Sentencia CIVIL Nº 432/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 239/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3VALLADOLID
SENTENCIA: 00432/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPC
N.I.G. 47186 42 1 2017 0013526
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001974 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA
Abogado:
Recurrido: Jose Augusto
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 432
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D.ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS SRS. MAGISTRADOS:
D.MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS- PONENTE-
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de VALLADOLID los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 1974/2017 procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de
VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 239/2019, en los que
aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, D.

FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCÍA LIÑÁN, y como
parte apelada, D. Jose Augusto , representado por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA,
asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, sobre condiciones generales de contratación, siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2019, en el procedimiento ORDINARIO Nº 1974/17 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de Don Jose Augusto contra la mercantil 'BANCO SANTANDER, S.A.', DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula financiera relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante contenida en la Escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario concertada en fecha de 28 de marzo del año 2001 en lo que se refiere a los apartados que se han expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, así como de la atribución con carácter genérico e indiscriminado al consumidor prestatario dichos gastos, cargas y tributos, que se hiciera en cualquier otro lugar del préstamo con garantía hipotecaria examinado en el presente pleito, y CONDENO a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de total seuo a 520,82 euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada por los motivos expuestos más arriba.

EXPÍDASE mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la presente Sentencia en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN con fecha 28 de marzo de 2001 suscrita ante el Ilustre Notario DON FRANCISCO JAVIER SACRISTAN LOZOYA con número 1060 de su protocolo.', que ha sido recurrida por la parte demandada, BANCO SANTANDER SA, habiéndose opuesto la parte contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 19 de octubre de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada en su contra por D. Jose Augusto y declara la nulidad por abusiva de la estipulación financiera relativa a los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante contenida en el contrato de fecha 28 de marzo de 2001 en los apartados que expone en el fundamento de derecho cuarto, condenando a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 520,82 Euros más intereses legales desde el momento en que se hicieron los pagos y condena en costas a la parte demandada. Alega como motivos, resumidamente: falta de legitimación pasiva del Banco en el negocio jurídico de la Compraventa realizada; validez de la cláusula de gastos impugnada; imposibilidad de declarar nula la cláusula de gastos de los contratos de subrogación, novación y modificación hipotecaria; error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia a la hora de imputar y distribuir los gastos (aranceles de notario, registro ,gestoría y tasación ) correspondientes a la escritura de préstamo en la que se subrogó y novó el actor; prescripción de la acción de reclamación de cantidad por haber transcurrido más de 16 años desde la formalización del préstamo y retraso desleal en el ejercicio de la acción; determinación de la cuantía del procedimiento e improcedencia de abonar intereses e improcedencia de la condena en costas que le ha sido impuesta al no haberse producido una estimación total ni tampoco sustancial de la demanda.

Pide por ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime íntegramente la demanda, con costas a la parte demandante.

Se opone a este recurso la parte actora solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO . Se circunscribe, por lo expuesto, el objeto del presente recurso a determinar si, por parte del juzgador de la instancia, se ha incurrido en todos o algunos de los errores de valoración e infracciones legales denunciados por la recurrente.

Comenzando por la cuestión referida a la cuantía del procedimiento, baste para su desestimación remitirnos a lo manifestado en nuestra reciente Sentencia de fecha 31 de mayo de 2019, decíamos al rechazar este mismo motivo de recurso. Decíamos y repetimos que este motivo no resulta procesalmente admisible y argumentábamos '..La cuantía procedimental no constituye un pronunciamiento propio de la sentencia de instancia y por consiguiente como motivo de apelación no tiene la menor posibilidad de provocar una alteración de su contenido y fallo. Se trata de una cuestión ajena a lo que es el objeto y la finalidad propia del recurso de apelación de acuerdo con sus normas reguladoras ( artículos 456.1 , 457.2 , 458.1 , 465.5 LEC ). Se desprende de lo dispuesto en el artículo 255 LEC que el control judicial sobre la cuantía del procedimiento queda reservado, en la fase declarativa, a dos supuestos muy concretos en que dicha cuantía pueda ser determinante, bien del procedimiento a seguir, que no es el caso, ya que el seguido es un procedimiento declarativo que necesariamente debe ser ordinario por razón de la materia ( artículo 249.1.5ª LEC , acciones relativas a condiciones generales de la contratación ), bien de la procedencia o no de un eventual recurso de casación en atención a la cuantía del procedimiento, que tampoco sería el caso ya que la señalada por el recurrente en ningún caso faculta para un recurso de casación por tal causa. No procede en suma que este motivo de apelación sea abordado por esta Sala al no ser el momento procesal oportuno, sin perjuicio de que la discusión procesal pueda plantearse de nuevo en otra fase o incidente del proceso, como sería, por ejemplo, el de la tasación de costas.'

