Sentencia CIVIL Nº 431/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 420/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 420/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 6 Bis de Huelva
Autos de: Ordinario núm. 182/2017
Apelante: CAIXABANK, S.A.
Apelado-Impugnante: D. Ernesto Y
Dª María Milagros
S E N T E N C I A Nº431
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a 30 de julio de dos mil dieciocho
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo
la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS, ha visto en grado de apelación el
juicio ordinario núm. 182/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 bis de Huelva, en virtud de recurso
interpuesto por la demandada CAIXABANK S.A., e impugnación por los actores DON Ernesto y DOÑA María
Milagros .

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO. El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 18 de enero de 2018 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Ernesto Y Dña. María Milagros , representada por el Procurador Dña. MARÍA DEL CARMEN GARCIA AZNAR, frente a CAIXABANK SA, representada por el Procurador Dña. ELISA GOMEZ LOZANO, y en consecuencia: 1.-DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, en la extensión recogida en los fundamentos de la presente resolución, de las siguientes cláusulas de contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. CARLOS TOLEDO ROMERO de fecha 2 de mayo de 2012, debiendo ser eliminadas del contrato de préstamo indicado: a. Cláusula que fija un límite a la variación del tipo de interés ( TERCERA 6).

b. Cláusula de atribución de gastos al prestatario ( QUINTA).

c. Cláusula reguladora de los intereses de demora ( SEXTA).

D. Cláusula de vencimiento anticipado ( SEXTA BIS 1.).

2.- Se condena a la entidad CAIXABANK SA a abonar a Ernesto Y Dña. María Milagros los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida cláusula suelo, cuantía que se determinará en ejecución de Sentencia.

3.- Se condena a la entidad CAIXABANK SA a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable objeto de eta demanda, que regirá en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

4.- Se condena a la entidad CAIXABANK SA a abonar D. Ernesto Y Dña. María Milagros la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA EUROS Y CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS ( 970,57 euros), por las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula de gastos.

5.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

6.- Sin condena en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, que la impugnó, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Sólo es objeto de recurso la declaración de nulidad de la cláusula sexta sobre gastos y sus efectos, en la escritura de préstamo otorgada el 2 de mayo de 2012 ante el Notario D. Carlos Toledo Romero, núm. 1.191 de su protocolo. Entiende la parte apelante que la inscripción de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad es obligatoria y en interés del deudor. En nuestra anterior sentencia dictada el 19 de diciembre de 2017 en apelación 1121/2017, en esencia consideramos que la hipoteca es una garantía del crédito de la entidad, exigido por ella en su beneficio, precisada del otorgamiento de escritura pública y su inscripción registral: El art. 89.3.a) de la LGDCU considera abusiva 'La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario'.

Sobre esta cuestión, la sentencia dictada en la apelación núm. 1085/2017 de esta Audiencia dice en esencia que 'el préstamo únicamente se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye a su vez el derecho real de hipoteca que exige, tal como el Código Civil y la Ley Hipotecaria reclaman, y como necesario, la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el registro de la propiedad [ ... ] el interés sustancial del prestatario es que no se formalice el préstamo sino de la manera más simple (verbal incluso) y sin más garantías que la suya personal (sus bienes presentes y futuros) mientras que el interés del banco es el acudir a escritura pública, haciendo fehaciente a efectos probatorios y ejecutivos la existencia del contrato, y porque además de ningún otro modo podrá ganar a su favor el derecho real de hipoteca que se constituye para él'. La norma que regula los Aranceles notariales, R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, impone el pago (Anexo II norma sexta) 'a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, los interesados según las normas sustantivas y fiscales', y -continúa nuestra sentencia citada- 'no es tampoco el consumidor prestatario el que selecciona al notario que interviene en la formalización de la escritura' ni el que proporciona la minuta con las condiciones del préstamo y la hipoteca.

Hay que acudir al Arancel registral, R.D. 1427/1989, de 17 de noviembre, que prevé el pago por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho, y no cabe duda de que la garantía se inscribe a favor de la entidad prestamista que es la obligada a hacer frente al gasto. Alega la entidad recurrente que la hipoteca es accesoria, y es cierto, como toda garantía de una obligación, y que se inscribe el préstamo, lo que no es correcto, pues objeto de inscripción registral es el derecho real y los límites de responsabilidad que cubre tal garantía, de manera que sólo acceden al Registro las cláusulas con trascendencia real que influyan en tal responsabilidaD. Finalmente, el hecho también alegado de que el prestatario pueda elegir entre una y otra clase de préstamo lo único que significa es que la entidad dispone de una oferta general con las condiciones que impone para cada tipo de préstamo, condiciones generales de contratación en definitiva.



