Sentencia CIVIL Nº 430/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 263/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 263 (M-165) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 467/18.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 1 DE DENIA.
SENTENCIA NÚMERO 430/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veintiocho de septiembre del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Denia; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto por BANCO SABADELL, SA, parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo
con su Procurador D. AGUSTÍN MARTÍ PALAZÓN, con la dirección letrada de D. LUÍS MIRALBELL GUERÍN;
siendo la parte apelada D. Jose Ignacio , actuando con su Procuradora D.ª VERÓNICA SÁNCHEZ MATARÁN,
con la dirección letrada de D. ANDREA BARRIOS LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Denia, se dictó Sentencia, de fecha 6 de febrero de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar la demanda formulada por D. Jose Ignacio representado por el Procurador Sr. Sánchez Matarán, Verónica contra la entidad Banco Sabadell SA representada por el Procurador Sr. Martí Palazón y, en consecuencia Se declara la nulidad de la cláusula de gastos del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes de este procedimiento en fecha octubre de dos mil seis.

Como consecuencia de dicha declaración la referida cláusula se tendrá por no puestas.

Así mismo se condena a la demandad a abonar a los actores la cantidad de tres mil cuarenta y cinco euros con setenta céntimos (3.045,70€) incrementada con los intereses legales desde el momento de su abono hasta el dictado de la presente sentencia.

Sin hacer especial pronunciamiento sobre la posible abusividad de otras cláusulas contenidas en el contrato de préstamo referenciado.

Todo ello más intereses y costas conforme con los fundamentos de derecho tercero y cuarto.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 / 9 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. La nulidad, por abusiva, de la cláusula de imputación indiscriminada de gastos al consumidor prestatario.- Este Tribunal, en sentencia de 15 de diciembre de 2015, ya razonó, con relación a dicho tipo de cláusula, que '... la clave de la nulidad (...), desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma'.

Ese criterio fue confirmado, pocos días después, por la sentencia del Tribunal Supremo n.º 705/2015, de 23 de diciembre, que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por tanto, confirmaremos la declaración de nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario.



SEGUNDO. La imputación de gastos notariales y registrales al consumidor prestatario.- En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, objeto del procedimiento, se incluyó una cláusula que imputaba al prestatario la totalidad (no un porcentaje) de los gastos ocasionados por el otorgamiento de la misma y por la inscripción de dicho título en el Registro de la Propiedad. En cumplimiento de dicha estipulación, aquél los abonó íntegramente, según ha acreditado.

El art. 89 TRLGDCU (' Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato'), en su número tercero, indica que, ' En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'.

Es preciso, pues, analizar la ley para determinar a quién se atribuye el pago de los gastos de documentación y de registro de un préstamo hipotecario.

La norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone que ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece, en su número 1, que ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...'.

Tales normas han sido interpretadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el sentido de que cuando se ignora la normativa indicada (que permitiría una distribución equitativa de estos gastos) y se imponen en exclusiva al prestatario, la cláusula es nula y el pago de tales derechos corresponde a la entidad bancaria prestamista. Así, en sentencia de Pleno de 23 diciembre de 2015 se razona que '... en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) (...) no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'.

También la Dirección General de los Registros y del Notariado, ha acogido ese criterio, en Resolución de 27 de abril de 2016, cuando razona que ' En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, (...) opera la normativa de consumidores y constituyen cantidades a cargo del acreedor que no pueden ser atribuidas en exclusiva al prestatario'.

Esta Sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante tiene criterio formado sobre la cuestión, reiterado en multitud de resoluciones, en el sentido de que ' si la imposición a la prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos del arancel notarial y registral correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario constituye una cláusula abusiva, las cantidades abonadas por esos conceptos deberán ser restituidas en virtud de lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil al no existir causa justificativa de ese desplazamiento patrimonial'. Argumento del que hemos concluido no solo la nulidad de la cláusula financiera que impone tales gastos al prestatario sino también, como decimos, la condena a restituir los importes abonados por en tal concepto por el prestatario, pues simplemente se le han impuesto, prescindiendo de la normativa analizada.

No nos encontramos ante una cláusula que prevea una distribución, entre las partes, del gasto producido por la intervención notarial y registral (la Resolución DGRN citada recuerda que '... en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral'), sino de una estipulación que, sin motivo, lo impone en su totalidad al prestatario, de modo que (en palabras del Supremo) '... ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Por tanto, no es aceptable pretender que, en el presente procedimiento, el Tribunal acuerde lo que las partes no pactaron (la distribución equitativa o proporcional del gasto), siendo lo procedente la devolución del pago realizado por tales conceptos, una vez afirmado el carácter abusivo de la cláusula que no previó un reparto equitativo de su importe. Queremos decir que, anulado el pacto -cláusula de gastos-, no podemos acudir a normas supletorias de naturaleza no imperativa pues en relación a las mismas juega el principio de prohibición de integración a que se refiere la STJUE de fecha 30 de abril de 2014, caso C-26/13 que afirma que ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/1 '. Y añade ' en efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, ya que los profesionales seguirían estando tentados de utilizar esas cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la invalidez de las mismas, el contrato podría ser integrado no obstante por el juez nacional en lo que fuera necesario, protegiendo de este modo el interés de dichos profesionales (sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349 , apartado 69)', razón por la que concluye que solo cuando se trata de ' un contrato concluido entre un profesional y un consumidor (que) no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional', argumento del que hemos concluido no solo la nulidad de la cláusula financiera que ordena imponerlos al prestatario sino también la condena a restituir los importes abonados por tales actuaciones pues es evidente que no se ha acordado sobre tales gastos sino que, sencillamente, se han impuesto como causa de la nulidad y, por tanto, ante la falta de norma de imposición del gasto, no cabe sino su restitución íntegra al desaparecer el pacto que lo fundamentaba.

