Sentencia Civil Nº 428/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 348/2010 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 348/2010

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mataró

Autos de procedimiento ordinario núm. 1994/2008

Sentencia Núm.428

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

Antonio Gómez Canal

Barcelona, 15 de septiembre de 2011.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 348/2010, los Autos de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pascuet i Soler, en nombre y representación de Jacinta y Raúl , parte actora, contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mataró en autos de procedimiento ordinario núm. 1994/2008, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Doña Caritat Pascuet Soler, en nombre y representación de D. Raúl y de Doña Jacinta, contra Banco Santander SA, representada por el Procurador D. Francesc Mestres Coll, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contra la misma formulados. Todo ello, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en el procedimiento".

Segundo .- Comparece en alzada la parte recurrente a través de la Procuradora Sra. Chulio Purroy.

Comparece en alzada la parte oponente a través de la Procuradora Sra. Cosculluela Martínez-Galofré.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 13 de julio del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. Josep Mª Bachs Estany , Presidente de la sección.

Fundamentos

Primero . Apela la representación de la parte actora la Sentencia de instancia (f. 205) contra la desestimación de la petición de reconocimiento de la negligencia del demandado y daños y perjuicios y (f. 215 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) planteamiento: en este litigio, Banco de Santander no inscribió en el Registro la titularidad de la hipoteca cuando la recibió por cesión de Banesto, aun siendo ello exigido por la ley; cuando esta parte solicitó subrogación de la hipoteca con ING Direct la hipoteca no reunía los requisitos legales por falta de inscripción; ello impidió subrogarse. Se reclamó la inscripción a banco de Santander que no inscribió hasta pasados 7 meses, dos días hábiles antes de finalizar el plazo de la oferta pública vinculante de subrogación ofrecido por ING Direct. Ello determina responsabilidad del banco demandado por negligencia profesional.

2º) Vulneración del art. 149 LH y 244 RH; el Banco demandado fue negligente, el Juzgado no interpreta correctamente dicho precepto , como lo hace la jurisprudencia (invoca la sent. TS 4-7-1989 sostiene que se constituye con su inscripción en el Registro); la elevación a escritura pública fue posterior a la cesión de la hipoteca y sólo se escrituró e inscribió después que los recurrentes reclamaran ante todos los estamentos del Banco Santander -casi medio año-; la ley de reforma del mercado hipotecario también dice que la cesión de hipoteca se hará en escritura y se deberá inscribir en el registro (art. 11.3 ). Esa inscripción cinco días antes de que finalizara el plazo para poder firmar la nueva hipoteca con ING Direct ha imposibilitado la subrogación con la entidad ING Direct. El art. 244 RH también manda inscribir la cesión de hipoteca.

2º) vulneración del art. 1101 CC : si Banco de Santander no inscribió la hipoteca fue por negligencia; negligencia que ha evitado que se pudiera esta parte subrogar la hipoteca en el plazo de oferta vinculante de ING; luego es responsable banco de Santander, no esta parte; la prueba esencial está en la respuesta que da el defensor del cliente que en fecha 23-12-2008 reconoce que se rectificó la situación en fecha 25 de junio; nunca antes de 28-12-2008 nadie del Banco Santander avisa a esta parte de que su hipoteca no está inscrita. Ni que se había inscrito la cesión el 25 de junio. Si hubiesen avisado tal vez se habría podido subrogar ING Direct. Pero Santander no quería perder un cliente. Se hizo cinco días antes, pero de esos cinco días no todos eran días hábiles. No consiguió esta parte información escrita , nota del Registro, hasta 1 de julio. Cómo pueden quedar impunes de semejante conducta?

Cuando la Sentencia dice que banco de santander ha actuado de forma correcta vulnera el contenido esencial del art. 51 de la const. en cuanto a defensa de los Derechos de los consumidores se refiere.

3º) falta de práctica de prueba: debió interrogarse a la trabajadora de la gestora Indra BMB Sra. Constanza ; no pudo practicarse en la vista. Se pide por otrosí. La Sala la acuerda por Auto de 10-6-2010. La imposibilidad de localizar a la testigo dilata esta alzada y finalmente, la actora renuncia a su práctica en escrito entrado el 28-4-2011.

Postula la revocación, la estimación íntegra de la demanda y la condena del demandado, con costas.

Se opone al recurso la representación de la parte demandada (f. 225 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) la Sentencia es ajustada a Derecho.

2º) la única cuestión del litigio es si existe negligencia del Banco en su forma de actuar. Y esa negligencia denunciada supuestamente consiste en no haber inscrito a tiempo la escritura de cesión.

