Sentencia CIVIL Nº 430/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 107/2015 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0043930

Recurso de Apelación 107/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 584/2012

APELANTE:ROMGOM SL

PROCURADOR: D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

SENTENCIA nº 430/2016

En Madrid, a 16 de diciembre de 2016.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 107/2015, los autos del procedimiento nº 584/2012, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, referente al ejercicio de acciones de responsabilidad contra administrador social.

Ha actuado en representación y defensa de las partes, por la apelante, ROMGOM SLU, el procurador D. Ignacio Melchor y el letrado D. Rubén Merino.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 23 de julio de 2012 por la representación de ROMGOM SLU contra D. Alfonso , en la que se suplicaba:

'... se dicte en su día sentencia por la que, estimando la demanda, se condene al demandado a abonar a mi mandante:

La cantidad deTREINTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON VEINTE CENTIMOS (30.553,20€)independientemente de la liquidación de los intereses y costas hasta su pago definitivo.

A esta cantidad se suman los intereses de demora regulados en le Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad.

El pago de todas las costas devengadas en este procedimiento. '

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 16 de mayo de 2014 , cuyo fallo era el siguiente:

'Que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de ROMGOM, SLU contra D. Alfonso y DEBO ABSOLVER de sus pedimentos a D. Alfonso , con imposición de costas a la actora'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, se interpuso recurso de apelación por la representación de ROMGOM SLU, que fue tramitado en legal forma.

La remisión de los autos y su ulterior recepción por la oficina de reparto de la Audiencia Provincial, con fecha 6 de marzo de 2015, dio lugar a la formación ante esta sección 28ª del presente rollo de apelación, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 15 de diciembre de 2016.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad ROMGOM SLU, en su condición de acreedora de la mercantil PANELARQ SL (por el suministro de materiales de obra efectuado a la misma en marzo de 2007), ejercitó acción de responsabilidad contra el administrador social de esta última, D. Alfonso . En la demanda se esgrimió tanto la acción individual de responsabilidad por haber incurrido en un cierre por la vía de hecho de la sociedad sin liquidarla en legal forma, como la acción de responsabilidad por deudas sociales fundada en que el demandado no habría impulsado la disolución de la citada sociedad cuando estaba incursa en causas legales que así lo exigían (en concreto, por conclusión de empresa, por imposibilidad de cumplir el fin social, por paralización de los órganos sociales y por el padecimiento de pérdidas cualificadas que hubiesen erosionado el patrimonio social más allá del límite legal) y pese a ello se habría endeudado con la actora.

El juez de lo mercantil entendió que se habría probado en el proceso la existencia de una deuda a favor de la parte actora y a cargo de PANELARQ SL (había mediado, incluso, una previa reclamación judicial exitosa, al respecto, mas no ejecutada a satisfacción del acreedor), pero no consideró concurrentes las premisas para la estimación de ninguna de las dos acciones de responsabilidad ejercitadas en la demanda.

La parte demandante se ha alzado en apelación porque considera errónea la apreciación de la prueba por parte del juez de lo mercantil y sostiene que concurren los requisitos para que su demanda debiera haber sido estimada conforme a cualquiera de las acciones por ella ejercitadas.

Aunque se hayan integrado en las previsiones del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (que entró en vigor a partir del 1 de septiembre de 2010), las citas legales que efectuaremos todavía han de ser referidas, por razones cronológicas (principio 'tempus regit actum'), a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo) y al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que son los cuerpos legales que, con las reformas correspondientes a cada momento, resultan aplicables para enjuiciar los hechos sobre los que se asentaría la eventual responsabilidad del demandado en su condición de administrador social, que se produjeron en un marco temporal concreto sometido al régimen jurídico que estaba entonces vigente.

SEGUNDO.-Este tribunal considera acertadas las consideraciones que se efectúan en la resolución apelada al dar por probada la existencia de la deuda de PANELARQ SL para con ROMGOM SLU, lo que nos releva de tener que volver sobre este aspecto.

Asimismo, consta en autos la información registral que identifica a D. Alfonso como el administrador único de la entidad PANELARQ SL, desde que fue nombrado, con carácter indefinido, para el desempeño de tal cargo el 5 de noviembre de 2004.

TERCERO.-En lo que nos vemos forzados a discrepar abiertamente de la resolución apelada es en las conclusiones que extrajo con respecto a la prosperabilidad de la acción individual de responsabilidad ejercitada en la demanda.

