Sentencia CIVIL Nº 435/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 226/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo de Apelación n.º 226/2019
Procedimiento Ordinario n.º 57/2017
Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Catarroja
SENTENCIA Nº 435
Presidente
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados
Dª Mª EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
D. JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a siete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los magistrados anotados al margen,
ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018,
recaída en el juicio Ordinario nº 57/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Catarroja .
Han sido parte en el recurso, como demandada-apelante DON Ovidio , representada por el Procurador Dª.
ESTHER CUCARELLA PONS, y asistida del letrado DON MIGUEL TOMÁS PERRUCHO.
Y como parte demandante-apelada BANCO PRIMUS S.A. representada por el Procuradora DON FRANCISCO
ABAJO ABRIL, y defendida por el Letrado D. IGNACIO ALONSO CANO.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que estimando la demanda promovida por BANCO PRIMUS S.A representada por el procurador D. Francisco Abajo Abril contra D. Ovidio representado por la procuradora Dña Esther Cucarella Pons debo condenar y condeno a D. Ovidio a abonar a Banco Primus S.A la cantidad de 42.009,83 euros así como a los intereses legales desde la interposición de la demanda. Con imposición de costas a la parte demandada.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Ovidio frente a Banco Primus S.A debe declarar y declaro la nulidad por abusivas la cláusula quinta en cuanto a gastos de tasación de inmueble, impuestos, gastos de notaría y registro y costas procesales así como la cláusula sexta en lo que se refiere al pacto de anatocismo contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada entre las partes en fecha 30 de abril de 2009 las partes otorgaron escritura de préstamo hipotecario ante el Notario de Valencia D. Miguel Estrems Vidal con número de protocolo 1042. Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes' .



SEGUNDO. - Alegaciones de la parte recurrente. La defensa de la parte demandada DON Ovidio interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis los siguientes motivos de impugnación: ÚNICA.-INFRACCIÓN POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1.124 DEL CÓDIGO CIVIL .

En el fundamento de derecho tercero (párrafo cuarto) de la sentencia recurrida se incluye que 'el Tribunal Supremo con frecuencia para adecuar que impone la realidad social contemporánea, lleva a interpretar el contrato de préstamo, integrándolo en la normativa del C.C, de una parte, como un contrato que si bien jurisprudencialmente se ha configurado como real, no deja de ser por ello consensual, como así alguna que otra sentencia del Tribunal Supremo lo ha admitido; y, de otra parte, como un contrato bilateral que genera obligaciones recíprocas y al que es plenamente aplicable el art. 1124 CC.

Entiende esta parte la Juzgadora ad quo ha incurrido en infracción por indebida aplicación del artículo 1124 del Código Civil por cuanto que no cabe la aplicación de dicho artículo en los contratos de préstamo hipotecario dado que la facultad resolutoria que prescribe dicho artículo es inherente y exclusiva de las obligaciones recíprocas, entre las que no puede incluirse las derivadas del contrato de préstamo Hipotecario que es contrato unilateral en el que sólo el prestatario queda obligado, y lo está a restituir el capital prestado con sus intereses, en su caso. No hay en el contrato de préstamo hipotecario reciprocidad, esencial al ejercicio de la facultad resolutoria.

En la sentencia de 22 de mayo de 2001 (TOL63.764), el Tribunal Supremo precisa que el contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa, o sea que además del consentimiento precisan la entrega de la cosa por una de las partes a la otra y tal entrega implica un elemento esencial que sólo se da en algunos grupos de contratos. Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario. El pago de intereses no altera tal carácter, pues hace nacer una segunda obligación a cargo del mutuario pero no dan al prestamista la posición de obligado. Pese a alguna construcción de la doctrina francesa y parte de la italiana sobre la bilateralidad del préstamo con interés, nuestra doctrina jurisprudencial ha hecho inaplicable el art. 1124 del Código Civil, tratándose de un contrato unilateral -sentencia de 22 de diciembre de 1997-. Por otra parte, el contrato de préstamo exige para su perfección la entrega de la cosa sentencias de 4 de mayo de 1943, 28 de marzo de 1983 y 7 de octubre de 1994-al punto que si no se entregó la cosa o el dinero, no existe contrato de préstamo sentencia de 27 de octubre de 1994-y así surgido el contrato con la entrega, no produce obligaciones más que para el prestatario por tratarse de un contrato real sentencia de 22 de diciembre de 1997-.

