembre de 2013 (ponente: don José María Ribelles), llegan a la conclusión de que la apreciación de esta causa depende de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo o material: consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 LC como aquel ' estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'. Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), ' No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles'. En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), ' la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible', ya que lo relevante es 'la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla'. En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un 'síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ', por lo que es preciso constatar 'la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos'. Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), afirma que ' se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas'. Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano) explica que ' El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles'. En esta misma línea, la SJM número 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014 (ponente: don Juan Manuel de Castro Aragoneses) indica como ratios a tener presente para medir la insolvencia de una entidad mercantil, las siguientes: (i) ratio deuda/pasivo concursal y deuda/pasivo exigible, criterio sentado por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren); (ii) ratio deuda exigible/pagos de la sociedad, creiterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 (ponente: don Marta Rallo Ayezcuren); (iii) ratio pasivo exigible más pérdidas/pasivo concursal, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá); y (iv) otras magnitudes como la cuenta de resultado, el activo circulante, el fondo de maniobra, los fondos propios y el patrimonio neto. La SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 (ponente: don Víctor Manuel Fernández González), resume los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art. 1156CC; (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

- Un elemento pasivo u omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 LC, que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia. A este respecto, debe recordarse, como hace la STS de 3 de julio de 2014 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol), que debe ser las personas afectadas por la calificación quien debe desvirtuar la situación de insolvencia, ' no sólo desde que la 'conoció' sino también desde que la 'debió conocer', como recuerda la STS 614/2011, de 17 de noviembre (...)', ya que 'la norma presume la culpa, de suerte que debían de ser los demandados los que probaron que actuaron con la diligencia exigible'.

- No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia: en este sentido insiste la STS de 7 de mayo de 2015 (ponente: don Rafael Sarazá Jimena).

Pues bien, del examen de la documentación presentada, queda acreditado que la concursada estaba en causa de insolvencia, como muy tarde, en fecha de octubre de 2013, con la confirmación por parte de la Audiencia Provincial de Barcelona de la deuda por cuantía de 1.818.998,18 euros. Siendo que la declaración de concurso (necesario) lo fue el 12 de mayo de 2014. Esta demora es imputable al administrador en aquel momento, el Sr. Jose Pedro.

QUINTO.- Artículo 165.2 LC . Falta de colaboración del administrador

El citado precepto dispone que ' Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

Se contiene una única conducta, la falta de colaboración con la Administración Concursal o con el Juez del Concurso, lo que se concreta o bien en la conducta general de falta de colaboración, o en la más concreta de falta de suministro de información o en la falta de asistencia a la junta de acreedores. Las SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), la SAP Alicante (Sección 8ª), de 11 de septiembre de 2013 (ponente: don Luis Antonio Soler Pascual) y la SAP Alicante (Sección 8ª), de 12 de julio de 2013 (ponente: don Francisco José Soriano Guzmán), llegan a la conclusión de que la apreciación de esta causa depende de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

- Un elemento activo o material: consistente en el incumplimiento del deber de colaboración. La SAP Alicante (Sección 8ª), de 11 de septiembre de 2013 (ponente: don Luis Antonio Soler Pascual) define el deber de colaboración como el ' de lealtad y predisposición, es de buena fe y de asistencia, de auxilio y alianza a la consecución de los fines propios del concurso y desde luego, en absoluto puede efectuarse esta afirmación incluso de quien solo retrasa injustificadamente la entrega de documentación esencial y ejecuta actos directamente lesivos al concurso de la naturaleza de la extracción o sustracción de bienes sin autorización o modifica maliciosamente documentación contable para fines procesales que en absoluto lo justifica'.

- No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia.

En nuestro caso, queda acreditado que los administradores sociales, el Sr. Jose Pedro (a partir del 27 de marzo de 2013) y de DIRIGO XXI S.L. (hasta el 27 de marzo de 2013) no cumplieron su deber frente a la administración concursal. Prueba de ello los anexos V,VI y VII acompañados al informe de la administración concursal.

SEXTO.- 165.1. 3º No formulación ni depósito de las cuentas anuales en plazo.

