Sentencia Civil Nº 428/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 296/2008 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 296/2008.-

Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Denia.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 575/2004.-

Cuantía: 229.269 euros.

S E N T E N C I A Nº 428/08

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a once de diciembre de dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 296/08 los autos de Juicio Ordinario nº 575/04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Sebastián que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña María Antonia Esteve Bernabeu y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Francisco Candela Aráez y siendo apelado la parte demandada DON Iván , DON Pedro Antonio , DOÑA Consuelo Y DOÑA Celestina representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Eva Gutiérrez Robles y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Vicente Pineda Costa, y DON Simón y DOÑA Francisca representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Vicente Miralles Morera y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Manuel Serra Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 575/04 en fecha 15 de octubre de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta en nombre y representación del actor debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones efectuadas en su contra; todo ello con expresa condena en costas al actor.

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 296/08 .

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2008 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Para dar respuesta al recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de instancia por la parte demandante, Don Sebastián, que ha visto desestimada íntegramente la demanda , convendrá exponer las distintas acciones o pretensiones que fueron articuladas en la misma para decir que la primera de aquellas va dirigida a la obtención de la nulidad del título por el que los demandados Don Iván, Don Pedro Antonio , Doña Consuelo y Doña Celestina transmitieron unos determinados bienes inmuebles a los también codemandados Don Simón y esposa Doña Francisca, y por su consecuencia la cancelación del pertinente asiento registral; y una segunda pretensión lo es que estos últimos demandados devuelvan al actor el terreno, que se dice propiedad del actor, y que ha sido ocupado con una determinada construcción, así como la demolición de la misma, sin indemnización al haber actuado con mala fe, y para el caso de acreditarse buena fe en la ocupación, se le indemnice al mismo actor con el valor del terreno según el precio del mercado.

Siendo estas las acciones ejercitadas , cierto es que el demandante compone su demanda en estructurar dos tipos de elementos fácticos y dos tipos de suplicos, aunque en verdad todos los hechos confluyen en una misma razón de ser ya que, como se observa claramente, los citados suplicos de la demanda se reducen a lo mismo, las pretensiones antes dichas.

Y la sentencia de instancia da respuesta a lo que considera la acción ejercitada, como típicamente reivindicatoria, para desestimar la demanda, como antes hemos dicho, precisamente por faltarle uno de los requisitos de la acción que es la falta de identificación de la cosa reivindicada.

Segundo.- Se hace preciso consignar , siquiera sea brevemente, los hechos alegados por las partes, tanto en las demandas como en las contestaciones, y que se desprenden a la vez de los distintos documentos por ellas aportados.

El demandante Don Sebastián indica que es propietario de dos fincas en término municipal de Jávea, Partida de Montgó, siendo las registrales nº NUM000 y NUM001 , que fueron adquiridas mediante escritura pública de 25 de agosto de 1981. En la fecha indicada se adquiere de Don Luis Alberto y esposa 5 fincas todas en la citada Partida, y que son: 1) Trozo de tierra de 831 metros cuadrados, que se identifica con la finca registral NUM002 . 2) Trozo de tierra de 4.416 metros cuadrados, que se identifica con la registral NUM000 . 3) Trozo de tierra de 174 metros cuadrados que se identifica con la registral NUM001 . 4) Trozo de tierra de 480 metros cuadrados, pendiente de inscripción. 5) Franja de terreno de 4 metros de ancha que ocupa 340 metros cuadrados para camino, pendiente de inscribir.

En el informe aportado con la demanda y realizado por la entidad Goley Diseño Técnico S.L., documento 5, observamos un plano topográfico nº 1 (folio 61 de autos) en el que aparece el desarrollo histórico y ubicación de las fincas NUM002 , NUM000, NUM001 y las otras, del catastro de rústica del año 1960, coloreado en amarillo, en el que se puede ver que ocupan las parcelas NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006, plano dibujado y que sigue al propio título que se incorpora al folio. Examinando los límites de las fincas con su ubicación con el citado plano anterior se desprenden las siguientes particularidades. 1) NUM002 . Norte: Isidro . Sur: Alicia . Este: Alicia . (en la mayor parte con las parcelas NUM007 y NUM008 , y el resto con la NUM004 ). Oeste: Diego . 2) NUM000 . Norte: Lucía y Alberto . Sur: Alberto . Este: Barranco. Oeste: La anterior ( NUM002 ). 3) NUM001 . Norte: Franja de camino segregado. Sur: Finca anterior ( NUM000 ). Este: La misma. Oeste: camino. 4) y 5) Trozos pendientes de inscripción, el primero el camino, y el segundo se corresponde el linde Este con el barranco. Todos estos límites coinciden con la ubicación que del conjunto de las fincas adquiridas se hace en el plano, y coincidiendo a su vez con las parcelas catastrales antes referidas. Debiendo observarse de la misma forma que el total de la superficie sumada de las parcelas asciende a 6.241 metros cuadrados. Sucede, siguiendo el mismo informe, que actualmente las fincas están situadas en terreno urbano siendo en el catastro de esta naturaleza las parcelas NUM009, NUM010 , NUM011 y NUM012, como puede también observarse en el plano adjunto al mismo estudio anterior, plano nº 4, obrante al folio 61.