Debe destacarse la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 1 de febrero de 2017, que expone lo siguiente: 'La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, incorporada en las dos pólizas de préstamo, puede llevar a pensar en la posibilidad de suplir la nulidad del pacto por la facultad resolutoria prevista en el art. 1124 del Código Civil, conforme al cual la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, con restitución del objeto de la prestación y de los intereses del precio recibido ( art. 1123 CC).No obstante, tal posibilidad ha de descartarse de plano por dos motivos. De un lado, el demandante no postula la resolución del contrato sino que reclama su cumplimiento íntegro, incluido el pago de las cuotas no vencidas. Y, de otro lado, no estamos ante un contrato bilateral o sinalagmático, sino ante un contrato real. En efecto, la STS 495/2001, de 22 de mayo (ponente Sr. Martínez-Pereda Rodríguez), recordaba:'El contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa, o sea que además del consentimiento precisan la entrega de la cosa por una de las partes a la otra y tal entrega implica un elemento esencial que sólo se da en algunos grupos de contratos. Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario. El pago de intereses no altera tal carácter, pues hace nacer una segunda obligación a cargo del mutuario pero no dan al prestamista la posición de obligado. Pese a alguna construcción de la doctrina francesa y parte de la italiana sobre la bilateralidad del préstamo con interés, nuestra doctrina jurisprudencial ha hecho inaplicable el art. 1124 del Código Civil , tratándose de un contrato unilateral -sentencia de 22 de diciembre de 1997 -. Por otra parte, el contrato de préstamo exige para su perfección la entrega de la cosa -sentencias de 4 de mayo de 1943, 28 de marzo de 1983 y 7 de octubre de 1994 -al punto que si no se entregó la cosa o el dinero, no existe contrato de préstamo -sentencia de 27 de octubre de 1994 -y así surgido el contrato con la entrega, no produce obligaciones más que para el prestatario por tratarse de un contrato real -sentencia de 22 de diciembre de 1997 -'.Y más recientemente, la STS 416/2004, de 13 de mayo (ponente Sr. Auger Liñan), insistía:'Es doctrina de esta Sala, reiterada entre otras muchas, la de que para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron (Sentencias de 10 de Diciembre de 1947 y 9 de Diciembre de 1948).2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo (Sentencias de 28 de Septiembre de 1965 y 30 de Marzo de 1976) así como su exigibilidad (Sentencias de 6 de Julio de 1952 y 1 de Febrero de 1966).-3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían (Sentencias de 9 de Diciembre de 1960 y 18 de Noviembre de 1970), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia (Sentencias de 17 de Diciembre de 1976 y 17 de Febrero de 1977).-4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante (Sentencia de 5 de Mayo de 1970).-y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían (Sentencias de 6 de Julio y 29 de Marzo de 1977); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias de 10 de Febrero y 11 de Abril de 1925 y 24 de Octubre de 1959) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 1986). Igual sentido muestran las Sentencias de 24 de Mayo de 1991 , 16 de Abril de 1991 y 29 de Febrero de 1988.La exposición que se ha hecho tan conocida como indiscutida de la condición resolutoria tácita, que ha llevado a la entidad recurrente a invocar como motivo del recurso la infracción del artículo 1124, determina por si la imposibilidad de esta invocación para el supuesto de autos, ya que en el contrato de préstamo no se da reciprocidad de obligaciones; la única, en principio, es la de devolución de lo prestado a cargo exclusivo del deudor. De hecho se ha ejercitado acción no de rescisión del total recibido, sino de cumplimiento por pago anticipado, al no haberse abonado cantidad alguna adelantada en los plazos pactados'. En estas condiciones, si las cláusulas o pactos de vencimiento anticipado incorporadas en las pólizas de préstamo deben tenerse por no puestas y no cabe acudir a la vía del art. 1124 CC, como tampoco al cauce del art. 1129 del mismo texto legal, al no acreditarse ninguno de los supuestos contemplados en dicho precepto para la pérdida del plazo, es evidente que no puede reclamarse sino el importe de las cuotas efectivamente vencidas al cierre de la cuenta, sin perjuicio de reclamar el resto, una vez resulten impagadas, en procedimiento aparte.