TERCERO .- Alude el banco recurrente a su falta de legitimación pasiva para soportar cualquier gasto derivado de la presente escritura que lo fue de compraventa con subrogación y novación hipotecaria. Y tampoco tiene razón pues, aunque esta cuestión no es pacífica entre las A. Provinciales, la tesis que viene manteniendo esta Audiencia Provincial es precisamente la que sigue la sentencia apelada. Como hemos dicho en resoluciones precedentes la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario constituido con anterioridad, al igual que la novación o modificación de dicho préstamo -aunque formalmente sean negocios jurídicos distintos- forman parte de una operación conjunta que normalmente se escrituran en unidad de acto y, en ambas, tienen interés e intervienen, no solo la parte compradora prestataria, sino también el banco prestamista, pues necesariamente ha de prestar su consentimiento para que el adquirente comprador pueda subrogarse en el préstamo como paso previo para luego preceder directamente a modificar alguna de sus condiciones (capital, intereses, plazo de amortización ). Se encuentra por tanto legitimado el Banco demandado para soportar la acción declarativa de nulidad deducida en lo relativo a la cláusula que impone los gastos derivados tanto de la subrogación como de la novación con los efectos restitutorios anudados a las mismas.

Razonábamos sobre esta cuestión en nuestra reciente sentencia de 30 de mayo de 2019 '...si bien es cierto que la entidad prestamista es ajena al contrato de compraventa, por lo que no sería exigible a la misma los gastos derivados de este concreto negocio jurídico, en el que no es parte, por lo que podría afirmarse que existe falta de legitimación pasiva 'ad causam',... sin embargo no comparte la Sala el criterio de excluir igualmente los gastos de la subrogación hipotecaria, pues ,aunque esté inserta en la misma escritura, y sea un negocio jurídico diferente y diferenciado, sí vincula a la entidad financiera, a quien,, evidentemente le interesa que el promotor venda los inmuebles para recuperar el importe del préstamo y de la garantía de la devolución del mismo por el nuevo prestatario, para lo que lógicamente se habrá informado de la solvencia de éste y de las obligaciones que asume ya que se trata de una sustitución de la persona del deudor en un préstamo al promotor, que es un profesional dedicado a la promoción y venta de inmuebles, y además la intervención de la entidad bancaria es necesaria para que pueda operar la subrogación , por lo que no cabe considerar a esta como un tercero ajeno a este negocio, inserto en la misma escritura de compraventa y novación, en el que no sólo intervino sino que además lo lógico es pensar que informó, como decíamos, al nuevo deudor de las obligaciones que asumía entre ellas el pago de los gastos, o así debió hacerlo' Añadíamos que esta última consideración la hacíamos partiendo de la S entencia del Tribunal Supremo de 24 noviembre 2017 en la que se dice '... debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no se ha concedido directamente al consumidor sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construidas se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, o modificación, en su caso, de algunas condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regula el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía para el cumplimiento de los fines de la directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.



CUARTO .- Invoca la recurrente la prescripción de la acción de reclamación de cantidad por haber pasado más de 16 años de la formalización del contrato de préstamo. Cita lo dispuesto en el artículo 1964 Código Civil, precepto según el cual, las acciones personales que no tengan señalado un plazo especial prescriben a los quince años ( 5 años tras la reforma de la ley 42/1015 de 5 de octubre ).