El banco, al igual que la Sentencia de instancia, parte de la base que la escritura de cesión no debe inscribirse necesariamente. La Sentencia invocada de 4-6-1989 del TS no se refiere a la necesidad como elemento constitutivo de la inscripción de una escritura de cesión de hipoteca sino a la necesidad de inscripción de la escritura de constitución de la hipoteca.

Invoca, en apoyo de su tesis, las sents. TS de 4-6-2007 , 29-6-1989, y 23-11-1993 ; AP La Rioja 27-6-2003, AP Segovia 30-4-2002, AP Albacete -1a- 31-7-2002 .

3º) la inscripción de la escritura de cesión del crédito hipotecario de Banesto a Banco Santander fue el 25-6-2008 , dentro del plazo de vigencia de la oferta pública de ING Direct; que esa entidad no formalizase la cesión dentro del plazo no es imputable a esta parte.

4º) no hay vulneración alguna del art. 1101 CC ; la afirmación de contrario parte de la errónea premisa de que la inscripción de una cesión es constitutiva cuando no lo es; no estamos ante una falta o error en la valoración de la prueba. Si la hipoteca con Ing Direct no se hizo fue por negligencia, en suma, no de Banco de Santander sino de ésta.

5º) no hay falta de prueba: el Juzgado consideró innecesario el testimonio de la Sra. Constanza a la vista de las restantes pruebas.

Postula la confirmación con costas.

Segundo . El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) En su demanda los actores piden que se declare que el banco demandado fue negligente en la tramitación de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario de los actores (de banco Español de Crédito a Banco de Santander) y que se condene al banco demandado a indemnizar los perjuicios causados por no haber podido acceder a una hipoteca naranja ING Direct en subrogación de aquélla, por falta de constancia de dicho trámite, en el plazo de oferta , aceptando modificar las condiciones de la actual hipoteca que mantiene con ellos igualándolas con las que ofrecía Ing Direct y en la que no pudieron subrogarse por culpa de la falta de inscripción de la hipoteca vigente dentro del plazo (45 días, aplazado hasta 30-6-2008) ofertado por ING Direct para operar dicha subrogación (ampliación del capital de 210.354,24 -150.961,39 a 31-7-2008(recibo al f. 49)- euros a 171.907,90 euros -20.961,39 euros más-, 0% comisión cancelación total, 0% de comisión de cancelación parcial, 0% de comisión de subrogación , interés Euríbor + 0,33%, plazo de hipoteca 20 años, todo ello con efectos desde 15-7-2008, con costas.

Sostiene la parte actora que la inscripción registral de una hipoteca cedida por el banco cesionario es requisito constitutivo.

A partir de ahí, sostiene que no haber procedido el banco demandado a inscribir la hipoteca de los actores -primer recibo a favor de Banco Santander efecto 1-11- 2001, procedente de una cesión de una hipoteca de Banesto, constituida a su vez el 28-7-1999 (f. 21 y ss. copia simple informativa), impidió la subrogación a Ing Direct y generó el perjuicio reclamado.

b) Es pacífico en esta alzada entre las partes que el plazo para poderse subrogar en la Hipoteca naranja de Ing Direct ofertado por entonces -22-11-2007- finalizaba en 30 días , prorrogado hasta 30-6-2008 y que las condiciones eran (f. 47) el primer año 5,09%, resto Euríbor + 0,33% y que de entrada suponía un ahorro importante al pasar el recibo de 1.248,51 ? (recibo de agosto de 2008 al f. 76) a 1.155 ? (simulación al f. 63). Consta asimismo que los hoy actores corrieron con los gastos de una nueva tasación (760,96 ?, f. 93) válida hasta 11-8-2008.

c) También lo es que fue Constanza , de la gestora Indrabmb quien, en 19-2-2008, citando fuentes de la notaría (f. 94, e-mail), comunicó a los hoy actores que sin la escritura de cesión por Banesto a Santander, correcta y previamente inscrita en el Registro de la Propiedad, no se podía firmar la nueva escritura.

d) Está acreditado asimismo que la escritura de cesión en cuestión se formalizó el 15-5-2008 (f. 100 y ss.) según informó el responsable de reclamaciones de Banco de Santander en 26-5-2008 ; que por nota simple del registro de Mataró (f. 108) de fecha 1-7-2008 - martes- se supo que la inscripción fue el 25-6-2008 -un miércoles - y que en fecha 30-6-2008 finalizó el plazo de la oferta ofrecida y que Ing Direct pasó a cursar nuevas condiciones (e-mail de 30-6-2008 , Euríbor + 0,70, f. 116) e incluso fijó fecha de escrituración el 15-7-2008 (f. 117 y ss.).

e) Banco de Santander trató de traer al proceso a Ing Direct (f. 158), la actora se opuso y el juzgado desestimó esa petición por Auto de 29-5-2009 que no ha sido recurrido (f. 169 y ss.)