En base a la precitada doctrina jurisprudencial, esta parte entiende que la Juzgadora ad quo ha aplicado indebidamente el artículo 1124 del Código Civil, causando indefensión a mis representados, al no tratarse de obligaciones bilaterales o recíprocas, sino de un contrato de préstamo hipotecario que es un contrato real y unilateral.

Por tanto, no concurriendo el presupuesto de la reciprocidad, esencial a la resolución del contrato, se debe desestimar la pretensión ejercitada por la entidad financiera actora.

Tras citar los fundamentos de hecho y de derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, se revoque la Sentencia recurrida,180/2018, de 29 de noviembre, dictado por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Catarroja, dictando otra más ajustada a Derecho.



TERCERO. - Alegaciones de la parte apelada. La defensa de la parte demandante,presentó escrito de oposición al recurso, oponiéndose al recurso de apelación, alegando: PRIMERA.- DE LA PROHIBICIÓN DE LA 'MUTATIO LIBELLI' Se alza la parte demandada, promoviendo recurso de apelación respecto del fallo que estima la acción de reclamación de cantidad esgrimida por esta representación procesal, sin que en ningún caso se acuerde la resolución contractual en dicha Sentencia, toda vez que nunca ha sido solicitada.

Tal matiz tiene importantes consecuencias al respecto de los argumentos y razonamientos jurídicos que se vierten de contrario en la presente alzada como más adelante se expondrá; no obstante y con carácter previo, se hace imperativo efectuar un estudio respecto a la eventual admisión de las alegaciones que ahora se plantean por el recurrente.

El análisis de su admisión, redunda exclusivamente en la variación de la línea argumental que ahora experimenta la parte recurrente, al ofrecer nuevos motivos de contradicción, que en ningún caso se citaron en el oportuno trámite de contestación a la demanda.

Así las cosas, y de conformidad con el contenido de la Sentencia recurrida, se resuelve convenientemente acerca de los motivos de contestación alegados, siendo estos los siguientes: - Excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

- Cláusulas abusivas.

Sentado lo anterior, fijados los términos del debate y resueltos los mismos, se intenta de contrario aprovechar la segunda instancia a fin de introducir un nuevo elemento de debate relativo al incumplimiento del artículo 1124 del CC, que no fue objeto de resolución en primera instancia, vulnerándose flagrantemente lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La formulación de nuevos motivos de contradicción, que esencialmente no han tenido acogida en primera instancia, no deben ser objeto de análisis en la Audiencia Provincial debido a la prohibición de la 'mutatio libelli'.

De tal forma lo recoge la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de fecha 10 de octubre de 2012, cuyo tenor establecía lo siguiente:

QUINTO.- II. La ' mutatio libelli ' Dentro de los efectos que produce la pendencia del proceso se encuentran la prohibición de la ' mutatio libelli ' por un lado; y, por otro, los efectos procesales comprendidos genéricamente en la denominada ficción de la 'litispendencia': señaladamente, la perpetuatio iurisdictionis (' perpetuatio personae '; ' perpetuatio obiectus '; ' perpetuatio quantitatis ', etc.), tal y como la entiende la jurisprudencia. La prohibición de la ' mutatio libelli ' se contempla en el artículo 412 de la L.E.C . , mientras que la perpetuatio iurisdictionis en su sentido amplio jurisprudencial de que la sentencia no puede tener en consideración nada que no estuviese plasmado en la demanda, se encuentra recogido en el artículo 413 de la LEC .