Sigue diciendo el actor que los demandados Don Simón y Doña Francisca son propietarios de la finca registral nº NUM013 que tiene el mismo emplazamiento y que fue adquirida en 27 de agosto de 2002 a los codemandados Don Iván, Don Pedro Antonio, Doña Consuelo y Doña Celestina, que coincide con la superficie de las parcelas urbanas NUM011 y NUM012 que son terrenos de las fincas NUM000 y NUM001 ocupando una superficie total , según informe y plano de la misma entidad, de 1.661,37 metros cuadrados, donde han levantado una vivienda unifamiliar, reduciendo su superficie a 1.500 metros cuadrados. Que la registral NUM013 se obtuvo por la agrupación de las fincas NUM014 y NUM015 inscritas a nombre de los demandados Don Iván , Don Pedro Antonio , Doña Consuelo y Doña Celestina de una forma incorrecta por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria . Interesando de tal forma el demandante de estos demandados la nulidad del título y la cancelación del asiento registral, y de aquellos la devolución del terreno y demolición o pérdida de lo construido.

Los demandados Don Iván, Don Pedro Antonio, Doña Consuelo y Doña Celestina contestaron a la demanda exponiendo en general que la finca NUM013 no se halla enclavada dentro de ninguna de las fincas propiedad del demandante y que por tanto los Srs. Francisca Simón no han construido sobre finca de los actores, y no pudiendo ocupar una superficie de 1.661,39 metros cuadrados cuando la finca de estos solamente tiene 1.412 metros cuadrados, concurriendo además la prescripción adquisitiva conforme al artículo 1.957 del Código Civil . Interesaron la desestimación de la demanda. Por su parte los demandados Don Simón y Doña Francisca se opusieron a la demanda alegando sustancialmente las mismas exposiciones anteriores , uniendo la circunstancia de ser terceros adquirentes de buena fe, y que en todo caso podría darse la figura de la accesión invertida o construcción extralimitada.

Tercero.- En esta ocasión, como en la mayoría de las demandas judiciales semejantes, lo que se viene a pedir por el actor, a parte de la declarativa de la propiedad y la subsiguiente nulidad de los títulos de los adquirentes posteriores , es que se produzca la cancelación de las inscripciones, por estos realizadas, en el Registro de la Propiedad. Como indica la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2001, la inscripción en el Registro de la Propiedad no tiene un carácter constitutivo. La inscripción de por sí no es constitutiva de Derechos y no puede convalidar las situaciones de titularidad inexistentes en que aquella se apoya; sólo establece una presunción iuris tantum susceptible de destrucción por prueba en contrario. Cuando surge la antinomia entre las dos realidades jurídicas, la registral y la extrarregistral, aún cuando haya de partirse de que la primera tiene a su favor el principio de exactitud, ello no puede conducir siempre a su triunfo jurídico, dado que si la extrarregistral se acredita en debida forma, es ésta la que ha de predominar sobre aquella al reposar sobre algo real y positivo que la norma ha de proteger. En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1963 y 31 de octubre de 1989 .