f) En su contestación, Banco de Santander se opone a la demanda. Entiende que la inscripción registral de la cesión de una hipoteca no es requisito constitutivo de la misma y que en todo caso estaba inscrita dentro del plazo para haber formalizado la escritura con Ing Direct. Si bien reconoce que la exigencia de Ing Direct a través de los hoy actores obligó al Banco de Santander a individualizar esa cesión de la escritura de cesión de negocio bancario celebrada en 26-12-2001 que englobaba todos los activos de Banesto de varias oficinas cedidos a Santander . No es imputable, entiende, al demandado dicha falta de formalización.

g) En el juicio celebrado en fecha 25-11-2009 (f. 192 y ss. y DVD) no se pudo practicar la testifical de Doña. Constanza . La actora solicitó su interrogatorio por videoconferencia y el Juzgado concluyó que si fuere menester lo acordaría como diligencia final. Lo que nunca aconteció.

Tercero . La Sentencia de instancia, de fecha 21-1-2010 (f. 194 y ss.), desestima al entender que el art. 179 LH y 244 RH no establece la formalidad de escritura como requisito constitutivo de la cesión de la hipoteca prevista en el art. 1878 CC . Ni tampoco su inscripción. De donde decae la tesis del actor de que esa falta de inscripción previa impidió que se pudieran subrogar con Ing Direct.

Por razones de sistemática analizaremos en primer lugar el motivo tercero , de orden procesal.

Sostiene la recurrente que la falta de práctica de la prueba testifical de la trabajadora de la gestora Indrabmb Sra. Constanza le ha generado indefensión. Y pide esa prueba por otrosí del recurso. Que la Sala admite e intenta practicar, dilatando esta alzada durante meses.

No dudamos que se trataba de una prueba importante para ajustar más todavía los hechos y las relaciones entre todas las partes implicadas durante los siete largos meses que duró la negociación de la subrogación.

Sin embargo, no ha sido posible la práctica de dicha prueba y ello no se acredita que sea culpa de ninguna de las partes ni negligencia de ninguno de los órganos judiciales del proceso.

Carece de sustancia el motivo.

No puede acogerse.

Cuarto. El primer motivo de recurso realmente no es tal sino un planteamiento de lo que ha sido el litigio en primera instancia. Que vincula al recurrente en cuanto al resto de motivos sólo en tanto que asume este resumen de los hechos debatidos. Esencialmente es cierto , a la vista de lo actuado , que la parte hoy actora exigió -por exigencia, a su vez, de un tercero , el Banco Ing Direct, con quien pensaba subrogar su crédito hipotecario- a Banco de Santander que inscribiera la cesión de hipoteca que desde Banco Español de Crédito se le había transmitido en su día.

Como es cierto también , al haberlo admitido al contestar el propio demandado, Banco de Santander, que esta escritura de cesión no existía individualizada, sino embebida en una única escritura en que se materializó una cesión de negocio bancario celebrado en 26-12-2001 (cesión global de una serie de activos de todo tipo, inmuebles, depósitos y créditos y deudas derivados de operaciones múltiples). Y que de no haber sido a requerimiento de los hoy actores , Banco de Santander nunca hubiese individualizado ese objeto cedido. Nunca lo hubiese inscrito. O lo que es lo mismo, que es por lo que Ing Direct exigió clarificación, el préstamo con garantía hipotecaria de los hoy actores siempre hubiese aparecido en el registro de la Propiedad como de titularidad activa de Banco Español de Crédito.

De esas premisas debemos partir.

Quinto. El segundo motivo de apelación sostiene que el Banco demandado vulneró los arts. 149 LH y 244 RH.

Y lo hace en primer lugar invocando la Sentencia del TS de 4-7-1989 (Ponente Excmo. Sr. Barcala y Trillo-Figueroa) -en realidad hay dos referencias de la misma Sentencia núm. 525 en el fondo CENDOJ, la ROJ STS 3989/1989 y la ROJ S.T.S. 14911/1989- de la que extrae la doctrina de que en todo caso -constitución y cesión- la hipoteca requiere para su validez de su inscripción en el Registro de la Propiedad. Por tanto, parece que la primera objeción del recurrente sería que no sólo no se ha publicitado esa cesión sino que no fue válida.

Sin embargo, y aunque a lo largo de la instancia se ha defendido por la parte hoy recurrente el carácter constitutivo de la inscripción también en caso de cesión, en su segunda parte del primer motivo inmediatamente se advierte que es más amplia la infracción denunciada. En el sentido de que se ha infringido la publicidad registral exigida frente a terceros.