En el artículo 412 L.E.C . se prevé que establecido el objeto del proceso en la demanda, en la contestación y en su caso en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En el artículo 413 LEC se alude a la perpetuatio iurisdicitionis, estableciendo que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas que hubiere dado origen a la demanda. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 22 de febrero de 2001 declaró que: 'Cuando se inicia el proceso, es de acuerdo con el principio de la 'perpetuatio iurisdictionis' - SS.T.S. 24 de abril 1.951 , 1 julio 1.962 , 20 marzo 1.982 , 1 octubre 1.983 , 6 febrero y 13 abril 1.986 , 28 septiembre1.989 , 27 abril 1.991 , 17 febrero 1.992 , 12 noviembre 1.993 , 13 mayo 1.996 , 18 y 21 febrero 1.997 ó 5 de mayo 1.998 -, el momento en relación al cual deben considerarse los hechos enjuiciados - artículo 413 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -'.

De tal forma, no debe tener cabida el tratamiento jurídico de la cuestión que ahora se formula de contrario, relativa a la infracción del artículo 1124 del Código Civil, al ser nueva cuestión que en ningún caso fue planteada, ni resuelta en primera instancia.

De lo contrario, se incurriría en la infracción del artículo 412 de la LEC. SEGUNDA.- DE LA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1124 CC Habida cuenta de las anteriores manifestaciones, debe indicarse no obstante, que el planteamiento que se hace de contrario no dispone de sustento jurídico, al no concurrir los presupuestos fácticos oportunos; esto es, que se hubiera promovido por mi mandante acción de resolución contractual.

Véase que el fallo apelado estima la acción de reclamación de cantidad, condenando al demandado al pago de una cantidad coincidente con las cuotas impagadas del préstamo hipotecario que constituye el objeto contractual.

De la propia jurisprudencia que se ofrece de contrario, se llega la siguiente conclusión: 'En estas condiciones, si las cláusulas o pactos de vencimiento anticipado incorporadas en las pólizas de préstamo deben tenerse por no puestas y no cabe acudir a la vía del artículo 1124 del Código Civil, como tampoco el cauce del artículo 1129 del mismo texto legal, al no acreditarse ninguno de los supuestos contemplados en dicho precepto para la pérdida del plazo, es evidente que no puede reclamarse sino el importe de las cuotas efectivamente vencidas al cierre de la cuenta, sin perjuicio de reclamar el resto.' Téngase en cuenta, que la pretensión principal se ciñe exclusivamente a la devolución de las cuotas impagadas por incumplimiento contractual, sin que conste reclamación de las cuotas pendientes de pago a consecuencia de la solicitud de resolución contractual.

Se concluye así, lo inverosímil de la fundamentación jurídica del recurso de apelación, aludiéndose de contrario al razonamiento de una cuestión que trasciende del objeto resuelto en primera instancia, y que en definitiva devendría ineficaz al centrarse el presente procedimiento, en una acción de reclamación de cantidad.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales se dictara sentencia d esestimatoria del recurso, de apelación interpuesto de contrario, confirmando los pronunciamientos impugnados de la resolución atacada, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la contraparte.



CUARTO. - Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la celebración de vista, el día 9 de septiembre de 2019, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia en su fundamento jurídico primero estableció la controversia entre las partes, en orden a sus respectivas alegaciones.

'
PRIMERO.- Se solicita por la parte actora que se condene al demandado a pagar la cantidad de 42.009,83 euros más los intereses legales desde la interposición de la presente demanda que ascienden a 12.602,94 euros.

Alega en síntesis que las partes suscribieron en fecha 30 de abril de 2009 un contrato de préstamo hipotecario ante el Notario de Valencia D. Miguel Estrems Vidal por importe de 101.250 euros. Que el demandado dejó de atender las cuotas comprendidas entre el 1 de octubre de 2011 y el 1 de mayo de 2012. Alega que mediante auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Catarroja se inadmitió a trámite la ejecución hipotecaria 248/13 por declararse abusivo la cláusula de vencimiento anticipado. Manifiesta que en el presente procedimiento reclama las cuotas efectivamente vencidas y no abonadas y que desde el primer incumplimiento en octubre de 2011 los demandados no han realizado ni un solo pago.