Por este motivo, se mantendrá la condena al pago de los gastos acreditados por tales conceptos, por importes de 624,02 € (de notaría) y 152,93 € (de registro).



TERCERO. La imputación al consumidor del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, con relación al otorgamiento de escrituras de préstamo o crédito hipotecario - La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2018, ha resuelto la cuestión que constituye objeto de apelación, efectuando una serie de razonamientos jurídicos, sobradamente publicados y conocidos, a los cuales nos remitimos, sin necesidad de copia o de transcripción, a fin de evitar inútiles reiteraciones.

En dicha sentencia, y tras confirmar, como hemos dicho, la doctrina jurisprudencial que mantiene la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula, inserta en una escritura de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, que atribuye '... indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario', el Tribunal Supremo precisa que '... una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad...'.

Con una decisión que ya está siendo objeto de crítica en distintos ámbitos jurídicos (pues, se afirma, podría afectar al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en doctrina jurisprudencial del TJUE, ya que la declaración de nulidad debería acarrear, inexorablemente, la devolución de las cantidades que el prestatario abonó en su virtud, restableciendo la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula), el TS ha razonado que, una vez anulada dicha cláusula, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento, con lo que habrá que acudir a su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con jurisprudencia asentada aplicable tanto a préstamos como a créditos con garantía hipotecaria, en el sentido de que el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario). Tras el análisis de dicha normativa, la mencionada STS establece en su Fallo las siguientes reglas: ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.



CUARTO. Aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado.- Conforme a la doctrina sentada por el TS en la sentencia analizada en el anterior fundamento, que este Tribunal asumirá, el pago de dicho impuesto correspondía a la parte prestataria, por lo que estimaremos el motivo impugnatorio, minorando de la condena el importe a que ascendía este concepto (2.193,4 €).



QUINTO. Los gastos de gestoría- En relación con los gastos de gestoría, hemos de confirmar la condena a su pago a la entidad demandada, por las razones expuestas en la resolución recurrida, debiendo incidirse en dos cuestiones: En primer lugar, no consta que el servicio de tramitación o de gestoría prestado por un tercero sea necesario e imprescindible para que pueda presentarse la escritura en la Oficina Liquidadora ni para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad. Así pues, la imposición de estos gastos a la parte prestataria constituye una cláusula abusiva al incardinarse en el supuesto previsto en el artículo 89.4 del TR LGDCU: ' La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados'.

En segundo lugar, la tramitación administrativa de la escritura del préstamo hipotecario después de su otorgamiento ante el Notario es un servicio instrumental que se realiza por un tercero en beneficio de la entidad prestamista.



SEXTO. Costas.- La estimación parcial del recurso de apelación implica, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la no imposición de costas a la demandada en esta alzada.

La revocación parcial de la resolución recurrida supone la devolución del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª LOPJ).

Con relación a las costas de la primera instancia, el criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (solicitud de declaración de nulidad de la cláusula de gastos, con pretensión de condena a la devolución de gastos -Notaría, Registro, gestoría, ITPAJD, en que se accede a la pretensión declarativa pero se excluye la condenatoria referente al ITPAJD) es que no se ha producido una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, en tanto que, cuantitativamente, la cantidad a que asciende este último concepto excede, en mucho, la suma de los otros pagados por el prestatario y reclamados en el procedimiento.

En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido; y, como se ha dicho, el importe reclamado por el pago del ITPAJD (concepto no atendido en la instancia) es el más elevado de todos los peticionados. Argumentos que valen cuando a la pretensión de declaración de nulidad la cláusula de gastos se acumula la de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura.

SÉPTIMO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SABADELL, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Denia, de fecha 6 de febrero de 2018, en los autos de juicio ordinario n.º 467 / 17, debemos revocar yrevocamos dicha resolución únicamente, en el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta en su contra por D. Jose Ignacio , modifica la cantidad objeto de condena, establecida en el apartado segundo del fallo, que queda fijada en 852,3 €, manteniendo el resto de la resolución recurrida, a excepción de la condena en costas, que se deja sin efecto, sin especial imposición de las ocasionadas por el recurso.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.