Pues bien, sin desconocer que sobre esta cuestión tampoco existe un criterio uniforme en las Audiencia Provinciales, la tesis que ha venido sustentando este Tribunal ( p.e sentencias de 4 de marzo y 14 , 16 y 30 de mayo de 2019 Sección Tercera AP Valladolid) es la que sigue y expone la sentencia apelada, es decir, que la acción declarativa con su subsiguiente efecto restitutorio, ejercitada por los demandantes, no está sometida a ningún plazo de prescripción y caducidad ya que no se trata de un supuesto de mera anulabilidad o nulidad relativa del artículo 1301 Código Civil, sino de nulidad absoluta o de pleno derecho en cuanto que tiene su fundamento en vulneración de normas de orden imperativo, tanto de derecho europeo ( artículos 3.1 y 6 1 de la Directiva 93/13), como de derecho interno español ( ley de Condiciones Generales de la Contratación artículos 7 y 8 de la Ley 771998 de 13 de abril, el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General del TRLGCU) lo cual comporta que la cláusula afectada debe ser suprimida o eliminada del contrato 'ab inicio', es decir, desde que fue incorporada como si nunca hubiera existido, no pudiendo producir la misma efecto jurídico alguno frente al consumidor, ni ser ulteriormente subsanada o convalidada (doctrina contenidas en STS 654/2015, de 19 de noviembre también sentencia de 16-10 -2017 y del TJUE de 21 de diciembre de 2016). Argumenta precisamente a este respecto nuestro TS en su reciente Sentencia de 23 de Enero de 2019 lo siguiente: 'Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas' (S TJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 y STS sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre ) '.

Por lo tanto, y como ya señalábamos en nuestra Sentencia de 14 de mayo de 2019 que cita otra anterior, ' la condena a abonar las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula declarada nula por abusiva no es más que el restablecimiento de la situación de hecho en que se encontraría el consumidor de no haberse incluido la cláusula en el contrato de préstamo. Y -como también decíamos en las sentencias de 23 y 30 de mayo 2019- ' .. el dies a quo para el inicio del plazo prescriptivo que pudiera anudarse a dicha acción restitutoria habría de computarse a partir del día en que por sentencia se declaró la nulidad por abusividad de la cláusula en cuestión, pues ese es el momento en que dicha acción pudo ejercitarse conforme a lo dispuesto en el art 1969 del Código Civil '.

En el presente caso se han ejercitado acumuladamente ambas acciones, la declarativa de nulidad y la restitutoria, por lo que mal podría declararse esta última prescrita.



QUINTO.- Relacionado con el motivo anterior, la recurrente invoca también la doctrina jurisprudencial conocida como del retraso desleal en el ejercicio de los derechos, doctrina que sin embargo consideramos inaplicable al caso presente ya que, como razonábamos en nuestras Sentencias de fecha 4 de marzo y reiteramos en la de 14 de mayo ambas de 2019, al rebatir un alegato similar para la aplicación de dicha doctrina ' ..la jurisprudencia exige, no solo el mero transcurso el tiempo para aplicar esta doctrina, sino que deberán concurrir otros elementos añadidos que apoyen la generación en la parte deudora de aquella 'legítima confianza' en la conducta permisiva de la parte acreedora. Se considera que el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente per se para deducir una conformidad que entrañe una renuncia o aquiescencia del acreedor que, en ningún caso cabe presumir. Así, por ejemplo, la STS de 7 de junio de 2010 ha señalado que 'esta Sala tiene declarado que quién puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no mientras la acción se mantenga viva, así como de escoger para ello el momento que estime oportuno ( SSTS de 17 de febrero y 11 de marzo de 1999 , 23/10/2009, RC nº 313/2005 ), y el ejercicio de la acción poco antes de que concluya el plazo de prescripción no tiene, por sí mismo, idoneidad como acto propio, ni es suficiente para deducir el retraso en el ejercicio del derecho ( STS de 22/10/2002, RC nº 901/1997 ), pues el derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción , pero mientras no haya prescripción , el derecho permanece sin que pueda atribuirse deslealtad a un mero retraso ( STS de 18/10/2004, RC nº 2472/1998 )'.

