Sentencia CIVIL Nº 430/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 147/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000430/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a 24 de mayo del 2019.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000147/2019 , derivado del Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0006940/2017 - 00 , del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , BBVA S.A.,
representado por la Procuradora Dª ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y asistida por la
Letrada Dª FABIOLA PERUJO FARIÑA; parte apelada , Dª Sonsoles , representada por la Procuradora Dª
NEREA UGARTE DE PAZ y asistida por el Letrado D. ALBERTO ISMAEL SANJUAN BERMEJO.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 19-12-2018, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Nerea Ugarte De Paz, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Sonsoles , contra BBVA ARGENTARIA SA, realizo los siguientes pronunciamientos: 1) Declaro la nulidad, por abusivas, de la cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura suscrita por las partes -Cláusula QUINTA-. 2) Condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.471,97€, así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.- 3) Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BBVA S.A se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes procesales Solicitó la parte actora la nulidad de la Cláusula Financiera Quinta denominada 'Gastos a cargo de la parte prestataria' de la escritura pública de hipoteca unilateral de fecha 31 de marzo de 2015, así como la devolución de las cantidades abonadas por la actora y que debía haber abonado, a su juicio, la prestataria.

Tales cantidades reclamadas eran las siguientes: Concepto reclamado Honorarios y gastos suplidos de la escritura de constitución de hipoteca Minuta de derechos del Registrador de la Propiedad Cuota del ITP y AJD Honorarios de la gestoría Importe de la tasación Total Importe 1.013,19 euros 269,42 euros 378,73 euros La demandada alegó que la cláusula de gastos era válida, que no procede la devolución de los gastos realizados.

En la audiencia previa se concretaron los concretos gastos y cantidades reclamadas.

La sentencia estimó parcialmente la demanda con imposición de costas.

La demandada formula, a su vez, recurso de apelación fundada en que: No procede la condena al pago de los conceptos reclamados.

No procede la imposición de las costas de la instancia.

La parte actora reitera los argumentos de la instancia en su escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO. - Nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios Las recientes sentencias de esta Sala nº 159/2018 y nº 162/2018, ambas de fecha 26 de febrero , (Ponente: Sr. Pastor Oliver) ha resuelto la cuestión debatida al declarar la nulidad con carácter general de la denominada cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios, esto es, aquella que impone la totalidad de los gastos a los prestatarios originados en cualquier circunstancia y por cualquier causa.

Así, la indicada resolución se pronuncia en los siguientes términos: Gastos. Principios Generales. - La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.



SEGUNDO. - La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) ' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).

Esta Sala ya se había pronunciado en los mismos términos con ocasión de las sentencias nº 264/2016, de 4 de mayo , la nº 560/2016, de 22 de noviembre , y el auto nº 17/2017, de 5 de enero.

Las recientísimas sentencias del Pleno del TS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo ambas , y la nº 725/2018, de 29 de diciembre , han reiterado esta declaración de nulidad en los términos argumentados.

Por tanto, dicha cláusula con arreglo a los precedentes citados ha de estimarse nula.



TERCERO. - Consecuencias de la declaración de nulidad Sentada la nulidad de la cláusula sus efectos serán los ya reflejados en la STS nº 725/2018, de 19 de diciembre , la entidad demandada ha de abonar las cantidades que a ella le correspondía abonar a terceros y que lo hizo indebidamente el consumidor.



CUARTO. -Gastos reclamados y su procedencia En cuanto a los concretos gastos reclamados, las STS de Pleno nº 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo y las STS nº46 a 49 de 2019, de 23 de enero , establecen concretos criterios para determinar los efectos de la nulidad.

1-Notaría Según las STS nº 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero , se satisfarán de la siguiente manera: Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo (art . 517.2.4ª LEC) , mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2-Registro de la Propiedad Las mismas sentencias ( STS nº 46 a 49 de 2019 ) establecen que: Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4-Tasación Es criterio de esta Sala en lo referente a los gastos de tasación de la finca que: TASACION. - La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ).

También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11). Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta.

Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos.

b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que -además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal.

c) Tanto los prestamistas con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además, el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales.

Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación.



QUINTO. - Cantidades reconocidas.

Aplicando los criterios referidos, las cantidades en que se ha de estimar la demanda son las siguientes: Concepto reclamado Honorarios y gastos suplidos de la escritura de constitución de hipoteca Timbre de las copias # Matriz Copias Minuta de Derechos del Registrador de la Propiedad Cuota del ITP y AJD # Importe de la Gestoría # Importe de la Tasación Total Importe (1.013,19 - 18,33)/2 euros (importe timbre matriz + 1/2 importe del timbre de las copias + 1/2 importe de las copias simples)) 269,42 euros 378,73 / 2 956,21 euros Con arreglo al principio dispositivo y atendiendo al recurso entablado, la demandada ha de ver parcialmente estimada su pretensión impugnatoria.

En consecuencia, el recurso de la entidad ha de ser parcialmente estimado.



SEXTO. - Intereses legales También por aplicación del citado art. 1303 C.c ., dichas cantidades producirán intereses legales desde el momento de su pago por parte del consumidor ( STS Nº 725/2018, de 19 de diciembre ).

SEPTIMO. - Costas procesales Salvo circunstancias excepcionales, se aplicará el principio del vencimiento ( arts. 394 y 398 LEC ) y los recogidos en la S.T.S. 419/2017 de 4 de julio .

En el presente caso, las dudas jurídicas que la cuestión suscitaba al tiempo del recurso, en tanto no se vayan forjando con el tiempo criterios sólidos, imponen que no proceda a hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas de los recursos.

La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas del mismo a ninguna de las partes. Tampoco se impondrán a ninguna de ellas las costas de la instancia dada la estimación parcial de la demanda.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por BBVA S.A. contra la sentencia de 19 de diciembre de 2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 12 bis de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, revocando la resolución recurrida en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena en 956,21 euros, sin especial declaración sobre las costas de la instancia y confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin hacer declaración sobre la imposición de las costas del recurso interpuesto.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) ) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.