Porque está clara la doctrina de la Sentencia invocada de 4-7-1989 para la constitución, evidentemente que sí, de la garantía hipotecaria. Pero no puede prosperar esa interpretación para su cesión.

Dicha Sentencia no se refiere al caso que nos ocupa: la hipoteca de los actores , concertada con Banesto, estuvo desde su origen escriturada e inscrita en el Registro de la finca hipotecada, como una inscripción más.

Estuvo también escriturada la cesión de este concreto negocio en el contrato entre Banesto y Banco de Santander. Como contenido de la escritura de 26-12- 2001 firmada en Madrid por los representantes de ambos bancos.

Pero no lo estaba como operación separada que pudiera tener fácil acceso por parte de terceros en el Registro de la Propiedad correspondiente al inmueble.

No se ha acreditado la inscripción, en realidad, siquiera , de la escritura madrileña.

Ni constaba por inscripción nueva (art. 244 RH ) ni por nota marginal acreditativa de la notificación de la cesión (art. 243 RH ) junto a la inscripción vigente antes de 25-6-2008 y que publicitaba como acreedor y titular de la garantía real a Banesto.

El art. 179 LH y el 244 RH no se refieren a la inscripción como requisito constitutivo. Sino a la inscripción como requisito de publicidad frente a terceros.

La doctrina común es que para constituir la hipoteca se requiere escritura e inscripción con carácter constitutivo, pero que una vez constituida, la cesión requiera sólo escritura e inscripción a efectos de publicidad registral.

Para muestra, la sentencia de la sección 7a de la AP de Alicante con sede en Elche, de fecha 7-6-2005 (ROJ SAP A 3947/2005) que en su F.J. Segundo, que señala:

"El crédito hipotecario, según el art. 1878 Cc , puede ser enajenado o cedido a un tercero en todo o en parte, con las formalidades exigidas por la Ley. Rige pues para la cesión del crédito hipotecario, la regla general contenida en el art. 1112 Cc, al decir que todos los Derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiere pactado lo contrario y su reflejo en los arts. 1526 a 1537 Cc que regulan la cesión de créditos y demás Derechos incorporales. El art. 149 de la Ley Hipotecaria determina que el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. Ahora bien, esa exigencia de escritura pública debe entenderse en el sentido de que es necesaria para el acceso del negocio jurídico en cuestión al Registro de la Propiedad, de forma que como establece el art. 1526.2 Cc los efectos de la cesión frente a tercero se producirán desde la fecha de la inscripción en el Registro de la Propiedad. Dicha inscripción registral no tiene carácter constitutivo , por lo que su falta no determina la nulidad de la cesión y además es subsanable (art. 244 reglamento Hipotecario ), por ello, el art. 149 LH señala que "el cesionario se subrogará en todos los Derechos del cedente" e igualmente la falta de notificación de la cesión al deudor no afecta a la existencia de la cesión de crédito hipotecario siendo de aplicación en tal supuesto lo dispuesto en los arts 1527 Cc., 151 LH. , 176 y 243 RH. Como hemos señalado , la cesión del crédito hipotecario producirá efectos frente a terceros, en cuanto a la fecha de la cesión, desde la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad, tal y como establece el art. 1526.2 CC . Dicho precepto legal es plenamente concordante con los principios de prioridad en su aspecto de inoponibilidad de lo no inscrito del art. 32 LH y del principio de fe pública registral del art. 34 LH. De acuerdo con el primero de ellos "los títulos de dominio o de otros Derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero" mientras que el segundo establece que "el tercero de buena fe que adquiera a título oneroso algún Derecho de persona que en el registro aparezca con facultades para transmitirlo , será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su Derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro".

La misma Sentencia invoca como fuente de su doctrina las sents. TS de 29-6-1989 (ROJ S.TS 3883/1989, ponente Excmo. Sr. Fernández Rodríguez) -que cita otras Sentencias de 15 de abril de 1899, 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900, 1 de junio de 1901, 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903 que sostienen claramente que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados , cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos- y la sent. T.S. 23-11-1993 (ROJ STS 7957/1993, Ponente Excmo. Sr. Ortega Torres) y se refiere a un lejano precedente de 11-5-1905.

Como tampoco tiene el alcance constitutivo que en su caso le otorga la recurrente la exigencia de forma de la ley de reforma del mercado hipotecario, art. 11.3 .

Pero debe estimarse el motivo en la medida que denuncia un infracción por parte del banco de su obligación de inscribir la cesión independiente o al menos de anotar la cesión global como indican los arts. 244 y 243 RH. Y, en ese sentido, lleva razón el recurrente de que no ha cumplido el Banco de Santander las formalidades de publicidad exigibles por tercero -en este caso ING Direct para poder constituir su nueva hipoteca por subrogación- por cuanto es obvio que ha operado de forma que materialmente -aunque sí dentro del plazo formal- pudieran los actores cambiar de hipoteca, de Santander a Ing Direct.