Los correspondientes asientos del Registro de la Propiedad son entes que nacen , viven y mueren en los libros hipotecarios, siendo al Derecho Registral al que le corresponde regular este proceso biológico de los asientos. Es preciso concretarse al problema de su extinción y dentro de él sólo en cuanto afecta a los asientos de inscripción, y así, las inscripciones se extinguen, en general , cuando dejan de surtir efecto, deviniendo inoperantes en su función específica, pero en principio las inscripciones surten sus efectos propios por tiempo indefinido, al contrario que las simples anotaciones preventivas , practicada una inscripción se ha creado un asiento en el Registro, se le ha dado vida y mientras este asiento no se borre existe y ha de producir efectos; pero si la vida de la inscripción es, en general, indefinida, no obstante no es eterna, extinguiéndose por varias causas que provocan su aniquilación o muerte , y así, dice el artículo 76 de la Ley Hipotecaria que las inscripciones no se extinguen , en cuanto a tercero, sino por su cancelación o por la inscripción de la transferencia del dominio o Derecho real inscrito a favor de otra persona, y es la cancelación un asiento en virtud del cuál se extingue otro anterior, constituyendo la causa más importante de la extinción de las inscripciones, pues se trata de un asiento accesorio y definitivo por el que se extingue un asiento anterior y a consecuencia del cuál se presume extinguido el Derecho a que se refería el asiento cancelado. Pero se dice efectivamente presume, puesto que no extingue propiamente el Derecho registrado , sino el asiento en que el mismo se constata. Y es causa de cancelación total , dice el artículo 79, cuando se declare la nulidad del título en cuya virtud se haya hecho.

En este tipo de procedimientos nos encontramos ante un supuesto de cancelación de la inscripción contra el consentimiento del titular inscrito, el cuál puede aceptarla por su "liberrima voluntad", esto es, cuando renuncia al Derecho inscrito o tan solo a su inscripción, o bien porque tal consentimiento sea cosa obligada, como consecuencia ineludible de la extinción del Derecho, y en este segundo caso, como existe una obligación de cancelar , si el titular inscrito se niega a consentir la cancelación, naturalmente, aquél a quién la cancelación interesa, podrá exigirla acudiendo en forma a los Tribunales, los cuales, con la citación del titular inscrito , ordenarán que se cancele el asiento. Así lo dice el artículo 40 de la Ley Hipotecaria : la rectificación del registro sólo podrá ser solicitada por el titular del dominio o Derecho real que no esté inscrito, que lo esté erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto, y en los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún Derecho y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente.

Pero el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, en su concordancia con el 34, otorga a los compradores la condición de terceros hipotecarios, y adquiriendo a título oneroso algún Derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, deben ser mantenidos en su adquisición; y a todos los efectos legales se presumirá que los Derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, no pudiéndose ejercitar ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o Derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada sin que previamente o a la vez se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. Si se entabla demanda de nulidad y cancelación indudablemente deben traerse al procedimiento a los titulares del Derecho inscrito. De esta forma , el designio del precepto del artículo 38 de la Ley Hipotecaria no es el de imponer una formalidad condicionante a la adecuada y eficaz deducción de las pretensiones sustantivas, sino el de mantener una perfecta concordancia entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral, de tal suerte que el paralelismo más estricto garantice la exactitud de los asientos y la seguridad del tráfico inmobiliario, para lograr lo cual basta con que el titular registral aparezca como demandado, pues con ello quedan viabilizadas las operaciones que hayan de efectuarse en el Registro para el fiel reflejo en sus asientos de los pronunciamientos sustantivos, practicándose las cancelaciones y rectificaciones precisas, como así señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1981 .

Por otra parte, las Sentencias del mismo Alto Tribunal de 7 de diciembre de 1982 y 22 de abril de 1983 han venido a mantener la exigencia de que en el ejercicio de acción contradictoria de dominio o Derechos reales inscritos , previamente, o a la vez, se entable petición de nulidad y cancelación del asiento correspondiente, lo que constituye un requisito esencial apreciable de oficio.