En el caso que nos ocupa no parece razonable, estando como se ha dicho, ante una acción de nulidad radical que la entidad demandada se hubiera representado o se hubiera generado la apariencia de que la acción no iba a ser ejercitada. En este sentido, ningún acto propio de los actores -más allá del pago de los gastos ahora reclamados en el momento del otorgamiento de la escritura- puede ser considerado como un indicio razonable para la entidad de que tal derecho ya no le iba a ser exigido. Y en segundo lugar, profundizando en el comportamiento de la parte actora, no se aprecia una conducta contraria a la buena fe, pues no parece dudoso que la activación del derecho tiene su origen en la más reciente doctrina emanada del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia real de las condiciones generales de contratación y su carácter abusivo, cuando afectan a elementos esenciales del contrato, que tiene su punto de partida en la STS de 9 de mayo de 2013 y, en lo relativo a las cláusulas de gastos anudados a los préstamos de garantía hipotecaria, en la STS de 23 de diciembre de 2015 . Los prestatarios demandantes, como tantos otros, han ejercitado su derecho a partir del momento que ha trascendido al público conocimiento, las meritadas resoluciones judiciales y, con ellas, la eventual abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar los gastos indebidamente abonados como consecuencia de la misma.



SEXTO.- Respecto a la nulidad de la cláusula litigiosa nada cabe objetar puesto que la Juzgadora no hace sino aplicar -con buen criterio- la normativa ( artículos 80.1 , 82.1, 89.3 del Texto Refundido de la RDL 1/2007 de Consumidores y Usuarios), y la doctrina jurisprudencial tanto española ( STS de Pleno de 23 de Diciembre de 2015 ), como de la Unión Europea (STJUE de 14 de marzo de 2013), a la que necesariamente ha de ajustarse el enjuiciamiento de este tipo de controversias atinentes a la eventual nulidad -por falta de transparencia y abusividad- de una cláusula que, como condición general, se halla inserta en un contrato suscrito entre un empresario profesional y un consumidor o usuario, como es el caso.

Basta la lectura de dicha cláusula en los apartados que la Juzgadora anula para advertir que se trata de una cláusula de carácter general y omnicomprensiva por la que se imputa al prestatario consumidor todo tipo de gastos, costes e impuestos presentes y futuros derivados del préstamo -en este caso derivados de la subrogación y novación hipotecaria- sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado dichas clausulas en su integridad. No cabe duda pues que nos hallamos ante una estipulación abusiva según la doctrina sentada por la sentencia de Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 por cuanto 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario-hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa', de modo que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada, y además puede ser subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'. Este criterio ha sido ratificado por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 46/2019, de 23 de enero , al señalar que: ' En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: (...)'; añadiendo a continuación que: '3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva , el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual' .

La entidad bancaria, al margen de su mera manifestación, no ha aportado carga procesal que le incumbe - ex articulo 217 LEC - ninguna prueba que de forma cierta y fiable demuestre que negoció individualmente con el prestatario el contenido de dicha cláusula, ni tampoco que le hubiera informado y explicado -de forma clara y con anterioridad subrogarse en el préstamo novado- las consecuencias jurídicas y económicas que dicha operación le iba a comportar. No basta con superar el mero control de incorporación de la cláusula predispuesta, según repetidamente tiene dicho nuestra jurisprudencia (pe. STS 959/2017 de 7 de noviembre ; 35/2018 de 24 de enero o la más reciente 188/2019 de 27 de marzo entre otras) .

SEPTIMO.- Nada cabe objetar tampoco a los efectos que la Juzgadora de instancia anuda a la declaración de abusividad, pues también en este tema sigue la doctrina que a este respecto sienta el TJUE en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 en la que literalmente dice; '61. el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor .Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal clausula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' . Quiere con ello decirse que una vez declarada abusiva la cláusula de litis, esta no puede tener efectos vinculantes para el consumidor y este tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva, volviendo a la situación inicial, como si la cláusula no hubiera existido. Ahora bien, el que la cláusula abusiva sea expulsada del contrato y tenida por no puesta, no significa que el empresario predisponente deba asumir sin más el pago de todos los gastos contemplados en dicha cláusula. Esta cuestión -a falta de un pacto válido- dependerá de la norma sectorial o específica que regule el sujeto que deba soportar ese gasto. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de marzo de 2018 , aunque con referencia al impuesto de AJD y con mayor extensión y precisión la más recientemente en la Sentencia de 23 de Enero de 2019 en la que, sobre los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, declara concretamente: 1- Son pagos que han de hacerse a terceros - no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