Está ello muy claro para esta Sala. El Banco de Santander, por la razón que fuere (simple desidia, exceso de burocracia interna, intento de evitar los costes de la operación de individualización de la cesión en concreto , deseo de no perder un cliente), lo cierto es que ha tardado siete meses, desde haberse reclamado que se clarificara la titularidad del acreedor hipotecario y titular de la garantía hipotecaria, en dar solución al tema.

Banco de Santander no ha practicado nota marginal conforme al art. 243 RH de la operación de cesión global de activos con referencia expresa a la hipoteca en cuestión en la escritura de hipoteca vigente, ni ha escindido la cesión hipotecaria del negocio de 26-12-2001 hasta la escritura de 15-5-2008 , que no ha inscrito hasta 25-6-2008. Tres días hábiles sólo ha dejado, contando el de la propia inscripción, para que pudiera escriturarse, presentarse e inscribirse la nueva hipoteca.

Ni se puede pretender que la parte demandada no tuviera tiempo o le fuera imposible operar esa formalidad en menos tiempo ni puede pretenderse que habiéndolo hecho tres días hábiles antes de finir la oferta de Ing Direct , la subrogación no se haya podido efectuar por culpa exclusiva de esta última o de los actores.

Con la debida diligencia todo este trámite pudo resolverse en menos de dos meses.

Y pudo, mientras tanto , intentar evitarse que la entidad bancaria tercera exigiera esa publicidad, presentando certificaciones internas y copias de escrituras -con la complicidad y concurso de Banesto, en su caso- de las que pudiera ofrecerse una publicidad privada lo suficientemente convincente. Ni siquiera se intentó.

Debe acogerse en parte el motivo.

Sexto. Lo señalado enlaza con el segundo motivo, en el que se denuncia negligencia en el cumplimiento del contrato por parte de Banco de Santander.

Debe acogerse el motivo.

Efectivamente, como ya hemos avanzado , Banco de Santander debió notificar al deudor -como así consta que hizo- su subrogación en la posición acreedora previamente ostentada por Banesto y debió al menos practicar una nota marginal en la inscripción de hipoteca originaria que diera cuenta a terceros de la existencia del negocio bancario de cesión de activos y operaciones diversas, con expresa referencia a la hipoteca de marras (art. 243 RH ). No lo hizo.

Y, consta en autos, hasta 23-12-2008 sus propios servicios de atención al cliente no fueron capaces de notificar a los interesados que la "rectificación" de la situación anterior se había producido en 25-6-2008.

Y no cabe la menor duda de que -con intención o sin ella- se dilató el proceso de cumplimiento de los arts. 179 LH y 244 RH de tal manera que perjudicó de forma directa y esencial a sus clientes, hoy actores, impidiendo materialmente la escrituración de la nueva hipoteca y su acceso al Registro antes de 30-6-2005. Sin dar cuenta -no hay prueba alguna en autos al respecto- directamente a los interesados de que tal inscripción se practicaba en 25-6-2005 (la nota informativa no la obtienen los actores hasta 1-7-2008) cómo pensaba la demandada que se podría obtener la información registral, reservar hora en cualquier notaría de Barcelona y formalizar la nueva cesión de la posición activa hipotecaria, para lo que se requería concurso de la representación de la demandada evidentemente , aunque se tuviera preparada la minuta de escritura, extremo que desde luego no está probado aunque se pueda suponer lo que se quiera al respecto, antes del final del plazo que se agotaba a las 24 h. del 30 de junio -lunes- y presentarla, al menos, al Registro?

Objetivamente , actuar así entraña una negligencia clara de la demandada en el cumplimiento contractual esperable (art. 1101 y 1254 CC ), un verdadero desinterés por la posición de los clientes que legítimamente tienen Derecho a instar una nueva cesión subrogándose Ing Direct en la posición de Banco Santander en mejores condiciones. Lo que en términos asequibles a todo el mundo no suponía ningún perjuicio derivado de la operación en sí (los perjuicios que se le hayan seguido a la demandada provienen de su conducta anterior de no informar de la cesión de Banesto a través de la nota marginal oportuna o es la simple consecuencia de haber tenido antes las ventajas que supuso optar en su día la cesión global de los activos en una sola escritura) para el cedente. Se trataba básicamente de cancelar anticipada y parcialmente el crédito, en lo vencido y pendiente, a favor de Banco de Santander y la cesión por éste de su crédito, novado a su vez en cuanto a sus condiciones -ampliación de capital y variación del tipo de interés- por pacto entre los hoy actores y el banco Ing Direct, según su oferta vinculante entonces vigente.