Cuarto.- En el caso presente nos hallamos ante una pretensión de declaración de nulidad del título que motivó la inscripción y la consiguiente petición de cancelación de la misma pero que se ha dirigido, no solamente frente a los demandados que poseen el título inscrito, los esposos Don Simón y Doña Francisca, sino también frente a las personas de las que proviene el mismo, sus transmitentes demandados Don Iván , Don Pedro Antonio , Doña Consuelo y Doña Celestina, y mediante una acción que se denomina contradictoria del dominio y que tiene las mismas líneas esenciales que la acción real declarativa de propiedad, o más propiamente de acción reivindicatoria puesto que lo que se pretende, en definitiva, no es otra cosa que, por consecuencia de aquellas declaraciones, obtener la recuperación de un terreno que no posee el actor y sí los demandados , lo que es esencial a la segunda de las indicadas y cuya articulación se deduce del contenido del artículo 348 del Código Civil . Y si fundamentalmente la acción reivindicatoria es la que se intenta por el propietario que no posee contra cualquier poseedor o detentador, se explica que las condiciones o requisitos a que está sometido su ejercicio sean: l) En cuanto al actor, que justifique su Derecho de propiedad. 2) En cuanto al demandado, que sea poseedor o detentador; y 3) En cuanto a la cosa, que se acredite su identidad, o lo que es igual , que se compruebe que la cosa reclamada es la misma sobre la que el actor tiene propiedad. Ello viene sancionado por la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, siendo de observar las Sentencias de 25 de junio de 1998, 28 de septiembre de 1999 y 10 de julio de 2002, entre otras, en el sentido de que la acción reivindicatoria exige acreditar el título de dominio, identificar la finca y demostrar que la cosa reclamada es poseída por el demandado sin título o con título de inferior categoría al que ostenta la actora. O dicho de otra forma la acción reivindicatoria precisa, para prosperar, sendos requisitos relativos al demandante , al demandado y a la cosa. En cuanto al demandante , que es el propietario no poseedor, deberá probar su Derecho de propiedad; en cuanto al demandado, que es el poseedor no propietario, podrá impedir el éxito de la acción probando su Derecho a poseer; y en cuanto a la cosa reivindicada deberá reunir los requisitos de identidad e identificación. En el mismo sentido las Sentencias de esta Sala de 24 de abril y 31 de mayo de 2001 , 15 de enero de 29002, 10 de febrero y 12 de mayo de 2003 , 3 de septiembre de 2004 y 5 de julio de 2006, entre otras.

Quinto.- Se ha indicado anteriormente que el título que esgrime el demandante es la escritura pública de 25 de agosto de 1981 por la que adquiere de Don Luis Alberto 5 fincas, tres de ellas previamente inscritas en el Registro de la Propiedad , las nº NUM002, la NUM000 y la NUM001 , y dos trozos más sin registrar, todas ellas en terreno rústico, y que sumadas sus superficies arrojaban la cantidad de 6.241 metros cuadrados; y por lo que acota la propia demanda, las fincas registrales NUM000 y NUM001, la primera de 4.416 metros cuadrados y la segunda de 174 metros cuadrados.

El título de los demandados Srs. Francisca Simón es la escritura pública de compraventa de 27 de agosto de 2002 en la que adquieren dos fincas urbanas de los codemandados los hermanos Srs. Pedro Antonio Iván Consuelo Celestina, por precio global de 60.000 euros, y el título que esgrimen estos es una escritura pública de adición de herencia de 23 de noviembre de 2000 con respecto al causante Don Joaquín, del que ya habían aceptado la herencia en fecha 8 de julio de 1999 , y en la que se indica que en la escritura de aceptación de la herencia se omitieron dos fincas ahora urbanas (había una tercera que no es objeto de esta causa pero que si convendrá decir que fue anulado el título en otro pleito distinto), una sita en la calle DIRECCION000 nº NUM016 de 810 metros cuadrados, parcela nº NUM012, no inscrita, y otra sita en la misma calle nº NUM017 de 602 metros cuadrados, parcela nº NUM011, no inscrita, solicitando de ambas su inscripción al amparo del artículo 205 de la Ley Hipotecaria. Se obtuvo aquella inscripción con los nº NUM014 y NUM015 y posteriormente los adquirentes las agruparon con el nº NUM013 .

A pesar de que los demandados transmitentes insisten en su contestación a la demanda que las fincas por ellos vendidas no son las que se atribuye en propiedad el demandante, queriendo incluso afirmar que las de éste , que adquirió ya en 1981, tienen otra distinta ubicación, lo cierto es que por todo el conjunto de la prueba practicada en los autos estima la Sala que ha quedado adverado que el espacio de las parcelas nº NUM011 y NUM012 del catastro de urbana, que eran las fincas nº NUM014 (602 metros cuadrados) y NUM015 (810 metros cuadrados) y que posteriormente se agruparon en la nº NUM013 (1.412 metros cuadrados) está solapado en la superficie del conjunto de las tierras del actor, pero teniendo en cuenta, como así se pone de relieve , que en principio se trataba de fincas rústicas, parcelas de esta naturaleza, con una total superficie de 6.241 metros cuadrados, de los que las registrales NUM000 y NUM001 ocupaban 4.590 metros cuadrados, y luego pasaron a ser zona urbana y parcelas de esta naturaleza, estando aquellas dentro de éstas, aunque habrá que estimarlas con la superficie real de las parcelas urbanas de 1.412 metros cuadrados, lo cuál se deja ya dicho a los efectos puramente de la valoración y como posteriormente veremos.