OCTAVO.- Y lo mismo hemos de decir con respecto a la imputación y distribución que la sentencia apelada hace respecto de los concretos gastos derivados de la cláusula litigiosa y reclamados en la demanda, pues no solo se ajusta a lo razonado por nuestro Tribunal Supremo en la famosa Sentencia citada de 23 de Diciembre de 2015 , y los criterios que, a la luz de dicha sentencia, ha venido aplicando esta Audiencia Provincial y Sección Civil (p. e. Sentencias de fecha 13 , 18 y 30 de enero de 2018 , 6 de marzo y 13 de marzo de 2018 , 11 de abril y 19 de julio 2018 entre otras muchas) sino lo que es importante, a los más recientes criterios fijados por nuestro T. Supremo en su Sentencia 46/2019 de 23 de Enero Dice concretamente en esta sentencia el Alto Tribunal, : A) por lo que se refiere a los gastos de Notaria ' ... el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LE ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento' 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación....'.

B) Sobre los gastos de inscripción registral, '.. el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

C) Y en cuanto a los gastos de gestoría o gestión '.... no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Y finalmente, en cuanto a los gastos originados por la tasación del inmueble objeto de la garantía hipotecaria, también el criterio que expresa la sentencia apelada coincide plenamente con el que viene manteniendo esta Audiencia Provincial y Sección Tercera en sentencias anteriores ,entre otras, la de fecha 13 de marzo de 2018 cuyos razonamientos transcribe y que aquí damos por reproducidos en evitación de innecesarias repeticiones.

Reiteramos en todo caso que lo fundamental a la hora de imputar este gasto es que se trata de una actuación que interesa y aprovecha ambas partes, es decir, tanto a la entidad prestamista como al prestatario, pues sirve, no solo para configurar el valor de la garantía real, sino también como base objetiva de la negociación del capital objeto del préstamo, así como, en caso de ejecución forzosa, para determinar el precio de realización conforme a las normas establecidas en la ley procesal civil( artículo 647 y ss ); y añadíamos que no contraviene este reparto judicial del coste de la tasación, lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 2/ 1981 de 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, ya que dicho precepto se limita a señalar que las entidades de crédito que dispongan de servicios propios de tasación deben aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente siempre que esta se halle homologada y no caducada. El que el Legislador en la nueva ley reguladora de los préstamos hipotecarios haya optado por atribuir o imputar la totalidad de este gasto al prestatario no justifica sin más un cambio en el criterio que la Sala venía aplicando a las operaciones convenidas con anterioridad a su entrada en vigor de dicha ley.

NOVENO.- Impugna por último el recurrente el pronunciamiento referido al abono de intereses desde la fecha de cada pago. Y volvemos a confirmar el criterio de la juzgadora de instancia, pues coincide de nuevo con el que ha venido manteniendo esta misma Audiencia y Sección Civil y, lo que es más relevante ,con el que expresa nuestro Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno 725/2018, de 19 de diciembre . Fija en ella doctrina sobre la procedencia de pago de los intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. Señala que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. Concluye ' ... aunque el articulo 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso , lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad ,conforme al artículo 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió este sino que se pagó a terceros.

En consecuencia para dar efectividad al tan mencionado artículo 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el articulo 1896 CC puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso se produjo el beneficio indebido ( sentencia 727/1991 de 22 de octubre ). A su vez la sentencia 331/1959 de 20 de mayo declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado ,que la deuda de este se incrementará con el interés legal desde la recepción .así como que la regla especifica de interés del articulo 1896 CC excluye ' por especialidad e incompatibilidad la general de los artículos 110 y 1108 del CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida )'.

DÉCIMO.- No ha de correr sin embargo igual suerte desestimatoria el último de los motivos del recurso.

La sentencia apelada impone las costas a la parte demandada haciendo una aplicación estricta de la regla general del vencimiento objetivo ex articulo 394.1 LEC. Argumenta sucintamente, que se ha producido una estimación total de la acción declarativa principal referente a la declaración de nulidad, y que también se ha estimado la petición referente al abono de las cantidades pagadas en su día indebidamente por la actora, habiéndose producido- en el acto de la Audiencia Previa- un desistimiento parcial de la demandante en cuanto a la devolución de las cantidades abonadas en concepto actos jurídicos documentados y en cuanto al resto ajustando lo reclamado a los criterios de la AP y TS.. ( Fundamento Sexto).