Séptimo. Sin embargo, la estimación de este motivo y del anterior no pueden conllevar los efectos que postula la parte recurrente, pues si la cesión dependía de la demandada , ésta nunca iba a ser parte del contrato y no se le puede imponer, como consecuencia de su incumplimiento, una indemnización de daños y perjuicios que consista, como pretende la parte actora, en la novación de su propia hipoteca por asunción de los pactos que dimanaban de la oferta hecha a los mismos por un tercero, sino una justa indemnización de los perjuicios causados (art. 1101 CC ) no sólo hasta hoy, sino durante el resto del plazo en que podían haber disfrutado de las condiciones ofrecidas por Ing Direct, que en teoría debía llegar hasta 30 de junio de 2028.

Siguiendo la fórmula del cálculo francés , en el que la cuota = capital x interés/ 100x (1-(1+ (interés/100)) - plazo, y auxiliados de un programa simulador de hipotecas (que obliga a redondear céntimos), se pueden calcular los ahorros perdidos por diferencias de cuotas resultantes de tipos de interés más bajos entre 1- 7-2008 y 30-6-2012.

Para lo que no sólo se deberá tener en cuenta la evolución segura y probable de la hipoteca de ING Direct, sino también la que hubiera tenido la de Banesto- Santander.

Los simuladores al uso obligan a recalcular cada año la hipoteca para la anualidad siguiente como si fuera de nueva creación, debiéndose restar el capital amortizado en la anterior anualidad y multiplicar el pendiente (redondeado a euros , sin céntimos) por una anualidad menos en cada operación. Al no disponer de mayor información, partimos de que la amortización en la hipoteca del Santander es continua. Lo que probablemente suponga un desvío respecto de sistemas de cálculo más precisos de los que no dispone el Tribunal.

Se trata de establecer, a la postre , no una diferencia exacta sino aproximada, para fundamentar el montante de la indemnización de forma algo más objetiva que la que resultaría del libre arbitrio judicial que preside nuestro sistema.

La diferencia entre las cuotas resultantes por la evolución de una y otra dentro del período en que el tipo de interés ha determinado cuotas inferiores a las de partida es en realidad el perjuicio sufrido.

Octavo. La hipoteca original de Banesto subrogada a Santander se estaba pagando a cuota de 1.248,51 euros en junio de 2008. Se trataba de una hipoteca entonces ya en tramo de tipo variable, al tipo del Míbor + 0,50%, a actualizar cada 1 de agosto, de forma que tampoco hubiera escapado al desplome de los tipos en el segundo semestre de 2008.

Partiendo de que el capital a amortizar a 31-7-2008 era de 150.961,39 euros y el tipo de interés del 5,116% , su evolución hubiera sido la siguiente: en agosto de 2009 el míbor se situó al 1,334%. Lo que incrementado en 0'50 y redondeado -como prevé la escritura de hipoteca original- hasta el más cercano múltiplo a 0,25 representa un 2%; en agosto de 2010 el Míbor se situó en el 1,421% , luego más el 0'50% y el redondeo hubiera representado un 2,15%; y en julio de 2011 (último conocido al pronunciar esta Sentencia) se habría situado ya en 2,144 (junio) lo que incrementado con el 0'50% y el redondeo situaría el tipo de interés en el 2,85%.

Por tanto, las cuotas en 2008-2009 hubieran seguido siendo de 1.168 ,26 ?; en 2009-2010 (partiendo de un capital a amortizar de 147.727,75 euros, a 16 años - amortización inicial a 25- y de un tipo de interés del 2%) hubieran sido de 899,71 euros. En 2010-2011, sobre 141.818,64 euros, la cuota sería de 922,44 ?. En 2011-2012, sobre 135.909 ,53 euros a amortizar, la cuota sería de 982,03 euros. Y así sucesivamente.

No podemos saber a ciencia cierta la evolución del Míbor -cada vez más cercano al euríbor- en los siguientes años, hasta 2024, pero podemos hacer una previsión de evolución del todo similar a la que hacemos para el euríbor más abajo.

Noveno. Veamos la evolución que hubiera tenido la hipoteca ING Direct.

Teniendo en cuenta que a fecha junio de 2008 el Euríbor estaba a 5,361% y que los actores se hubieran ahorrado de entrada, entonces -a un tipo inicial del 5,09% TAE el primer año, 93'51 ? mensuales , a la vista de las simulaciones obrantes en autos (f. 63), no hay duda que su cuota fue de 1.155,09 euros al mes (de 30-6-2008 a 30-6-2009). El capital inicial era de 175.363,75 euros.

Debieron además costear una tasación -gasto necesario que ahora ha devenido inútil- de 760,96 euros, que desde luego debemos computar como pérdida o lucro cesante de 2008-2009.