Dispone el 165.3º de la LC: ' se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Concurre: No se han formulado, aprobado ni depositado las cuentas del ejercicio 2013 ni tampoco se ha legalizado la contabilidad del ejercicio 2013. Las últimas cuentas presentadas fueron las de 2012. Esta conducta solo se puede imputar al administrador social obligado a hacerlo que era el Sr. Jose Pedro (a partir del 27 de marzo de 2013). No puede imputarse a DIRIGO XXI S.L. (que lo fue hasta el 27 de marzo de 2013).

SÉPTIMO. Personas afectadas por la calificación.

Dispone el Art. 172.2.1 LC que podrán ser declaradas 'personas afectadas' por la calificación del concurso ' los administradores de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. Si alguna de las personas fuere administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición'.

Las personas afectadas por la presente calificación culpable son el Sr. Jose Pedro y DIRIGO XXI S.L., por su condición de administradores de la empresa, lo que les permitía tener un control directo de ésta, siendo por ello responsable de todas y cada una de las causas de culpabilidad antes relacionadas.

OCTAVO.Calificación culpable y consecuencias

Por lo expuesto, debe calificarse el concurso de GEPRO XXI S.L. como culpable al concurrir las causas de culpabilidad previstas en el art. 165.1 LC (retraso en la solicitud de concurso), art. 165.2 (falta de colaboración) y art.165.3 (no formulación de cuentas) y 164.1.2º LC (falta de llevanza de contabilidad e irregularidades contables relevantes), siendo personas afectadas por dicha calificación el Sr. Jose Pedro y DIRIGO XXI S.L., por su condición de administradores únicos y por las causas individualmente atribuidas en los fundamentos anteriores.

Habida cuenta la gravedad de los hechos imputados, es por lo que procede imponerle a Jose Pedro y DIRIGO XXI S.L. la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de 5 años.

Se declara la pérdida de cualquier derecho que las personadas afectadas por la calificación pudieran tener como acreedores concursales o de la masa, devolviendo los bienes o derechos que, en su caso, hayan obtenido del patrimonio de la concursada o hayan recibido de la masa activa.

NOVENO.Responsabilidad concursal

Dispone el Art. 172 bis LC '(...) el juez podrá acordar a todos o alguno de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieren sido declarados personas afectadas por la calificación, a la cobertura, total o parcial, del déficit.'

(...) En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieren determinado la calificación del concurso.

3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso'.

Tal precepto ha sido objeto de interpretación por las audiencias provinciales, aunque no siempre de manera uniforme y pacífica. En concreto, la SAP Barcelona, sección 15ª, de 23 abril de 2012, dispone lo siguiente:

'Es cierto que con ello queda aún sin resolver una cuestión crucial, cual es el criterio de imputación conforme al cual se deba atribuir al administrador, en todo o en parte, el descubierto o déficit patrimonial. La Sentencia del TS de 6 de octubre de 2011 afirma que habrá que atender a los criterios normativos de cada uno de los tipos de culpabilidad y a los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores que guarden relación con la actuación determinante de la calificación del concurso como culpable. Ello no tiene por qué significar que debamos identificar la 'generación' o 'agravamiento' de la insolvencia con el daño causado al patrimonio del deudor (de forma que se produzca una indirecta afectación de todos sus acreedores), porque ello conduciría a un reduccionismo del alcance de la norma poco compatible con la finalidad que ha perseguido el legislador'.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de junio de 2012, trata de clarificar el alcance y contenido de este Artículo 172.3 LC (hoy Art. 176 bis) así como los criterios normativos a tener en cuenta para calcular el importe de la indemnización. En concreto, dice la citada sentencia:

'La norma atribuye al juez una amplia discrecionalidad, razón por la que la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieren determinado la calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable'. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del Artículo 172.bis.1, de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Por último, la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 23 de abril de 2013, añade algo más:

'Sobre la controvertida naturaleza de la responsabilidad regulada en dicho precepto y sus requisitos se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial ya citada. La STS de 16 de julio de 2012 , con apoyo en las anteriores dictadas, desarrolla algunas ideas relevantes sobre la naturaleza de la responsabilidad establecida en el artículo 172.3 LC :

- No se trata 'de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador -antes de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se requería que, además tuviesen la de 'persona afectada'-; que el concurso fuese calificado como culpable ; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal'.