La documentación privada aportada por la parte demandante, que ni tan siquiera fue impugnada de contrario, es más que suficiente para demostrar la falta de localización de la empresa deudora PANELARQ SL en algún establecimiento que estuviera operativo. Es cierto que la diligencia negativa de emplazamiento, de fecha 22 de febrero de 2009, efectuada en el previo juicio de reclamación de cantidad seguido contra dicha entidad no fue realizada en el domicilio registral, como bien señala el juzgador a quo, pero ni esa circunstancia ni las otras consideraciones vertidas por éste en su sentencia nos parecen suficiente motivo para no dar por probada la desaparición de dicha entidad de su domicilio social. Son múltiples las comunicaciones edictales que, en cantidad abrumadora y durante un período ya dilatado de tiempo, se le han tenido que practicar a PANELARQ SL por parte de diversos organismos (Hacienda, Seguridad Social, tribunales, etc) para entender con ella las notificaciones institucionales, precisamente por no poder localizarla en su sede oficial, muy significadamente a partir del año 2008 en adelante. Lo cual nos permite considerar como un hecho debidamente acreditado que, como sostiene la parte demandante, a la vista de que las pruebas por ella presentadas al efecto no han resultado desvirtuadas de contrario, realmente se ha producido el cierre por la vía de hecho que se censuraba en la demanda.

CUARTO.-La aceptación por el demandado, Sr. Alfonso , del cargo de administrador social conllevó la asunción por su parte de una responsabilidad en la llevanza de la entidad PANELARQ SL de la que no podía hacer dejación ante terceros. Ha resultado, sin embargo, probado en este litigio que, siquiera por vía de omisión, aquél llevó a dicha sociedad, de la que la demandante no ha conseguido localizar bienes para hacer efectivo el cobro su derechos, ni consta que disponga ya de establecimiento comercial operativo (ya que no se ha justificado que tenga sede abierta), a una situación que merecería el calificativo de cierre de facto de la empresa que constituía su objeto social. Por lo que puede concluirse que la imputación al administrador demandado de responsabilidad por permitir la desaparición por vía de hecho de dicha entidad está justificada al amparo de la acción prevista en el artículo 69 de la LSRL (en relación con el artículo 135 del TRLSA ), pues no actuó con la diligencia exigible al ordenado administrador al enfrentarse a una situación de crisis empresarial sin proceder a una ordenada liquidación de la sociedad que gestionaba, quebrantando así los principios de confianza y buena fe que han de regir en el tráfico mercantil y causando con ello daño a los acreedores que, como la entidad demandante, se han visto privados de toda posibilidad de ver atendido, siquiera en alguna medida, su crédito contra ella. La no liquidación en forma ordenada y conforme a ley del patrimonio social cuando la sociedad está en situación de crisis ya es de por sí susceptible de crear un daño directo a los acreedores y por tanto de generar responsabilidad del administrador por tolerarlo, incumpliendo así sus deberes legales.

Los titulares de créditos pendientes contra la sociedad, que provienen, lógicamente, de un momento anterior al de la ulterior desaparición de facto de la entidad deudora, sufren la imposibilidad de hacerlos efectivos con cargo al patrimonio social, con la circunstancia significativa, que resulta determinante para comprender el porqué de la incursión en este tipo de responsabilidad, de que no han podido siquiera controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio.

QUINTO.-La jurisprudencia ha señalado que constituye un comportamiento negligente de los administradores el limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de noviembre de 1991 , 22 de abril de 1994 , 6 de noviembre 1997 , 4 de febrero de 1999 y 14 de marzo de 2007 ). Tal conducta incurre en una vía de hecho, al realizarse al margen de los intereses de los acreedores, que tienen derecho a que sus créditos sean atendidos en la medida de lo posible y en cualquier caso de modo ordenado, lo que sólo se garantiza bien mediante un procedimiento liquidatorio o bien acudiendo al proceso concursal. Basta con demostrar el daño sufrido por la parte acreedora demandante, inherente al hecho de cercenársele la posibilidad de cobrar su crédito, y el cierre de facto del establecimiento en el que radicaba la empresa deudora, para que pueda concluirse, siquiera de forma presuntiva, la existencia de nexo causal entre uno y otro, salvo prueba en contra que deberían haber aportado, y no lo ha hecho, el administrador demandado.

Lo que no se puede cuestionar es que la desaparición de facto del negocio sin sujeción al procedimiento legal, que es un comportamiento precisamente imputable, por vía de omisión, al administrador de la entidad PANELARQ SL, perjudica al acreedor de ésta, tanto a la parte demandante como a cualquier otro que estuviese pendiente de percibir pagos, pues con el abandono de hecho de la entidad se les ha desprovisto de cualquier posibilidad de cobrar, al menos en alguna proporción, su correspondiente crédito. Por lo que debe tutelarse el derecho del acreedor perjudicado a exigir responsabilidad al administrador por haber actuado de ese modo.