Teniendo en cuenta que la anualidad siguiente (2009-2010) hubiera empezado a regir un tipo variable calculado según Euríbor + 0.33 (lo que hubiese representado, dado el desplome del euríbor , un 1,610 (índice junio 2009) + 0,33 un 1,94%); partiendo de un capital pendiente de 172.339,92 a 19 años, la cuota mensual iba a ser ese año de 830,27 euros.

Por consiguiente , entre 2010 y 2011, operando la hipoteca sobre un capital pendiente de 167.786 euros al tipo del 1,281 + 0,33 (1,314%), 18 años, la cuota se hubiera situado en 847,78 euros.

Y entre 2011 y 2012, al arrancar el tipo de un euríbor al 2 ,144 + 0,33 (2,177%) , capital pendiente 162.551 euros , a 17 años, no hubieran obtenido ya ningún ahorro adicional respecto a la cuota de la anualidad anterior, sino que encareciéndose el préstamo 92 ,82 euros mensuales, se hubiese situado la cuota en 940 ,60 euros al mes.

Pues bien, si sumamos las cuotas que se han ido pagando según la evolución del míbor entre 2008 y 2011 con la hipoteca del Banco de Santander ( 39.491,46 euros ) y las que se hubieran pagado en el mismo período con la hipoteca ING Direct ( 37.199,25 euros ), la diferencia o ahorro esperado y perdido por los actores se cifra a la postre en2.292,21 euros más los 760 ,96 euros de la tasación que debieron realizar, total 3.053,17 euros .

Décimo. A partir de aquí cabe conjeturar para los 16 años restantes que debía durar la nueva hipoteca, en términos de razonable probabilidad, lo que no es una mera especulación, sino una prospectiva con la que fundamentar más objetivamente la indemnización que también debe englobar esos años futuros.

No se trata tampoco de una condena de futuro, por cuanto se basa en parámetros preestablecidos de una forma concreta.

Por tanto, aunque las oscilaciones del euríbor pueden ser importantes en ese plazo, no parece que vayan a ser tan extremas , al menos en los próximos 5 o 6 años, debida a la pertinaz crisis de origen financiero especulativo que nos embarga. De manera que no es aventurado asegurar que nadie espera, dada la productividad real de nuestra sociedad y la carencia de grandes expectativas de negocio en los próximos años, una subida espectacular -inversa a la caída en picado desde noviembre de 2008 hasta marzo de 2010, momento en que alcanzó el mínimo histórico de 1'215%- , sino una lenta remontada, como ya ha ocurrido (a lo largo de 2010 el euríbor llegó a 1,526% y en ese año 2011 pasó de 1,550 (enero) a 2,176% (julio), un 0,626.

Estamos ahora numéricamente en la media de finales de enero del año 2004 , pero no en un momento de bajada, como entonces (se tocaría fondo en marzo de 2004 al 2,004%), sino de subida.

En 2004 la subida fue prácticamente plana, del 0,085 y en 2005 ya fue de 0,471. En 2006 la subida fue brutal, del 1,088 , descendiendo el incremento en 2007 hasta un 0,729, superado levemente por los 10 primeros meses de 2008 en que subió otro 0,750 para desplomarse en noviembre.

El escenario más probable es pues esa subida continua , no al ritmo de los últimos 16 meses (en que ha acumulado un 0 ,961%), que nos llevaría a considerar unos tipos del 11,17% al final del periodo de 20 años considerado inicialmente, en junio de 2028, pero sí podemos aventurar, visto lo pasado (la media anual de incremento entre 2004 y 2008 fue del 0.624) , y a riesgo de ser optimistas, especulando una recuperación lenta pero sostenida de la economía, un crecimiento sostenido de una media la mitad de modesta, del 0,312% anual; aproximadamente.

Lo que situaría los tipos del euríbor (2,087 en septiembre de 2011) para 2012-2013 al 2,4% , al 2,721% de 2013 a 2014, al 3,033% para 2014-2015, al 3,345% para 2015-2016, al 3,657% para 2016-2017, al 3 ,969% para 2017-2018, al 4,291% para 2018-2019, al 4,603% para 2019-2020 y al 4 ,915% para 2020-2021. En 2021-2022 superaría la cota inicial del 5,09% llegando al 5,227%.

Empleando la misma tasa de incremento teórico ponderado para el míbor, ello situaría los tipos del míbor en 2 ,538% en 2012-2013, en 2 ,850% en 2013-2014, en 3,162% en 2014-2015, en 3,474% en 2015-2016 , en 3,786% en 2016-2017, en 4,098% en 2017-2018, en 4,410% en 2018-2019, al 4,722% en 2019-2020 , y al 5,034% en 2020-2021. Superando en 2021-2022 el tipo de interés aplicado en julio de 2008 (5,11%) al alcanzar el 5,346%.