Sexto.- Examinados los títulos , y sobre los que volveremos posteriormente, no podemos estar conformes con la conclusión que hace el Juzgador de instancia acerca de la no identificación de la finca. El éxito de la acción reivindicatoria requiere, según la jurisprudencia, la perfecta identificación de la cosa objeto de la misma, de manera que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea; de modo que ese requisito es esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil antes visto (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2000 y las que en ella se citan). Además, la identificación no se logra simplemente con la descripción registral, sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo estos concretarse de forma precisa (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1993 y 8 de octubre de 1994 ). En el mismo sentido las Sentencias de esta Sala de 24 de marzo y 18 de diciembre de 2003 , y 3 de febrero de 2004 .

Se hace a la Sala francamente difícil pensar en una absoluta identificación cuando estamos hablando de unas fincas rústicas y que posteriormente han pasado a ser fincas urbanas, con lo que conlleva de urbanización y cambio del terreno, con cesión de viales y servicios, calles, establecimientos de nuevos caminos, etc. Por eso es determinante en estas contiendas judiciales sobre Derechos reales acudir a una acertada y cumplida prueba pericial. A pesar de ello, y no obstante lo dicho , el Juzgador de instancia concluye en el sentido de que por la prueba pericial no se ha podido identificar la finca.

Como ya tuvo ocasión de manifestar esta Sala en Sentencias de 16 de octubre y 27 de septiembre de 2005, entre otras, el vigente artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 nos dice que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Ello está en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo cuando en reiteradas Sentencias, como son las de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 13 de mayo de 1983, 5 de noviembre de 1986 , 17 de julio de 1987, 12 de noviembre de 1988, y como más recientes las de 16 de octubre de 1998 y 16 de octubre y 18 de mayo de 1999, nos dice que la prueba pericial es, por principio general , de apreciación libre , no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido. Además, las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial , pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica.

Estima la Sala que el juez a quo no ha valorado acertadamente la prueba pericial practicada en los autos, y para ello, tras las escuchas de las grabaciones del juicio, indicaremos que solamente contamos con los dos informes periciales aportados por las propias partes, el del actor que fue realizado por la entidad Goley Diseño Técnico S.L. , documento 5, y por medio de la persona de Don Abelardo, y el de los demandados hermanos Pedro Antonio Iván Consuelo Celestina realizado por el Arquitecto Técnico Don Darío, los dos oportunamente ratificados, pero mientras el primero es absolutamente explicativo de la situación sobre el terreno, el segundo simplemente se limita a desvirtuar aquél pero sin haber acompañado los trabajos tenidos en cuenta para confeccionarlo. De dicho informe destaca con total precisión la ubicación de las parcelas adquiridas por el demandante, su traducción práctica sobre el terreno parcelario rústico y posteriormente su ubicación en el catastro de urbana. Por otra parte, habrá que prestar especial atención a la declaración del testigo de Don Luis Alberto que viene a reconocer el plano nº 1 levantado por el perito y su coloración en amarillo como el total conjunto de tierras que fueron las que vendió al actor y que las sitúa, sin duda , desde el camino que existe al Oeste hasta el barranco del Este, teniendo en cuenta que incluso este testigo vino a manifestar que determinadas fincas situadas en el mismo lugar las había adquirido de los propios antecesores de los demandados. Por lo que hay que concluir que las fincas del demandante están perfectamente identificadas, pero lo que ocurre es que las fincas vendidas a los demandados y agrupadas por estos están dentro de aquellas.