No se le está aquí reprochando al demandado el mal resultado del negocio que desempeñaba la entidad que regentaba, lo que, entre otras circunstancias, podría deberse a los avatares adversos del mercado y al riesgo inherente a toda actividad empresarial (lo que no es fuente, por sí mismo, de imputación de responsabilidades), como tampoco se le estaría simplemente trasladando una responsabilidad por el pago de deuda ajena, la cual incumbía realizar a la sociedad administrada, que es una entidad mercantil con su propia personalidad y que sería la contractualmente obligada ante la actora. Lo que se le está achacando al administrador social es su desentendimiento del cumplimiento de obligaciones que eran propias de su cargo, cuya desatención conlleva consecuencias perjudiciales para terceros que, como la demandante, tenían derecho a que la liquidación social se hiciese con transparencia y que se atendiesen sus créditos en la medida de lo posible o se constatase, al menos, en legal forma y con respeto del principio de la 'par condicio creditorum', por lo tanto sin posible lugar para estratagemas fraudulentas, la imposibilidad, total o parcial, de hacerlo. El problema estriba en que, si no se respetan las reglas para hacer patente que se está siguiendo un trato ordenado para atender a todos los acreedores, se puede incurrir en el pago a capricho de algunos de ellos, obviando o postergando los legítimos derechos de los demás, o incluso se puede producir que los gestores sociales o los socios se queden para sí con aquello que debió destinarse a atender los créditos contraídos con terceros.

Una vez demostrado por la acreedora demandante que tenía un crédito a su favor y que se había producido el cierre de facto de la entidad que era su deudora, incumbía al administrador de la sociedad deudora no sólo haber alegado sino también demostrado, entre otras razones porque dispondría de más facilidad para ello ( artículo 217.7 de la LEC ), que la situación no era tal o que la parte actora tenía a su disposición activos sociales con los que poder hacer efectivo el cobro de su derecho. El demandado no ha satisfecho, sin embargo, esta exigencia.

Es bastante revelador que según las últimas cuentas de la entidad PANELARQ SL, referidas al cierre del ejercicio 2006, es decir, muy poco tiempo antes de endeudarse con la parte actora (el pedido del material data del mes de febrero de 2007 - folio nº 64 de autos), la misma presentaba unos activos de significada cuantía (inmovilizado de 137.218,40 euros y circulante de 462.029,06 euros). Ninguna explicación nos ha brindado la parte demandada, que ha permanecido silente en este proceso, de qué pasó con ese activo social. Incumbía al administrador demandado haber proporcionado las pruebas pertinentes para comprobar que el mismo se aplicó a una finalidad correcta, pues de lo contrario la volatilización del mismo, prescindiendo de una liquidación en legal forma del patrimonio de la sociedad, resulta sospechosa. Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 13 de julio de 2016 ' para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social. // Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito (...) esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril )'. A lo que añade dicha doctrina jurisprudencial lo siguiente: 1º) 'correspondía al administrador justificar que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo'; y 2º) 'Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante'.

Las consideraciones jurisprudenciales que hemos expuesto resultan, como ya hemos explicado, trasladables al presente caso. Lo cual justifica la estimación del recurso de apelación, pues la reclamación de la parte demandante debería haber prosperado merced al ejercicio de la acción individual de responsabilidad.

SEXTO.-La conclusión precedente nos releva de tener que detenernos en el examen de la denominada responsabilidad 'ex lege' del administrador social ( artículo 105 de la LSRL ), puesto que la consecuencia perseguida por la parte demandante con su invocación era justamente la misma que la obtenida merced al éxito de la acción precedente.

SÉPTIMO.-No ha resultado controvertida la concurrencia de los presupuestos legales para la aplicación al presente caso, tal como se reclamaba por la apelante, del interés previsto en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. De manera que la cantidad objeto de condena habrá de incrementarse con dicho interés.

OCTAVO.-En lo que respecta a las costas procesales deben ser aplicadas las siguientes reglas: 1º) según el principio del vencimiento objetivo las costas ocasionadas en la primera instancia a la parte actora deben ser impuestas al demandado, de conformidad con lo previsto en el 394.1 de la LEC; y 2º) en lo que se refiere a las costas de la segunda instancia, no procede efectuar imposición en el caso de estimación del recurso de apelación a tenor de lo previsto en el nº 2 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y los demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación planteado por la representación de ROMGOM SLU contra la sentencia dictada con fecha 16 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en sede del proceso número 584/2012.

2º.- Revocamos lo fallado en dicha resolución judicial.

3º.- Estimamos la demanda planteada por ROMGOM SLU contra D. D. Alfonso . al que condenamos a pagar a la parte actora la cantidad de 30.553,20 euros, incrementada con el interés previsto en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 .

4º.- Imponemos a la parte demandada las costas derivadas de la primera instancia.

5º.- No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de esta apelación.

Devuélvase al recurrente el depósito que hubieran tenido que constituir para poder recurrir.

Contra la presente sentencia las partes tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.