En consecuencia (míbor + 0,50 + redondeo hasta el multiplicando más próximo a 0 ,25) la hipoteca del Banco Santander se situaría en el 3,04 % para 2012-2013, en 3,35 % para 2013-2014, en 3,79 % para 2014-2015, en 4,19 % en 2015-2016 , en 4,29 % en 2016-2017, en 4,60 % en 2017-2018, en 4,92 % en 2018-2019, y en 5'23 % en 2019-2020, superando así la cota de julio de 2008 (5 ,11%) casi al final de ese período.

Ligeramente por encima de la evolución del euríbor al partir de valores algo Superiores.

Ciertamente, esa evolución situaría los tipos de la hipoteca Ing Direct -que nunca fue- en 2,730% para 2012-2013, en 3,050% para 2013-2014 , en 3,360% para 2014-2015, en 3 ,675% para 2015-2016, en 3,987% para 2016-2017, en 4,299% para 2017-2018, al 4,933% en 2018-2019, y al 5,245% en 2019-2020 , superando desde casi el inicio del período la tasa inicial del 5,09% de julio de 2008.

Los tipos ciertamente no vuelven para los perjudicados al nivel de 2008 hasta aproximadamente noviembre de 2019 en esta predicción. Pero como sea que a cada actualización el plazo restante es menor, la cuota -que es lo importante aquí- se situará al nivel de junio de 2008 mucho antes.

Por tanto, siguiendo este esquema , la cuota se situaría, respectivamente, para la hipoteca del Santander, en 2012-2013 en 998,19 euros , en 2013-2014 en 1.047,72 euros, en 2014-2015 en 1.096,27 euros, en 2015-2016 en 1146,87 euros y en 2016-2017 ya superaría de entrada la cota de julio de 2008 (1168,26 ?) al alcanzar la cuota los 1183,88 euros. En 2017-2018 alcanzaría los 1252,69 euros , los 1332,45 euros en 2018-2019 y a los 1436,95 en 2019-2020. No las computaremos.

Para la hipoteca Ing Direct, con un capital pendiente de 157.840 euros al 2,730%, para 16 años restantes, en 1.015,57 euros en 2012-2013; en 2013-2014, al 3 ,050%, sobre un capital pendiente de 153.352 euros para 15 años restantes, en 1.062,71euros ; en 2014-2015, con un capital pendiente de 148.737 euros, al 3,360% , para 14 años restantes, en 1.137,29 euros ; para 2015-2016, con un capital pendiente de 143.961 euros, al 3,675%, para 13 años restantes , se situaría la cuota en junio de 2015, en 1.162,13 euros ; para 2016-2017, con un capital pendiente de 138.951,89 euros, para 12 años restantes, se situaría la cuota, al 3,987% , en 1.215,68 euros, ya por encima de 2008.

No computaremos , por tanto , esa última anualidad, por lo ya expuesto más arriba.

Tampoco vamos a tener en ninguna consideración que la hipoteca Ing Direct es por capital inicial mayor, 175.363 ,75 euros a 20 años desde 2008 y que la del Santander ya llevaba 9 años de amortización en esa fecha y era a 25 años a contar desde 1-8-1999.

Por tanto, si computamos el total de cuotas pagaderas al Banco de Santander entre agosto 2012 y julio 2016 ( 51.467 ,76 euros ) y las pagaderas a Ing Direct entre agosto 2012 y julio de 2016 ( 52.491,24 euros ) hasta igualar cuotas, no existe diferencia alguna a favor de los actores.

Por tanto, cabe concluir que sin género alguno de dudas, la cifra que se habrían ahorrado de haber podido subrogar la hipoteca con Ing Direct asciende a 3.053,17 euros debidos ahorrar -y perdidos- desde julio de 2008 hasta agosto de 2011.

Suma que , no siendo líquida al tiempo de la demanda sino liquidada en este proceso debe conllevar sólo el interés procesal del art. 576 L.E.C. desde esta Sentencia hasta su total pago.

Undécimo. Estimándose en parte el recurso y la demanda inicial de esta litis, no procede la imposición de costas de ninguna de ambas instancias (art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora contra la Sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2010 por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mataró en autos de procedimiento ordinario núm. 1994/2008 (Rollo núm. 348/2010) querevocamos en parte . En consecuencia, estimamos en parte la demanda y condenamos a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 3.053,17 euros euros, más el interés procesal equivalente al legal ordinario más dos puntos desde esta Sentencia hasta su total pago, sin imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia , manda y firma este Tribunal.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, en esta misma fecha y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.