Séptimo.- Y si se da la identificación y aquella convergencia lo que nos encontramos es ante una perfecta doble inmatriculación. El artículo 313 del reglamento Hipotecario indica que si el que tuviere inscrita a su favor una finca creyere que otra inscripción de finca señalada bajo número diferente se refiere al mismo inmueble, podrá pedir al Juez de Primera Instancia del lugar en que radique el Registro que, con citación de los interesados y siempre que se pruebe la identidad de la finca , dicte auto ordenando que se extienda nota suficientemente expresiva de la doble inmatriculación al margen de ambas inscripciones. En el auto se reservarán a los interesados las acciones de que se consideren asistidos sobre declaración del mejor Derecho al inmueble, que deberán ejercitar en el juicio declarativo correspondiente. Obviamente no estamos ante un procedimiento registral de doble inmatriculación sino en el propio contencioso sobre el mejor Derecho de las fincas, lo que entronca de nuevo en la acción real que examinamos. Con remisión a la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1983, en estos supuestos de doble inmatriculación es lógico que deja de funcionar o de actuar el principio hipotecario de presunción de exactitud del Registro , pues los asientos contradictorios quedan neutralizados, ya que la coexistencia de dos asientos registrales de igual rango y naturaleza, contradictorios o incompatibles entre sí, origina la quiebra de los principios rectores del mecanismo tabular, porque la protección a uno de los titulares supondría para el otro el desconocimiento de los mismos principios básicos de la publicidad, legitimación y prioridad , trasladando el problema al ámbito del Derecho privado y especialmente por aplicación analógica al artículo 1.473 del Código Civil : Si una misma cosa se hubiere vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe , si fuere mueble; y si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro.

Desde este punto de vista y por lo que se refiera al análisis de la acción ejercitada con la denominación de contradictoria del dominio frente a todos los demandados, como así lo han sido, no cabe duda que el título del actor, que lo es desde 1981, y por la preferente inscripción , es mejor que el de los demandados , que en todo caso proviene de la escritura de adición de herencia de 2000 en el que se hace referencia a unas parcelas que no estaban registradas, y posteriormente con la escritura de venta de 27 de agosto de 2002 que originó posteriormente la agrupación en la única parcela registral NUM013, de inscripción posterior a dicha fecha, por lo que la acción contradictoria del dominio debe prosperar. Llegando en este punto también a desestimar, aunque sea meramente por dar adecuada respuesta a todas las cuestiones planteadas, la alegación de prescripción adquisitiva por mor del artículo 1.957 del Código Civil, puesto que el mismo encierra la usucapión ordinaria de bienes inmuebles entre presentes con buena fe y justo título, y habrá de convenir que los demandados no tienen aquél justo título, ya que por la propia estimación de la acción de nulidad decae en su eficacia y además , a los meros efectos de abundar en otras razones, puesto que lo que no han acreditado los demandados en modo alguno es que en realidad las fincas que dicen ser de su propiedad sean las que se hallan dentro del perímetro de las fincas del demandante.

Octavo.- Pero a pesar de todo lo manifestado la demanda solamente podrá estimarse en parte ya que el propio demandante, ahora recurrente, como se dijo al comienzo de esta resolución, introduce en su demanda una verdadera petición subsidiaria y que consiste en que si se estima la recuperación de la posesión del terreno, se proceda a la demolición de la construcción , sin indemnización al haber actuado con mala fe los demandados Don Simón y Doña Francisca, y para el caso de acreditarse buena fe en la ocupación, se le indemnice al mismo actor con el valor del terreno según el precio del mercado.

Dispone el artículo 353 del Código Civil que la propiedad de los bienes da Derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente. Como dice la Sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2001, siguiendo el dictado del precepto, la accesión, como fundamento de la posibilidad del dominio de sufrir un determinado incremento o una disminución , puede ser definida como el Derecho en virtud del cuál el propietario de una cosa hace suyo todo lo que ésta produce o se le une o incorpora de una forma natural, o bien artificialmente, siguiéndose de esa forma el principio jurídico de que lo accesorio sigue a lo principal, y en el caso concreto por tratarse de bienes inmuebles, el suelo, por su calidad de estable y fijo, se considera como cosa principal y su propiedad absorbe la de lo incorporado en él, "superficies solo cedit". Pero nos preguntamos ¿que ocurre cuando se ha edificado en suelo ajeno por quién no es propietario? , la respuesta la ofrecen los artículos 361 a 363 del Código Civil . Si se ha obrado de buena fe, el dueño del terreno tendrá Derecho a hacer suya la obra, previa la indemnización pertinente, o por el contrario, obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno. Si se ha obrado de mala fe, se pierde lo edificado sin Derecho a indemnización; o puede el dueño del terreno exigir la demolición reponiendo las cosas a su Estado primitivo. Pero se introduce en este momento lo que se ha venido en llamar "accesión invertida, o "construcción extralimitada", esto es , cuando la construcción no se hace sobre suelo ajeno en su totalidad , sino que se trata de construcciones asentadas, en mayor o menor parte, sobre suelo propio pero invaden el contiguo. En estos casos los problemas son resueltos, necesariamente, y en supuestos de buena fe, a favor del edificante, pero siempre y cuando la importancia y valor de lo edificado excedan de los del suelo ajeno invadido , con la consiguiente indemnización de perjuicios y el abono del valor del terreno.