- 'No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador'.

- La norma no fija ningún criterio para cuantificar la parte de la deuda que debe ser cubierta, por lo que 'si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso ' y remite a los criterios de valoración expresados en las STS de 6 de octubre de 2011 , reiterados en la de 17 noviembre de 2011 , es decir, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento del administrador en relación con la actuación que determinó la calificación del concurso como culpable . 'También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 .bis.1, de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal'.

En la sentencia de esta Sección 15ª de 23 de abril de 2012 , en lo que atañe al criterio de imputación conforme al cual se debía atribuir al administrador, en todo o en parte, el descubierto o déficit patrimonial, invocábamos la jurisprudencia del TS y razonábamos que estamos ante una norma sobre atribución del riesgo de insolvencia, que deja de pesar sobre los acreedores y pasa a recaer sobre el administrador de la sociedad cuando incurre en las conductas que permiten considerar culpable el concurso , norma de la misma naturaleza que la de responsabilidad de los administradores del artículo 262.5 de la Ley de sociedades anónimas ( 105.5 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada y actual artículo 367 de la Ley de sociedades de capital).

Decíamos que 'como tal norma de imputación de los riesgos, el artículo 172.3 LC (actual artículo 172 bis) debe ser aplicado siguiendo las reglas propias de la imputación objetiva, lo que significa tanto como establecer una conexión legal de imputación objetiva entre el comportamiento determinante de la calificación culpable y el impago de las deudas sociales'. Y esa conexión se puede romper mediante la constatación de hechos que permitan establecer criterios de exclusión de la imputación objetiva reduciendo e incluso excluyendo la responsabilidad de los administradores sociales. Así interpretábamos el párrafo tercero del nuevo art. 172 bis.1 LC cuando dice que la sentencia 'deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso'.

En resumen, no por el hecho de calificar el concurso como culpable acarrea, sin más, la condena de las personas afectadas al pago del déficit patrimonial sino que debe motivarse por qué, en qué importe o porcentaje en función de criterios objetivos, gravedad de la conducta, etc. Con todo, según la tesis de la AP de Barcelona, estaríamos ante una responsabilidad de naturaleza cuasi objetiva, similar a la del Art. 363 y 367LSC, pudiendo inclusive alterarse las reglas de la carga de la prueba según los casos.

Por lo expuesto, remitiéndonos íntegramente al informe de la administración concursal y los razonamientos expuestos en el mismo, se considera proporcionada la condena a DIRIGO XXI S.L. al 75% del déficit patrimonial: el perjuicio constituido por la insuficiencia de la masa activa para atender todas las deudas asciende al déficit patrimonial generado según el informe de la administración concursal de 27 de abril de 2017.

Respecto del Sr. Erans, la administración concursal no pide responsabilidad concursal.

DÉCIMO.Costas

De conformidad con lo dispuesto en los Artículos 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen costas, dada la estimación parcial.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1º) Calificar como CULPABLEel concurso de GEPRO XXI S.L.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Jose Pedro y DIRIGO XXI S.L.

3º) Inhabilitar a Jose Pedro y DIRIGO XXI S.L. para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 5 años

4º) Privar a Jose Pedro y DIRIGO XXI S.L.de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

5º) Condeno a DIRIGO XXI S.L.a responder del 75% del déficit patrimonial generado.

6º) Se DESESTIMA la declaración de culpabilidad respecto de Juan Carlos, Juan Pedro, Inmaculada, Julia, Laura, Lourdes y Manuela y de Luis Enrique.

7ª) Sin costas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en un plazo de veinte días ante este Juzgado y del que conocerá la sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La sentencia que antecede ha sido firmada y publicada por el Magistrado-Juez que la suscribe, de lo que doy fe.