Pues bien, no comparte la Sala esta apreciación y decisión judicial. El hecho de que los actores, en acto de la Audiencia Previa, hubieran desistido parcialmente de la reclamación de uno de los gastos (IAJD) y ajustado el resto a los criterios de distribución fijados por el TS y esta A. Provincial, carece de la incidencia e importancia que, en materia de costas, le confiere la juzgadora de instancia, pues no tiene en cuenta o no valora adecuadamente dos circunstancias, una, que dicho desistimiento, aunque procesalmente admisible, ( Principio dispositivo. Artículos 19 y 20 LEC. Desistimiento o renuncia ), se produjo en un momento y trámite procesal posterior a la interposición y admisión de la demanda y cuando la parte demandada ya había sido emplazada y había contestado a la misma oponiéndose a las pretensiones tal y como habían sido articuladas en dicho escrito rector; y otra, que en nuestro ordenamiento procesal civil, los efectos procesales de la conocida como 'litispendencia' comienzan con la interposición de la demanda cuando esta es admitida, siendo en ese momento y con sus pretensiones, cuando queda delimitado el objeto litigioso y sometido al conocimiento y enjuiciamiento judicial con el consiguiente régimen sobre costas (arts . 410-411-413 ,22 LEC) y ello, por mas que -como antes dijimos- sea admisible que ulteriormente y a lo largo del proceso, la parte demandante pueda reducir o suprimir sus pedimentos iniciales. No cabe tampoco atribuir a la parte demandada una conducta de mala fe procesal justificativa de la condena en costas por el solo hecho de que no se hubiera allanado o no hubiera mostrado conformidad con ese parcial y sobrevenido desistimiento expresado por los actores que no ponía fin al procedimiento ( art.396 LEC).

Pedían los actores en su escrito rector, no solo que se declarara nula -por abusiva- la cláusula contractual relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, nulidad que efectivamente acoge la sentencia apelada en los concretos apartados que indica, sino que también solicitaba -como pretensión accesoria- (articulada de forma principal y subsidiaria) pero con innegable relevante en la perspectiva económica del proceso, que la parte demandada le abonara una serie de gastos (notaria, registro, gestoría e Impuestos de Actos Jurídicos Documentados) por un total de 999 Euros, pretensión esta que, sin embargo, aunque sea por el desistimiento ya comentado, no ha quedado atendida en uno de los conceptos (IAJD) y solo parcialmente acogida en otros dos de ellos (notaria, tasación y gestoría) con una reducción del 50% del importe inicialmente reclamado, de modo que la suma finalmente obtenida -520,82 Euros- se halla muy lejos de la inicialmente postulada .

Existe pues entre ambos parámetros -pedido y obtenido- una importante diferencia que impide entre en juego la regla general del vencimiento objetivo así como la antedicha doctrina jurisprudencial relativa a la 'estimación o desestimación sustancial de pretensiones', de aplicación restrictiva y excepcional reservada para supuestos en que entre lo pedido y obtenido existe una mínima o muy pequeña diferencia cualitativa y cuantitativa ( STS 14-diciembre- 2015.15-marzo-2018 entre otras muchas). Ha de acudirse por tanto a la regla general contenida en el apartado segundo del artículo 394 LEC según la cual en supuestos de estimación o desestimación parcial de pretensiones cada parte ha de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, conducta que no se advierte en la entidad demandada, atendiendo precisamente el apreciable éxito obtenido en su contestación -oposición a la demanda. La invocación de los principios de efectividad del derecho de la UE y el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas, no permite sin más ignorar e inaplicar el precepto y la regla general antedicha cuando, como es el caso, concurre el supuesto previsto en ella.

UNDECIMO .- En mérito a todo lo expuesto, estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos también en parte la sentencia apelada, sin hacer por ello especial imposición de las costas originadas por esta alzada ( art. 398 LEC).

Vi stos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia de fecha 30 de Enero de 2019 dictada en Procedimiento de Juicio Ordinario 1097/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4(BIS) de Valladolid y consecuentemente, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución con el único objeto de dejar sin efecto la condena en costas que se impone a la parte demandada, acordando en su lugar, no hacer especial imposición de las costas originadas en la primera instancia, al igual que tampoco hacemos especial pronunciamiento con respecto de las causadas en esta segunda instancia.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.