No estamos en el caso de autos propiamente en el supuesto de la citada accesión invertida en los términos indicados ya que los demandados Don Simón y Doña Francisca han construido, por todo lo dicho anteriormente, totalmente en suelo ajeno, en suelo propiedad del actor Don Sebastián, pero lo que sucede es que es este mismo demandante el que viene a aceptar la solución semejante que ofrece el artículo 361 para la construcción extralimitada ya que lo que se pide en la demanda, como ya se ha reiterado , es que se indemnice al actor en el valor del terreno ocupado según precio de mercado. Y esta solución es la que ofrece el mismo artículo citado, cuando indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1981 que el precepto concede al propietario del terreno donde se construye un Derecho de opción, considerado a veces por la doctrina científica como un Derecho potestativo o en formación, entre adquirir lo construido abonando el importe de los materiales, y obligar al edificante a que le abone el valor del terreno con la consiguiente adquisición por éste de la propiedad, supuesto, este segundo, en que es evidente que se adquiere por accesión pero al revés , aunque no contrariamente a la regla superficie solo cedit , porque ello resulta del ejercicio de aquella opción por el propietario del terreno que, de hecho, vende, en cierto modo forzado , al edificante, todo lo cuál se refiere al caso al caso en que lo construido invada la totalidad del suelo.

Noveno.- Estamos ya en condiciones de afirmar que el resultado de la presente alzada lo será en acoger la petición del pago del valor del terreno y ello porque no existe en autos ningún elemento fáctico , acompañado del pertinente soporte probatorio, que haga deducir que los demandados hayan actuado con mala fe, sino , incluso, amparados en la buena fe del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , aunque con el resultado de la prioridad del título del demandante como se ha argumentado anteriormente.

Y el valor debe estar marcado por el informe pericial acompañado a la demanda y realizado por el arquitecto técnico Don Manuel, único que ha sido ratificado oportunamente en el acto del juicio, teniendo en cuenta las peculiaridades de la zona con un elevado dinamismo y construcción de viviendas unifamiliares aisladas de lujo, por lo que el valor del suelo lo cifra en 138 euros el metro cuadrado. Pero ese valor debe estar aplicado a la realidad de la verdadera ocupación ya que todo el pleito ha versado sobre la coincidencia de la finca de los demandados sobre la finca del actor, sobre aquella doble inmatriculación, y que la efectiva superficie de la finca de los demandados, la que se ha solapado en la finca del actor, ha sido la que ellos mismos tienen según su título y que es de 1.412 metros cuadrados , por lo que el importe a satisfacer al actor por los demandados Don Simón y Doña Francisca será la cantidad de 194.856 euros, en lugar de 229.269 euros que lo serían por 1.661,37 metros cuadrados.

Décimo.- Todo ello conduce necesariamente a la estimación del recurso de apelación pero para una estimación parcial de la demanda, puesto que este último resultado expuesto es la única consecuencia a la que vienen obligados los demandados citados, que tras el pertinente pago conservarán la finca que ha sido objeto del pleito como de su propiedad y sin que esto suponga o alcance en obligación alguna a los codemandados Don Iván, Don Pedro Antonio, Doña Consuelo y Doña Celestina, los que no serán favorecidos por pronunciamiento sobre costas ya que aquella conclusión deviene necesariamente del acertado planteamiento del pleito en cuanto a la acción de nulidad del título y de la contradictoria del dominio. Por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña María Antonia Esteve Bernabeu en representación de Don/ña Sebastián contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la ciudad de Denia en fecha 15 de octubre de 2007 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma para estimar parcialmente la demanda y estimando la pretensión subsidiaria en ella contenida CONDENAR COMO CONDENAMOS a los demandados Don Simón y Doña Francisca, a abonar al actor la cantidad de 194.856 euros por el valor del terreno ocupado, y quedando éste en propiedad de los mismos, y sin hacer pronunciamiento alguno con relación a los demandados Don Iván , Don Pedro Antonio , Doña Consuelo y Doña Celestina . Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.