SEGUNDO.- Sobre los gastos de gestoría, en el F.J. quinto de nuestra sentencia dictada el 19 de diciembre de 2017 en la apelación 1085/207, dijimos, para justificar su pleno reintegro: 'Este gasto de gestoría está completamente ligado a la necesidad de escriturar el préstamo y de que acceda finalmente la constitución de la hipoteca al registro de la propiedad, inscripción que, como es más que sabido, es constitutiva y hace nacer dicho derecho. No se trata de un servicio prestado por puro capricho o conveniencia de los prestatarios, sino exigido y reclamado ex ante por la propia entidad de crédito, como se deduce de la práctica generalizada que, para mayor claridad, se desarrolla de la manera siguiente: La entidad prestamista hace ver a quienes pretenden obtener un préstamo hipotecario que antes de formalizarse la escritura, y de ser entregado el capital, será necesario hacer una previa provisión de fondos a una entidad gestora que se hará cargo de todo lo necesario para preparar la escritura, y para hacer frente a los diferentes gastos de notario, registrador y de impuesto de actos documentados, todos ellos imprescindibles antes de obtener la final inscripción y, en consecuencia, antes de que nazca el derecho real de hipoteca.

Cosa perfectamente lógica porque de ningún modo el banco acreedor asumiría el riesgo de hacer entrega de la totalidad del capital sin tener la seguridad de que finalmente la hipoteca será efectivamente inscrita. Y como quiera que la inscripción suele retrasarse, durante unas semanas, desde que se presenta la escritura en el registro y, una vez calificada, termina siendo finalmente inscrito ese derecho real de hipoteca, y el capital prestado se entrega antes de consumarse la inscripción dicho derecho, sólo mediante el procedimiento de que se haga entrega a la gestoría de dicha provisión de fondos, que cubre en exceso los gastos previsibles, puede la entidad asegurarse de que no ocurra que, una vez entregado el capital como decimos, la hipoteca finalmente no llegue a nacer. De hecho, lo que la práctica enseña es que no es el prestatario el que decide contratar los servicios de la gestoría para facilitar la tarea, y que desde luego ninguna entidad de crédito acepta que los prestatarios por sí solos y sin necesidad de servicios de gestoría, sean los encargados de llevar a término la formalización del préstamo, y mucho menos la inscripción registral previo pago del impuesto que corresponda. Realmente lo que ocurre es que es la entidad bancaria la que selecciona la gestoría, aquella en la que ha depositado confianza por su rigor profesional y por su eficacia, y es esa gestoría la que solicita provisión de fondos al cliente, que asume esa obligación porque la entidad de crédito la impone como una verdadera condición.'

TERCERO.- La alegación de que no ha sido la entidad quien ha recibido los importes y no debe devolverlos no impide su reintegro. Si a los gastos citados, que son los acordados pagar, debió haber hecho frente la entidad en lugar de los prestatarios, como consecuencia de una condición general impuesta por ella, se ha visto la entidad beneficiada y los prestatarios perjudicados, debiendo restablecerse el equilibrio por tal pago indebido correlativo al ahorro que experimentó la recurrente. No cabe tampoco estimar actos propios constitutivos de una situación -ya se ha dicho que fue originada por la condición general contenida en el contrato- ni retraso desleal por los cinco años transcurridos desde el pago hasta la demanda, ya que ni la nulidad radical prescribe ni hasta recientemente ha existido una doctrina clara sobre esta cuestión, a raíz de la STS de 23 de diciembre de 2015.



CUARTO.- Impugna la parte actora la ausencia de imposición de costas a la demandada, que la sentencia funda en la estimación parcial de la demanda, ya que se ha excluido el reintegro del impuesto de actos jurídicos documentados. Si bien cuando se solicita la nulidad de la cláusula de gastos, para obtener el reintegro de estos, esa desestimación parcial no excluiría la regla general del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el presente caso se pidió y estimó la nulidad de cuatro cláusulas: además de la de gastos, la de intereses moratorios, la de vencimiento anticipado y la llamada 'suelo'. La nulidad de esta última conlleva no sólo la condena a la devolución de una cantidad aún no concretada, pero presumiblemente superior a la líquida objeto de condena por los gastos, sino que puede significar una cuantía aún más relevante en el futuro desarrollo del contrato, para cuya amortización total aún faltan 24 años. Procede considerar que la demanda se ha estimado sustancialmente y condenar a la parte demandada al pago de las costas devengadas en la primera instancia.



QUINTO.- Por lo que respecta a las costas de la segunda instancia, la desestimación del recurso lleva consigo la imposición a la parte apelante del pago de las costas en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la pérdida del depósito prestado para recurrir como dispone el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La estimación de la impugnación significa que no deben imponerse las costas causadas por ella.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 bis de Huelva, ESTIMAR la impugnación que han efectuado los demandantes y REVOCAR únicamente el pronunciamiento de la sentencia relativo a las costas, que se imponen a la parte demandada.

Condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso y a la pérdida del depósito prestado para recurrir y no efectuamos expresa condena respecto a las causadas por la impugnación de la sentencia.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.