Por el demandado se opone con carácter previo falta de litisconsorcio pasivo necesario. Alega que el demandado tiene el pleno dominio de la mitad indivisa de la vivienda hipotecada y el usufructo de la restante cuya nuda propiedad corresponde a sus hijos por herencia de su madre. En segundo lugar alega su condición de consumidor y se opone a la liquidación efectuada de contrario.

Entiende que se han liquidado intereses de demora por importe de 6.154 euros, habiéndose incluido los intereses remuneratorios en la base imponible para el cálculo. Manifiesta que no ha podido hacer frente a los pagos pactados dado que su situación económica no le ha permitido poderlos asumir.

En su demanda reconvencional solicita la nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a la imposición de gastos al prestatario hipotecante, asunción de costas y anatocismo por ser abusivas y vulnerar la normativa.

La parte actora en su contestación a la reconvención solicita la desestimación de la demanda reconvencional /.../'.



SEGUNDO.- Como primera cuestión hemos de referirnos al motivo de oposición de la parte apelada que indica que el recurso está alterando los motivos de oposición formulados en primera instancia. Tal y como se ha recogido anteriormente, la contestación a la demanda se opuso sosteniendo la existencia de falta de litisonsorcio pasivo necesario, y la existencia de cláusulas abusivas, que fue lo que analizó la sentencia, razonando la desestimación de las excepciones formuladas, así como estimación parcial de la demanda, y la estimación parcial de la reconvención formulada, reduciendo la cantidad inicialmente solicitada en la demanda, con arreglo a los siguientes fundamentos: '

QUINTO.- De la demanda reconvencional La parte demandada solicita que se declare la nulidad de la cláusula quinta de la escritura (cláusula gastos), asunción de costas y anatocismo (cláusula sexta apartado segundo.

Ante de entrar con el examen de las citadas cláusulas hay que establecer que la parte demandada se limita a solicitar que se declare la nulidad de las mismas por abusivas sin ejercitar acción acumulada de reclamación de cantidad.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' A efectos sistemáticos y teniendo en cuenta la casuística de la controvertida cláusula sobre los gastos se procederá a su análisis individualizado.

1. Gastos de tasación del inmueble.

Se trata de un gasto que se devenga por un trámite dispuesto por la Ley 2/1981 de 25 de Marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, que no regla la imposición de su coste y que a mayor abundamiento, también reporta utilidad efectiva para la entidad prestamista, no solo porque el informe de tasación es necesario en los trámites de ejecución, sino que es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al artículo 682-2- 1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , y para poder establecer subasta en dicho trámites.

En consecuencia, si en tal trámite está igualmente interesado y beneficiado la parte prestamista, la imposición de su coste, vía cláusula no negociada, exclusivamente, al prestatario es contrario a la buena fe y en perjuicio del consumidor rellenando el carácter de abusividad general ( artículo 82 TR-LGDCU ) y la específica que automáticamente produce el carácter abusivo del artículo 89-3 del mismo texto legal y lo mismo ha de entenderse respecto de los gastos de verificación de la situación registral del inmueble.

2. En relación a los impuestos que graven la finca.

La STS de 23 de marzo de 2015 dispone que 'En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante.

En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo tanto se declara la nulidad de la citada cláusula en cuanto que hace recaer sin distinción alguna los gastos derivados de los tributos sobre el consumidor. Ello se entiende sin perjuicio de la obligación del adquirente en cuanto a la transmisión del bien de abonar lo que por imperativo legal le corresponde.'.

Gastos de Notaria y Registro.

En este caso establece la SAP Pontevedra, Sec. 1ª, de 11 de mayo de 2015 (ROJ: SAP PO 965/2015 ) que :' Como ya dijimos en nuestra SS de 14 de mayo de 2014 , De acuerdo con la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. Y análogamente, el obligado al pago de los derechos del Registrador es aquélla o aquellas personas a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a quien haya presentado el documento, aunque en todo caso se abonarán por el presentante que sea transmitente del derecho o que tenga interés en asegurar el derecho que se pretende inscribir; por otra parte, los derechos correspondientes a certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes la soliciten (cfr. la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad).

Los mencionadas normas atribuyen la responsabilidad del pago al solicitante del servicio de que se trate (sea la prestación de una función o la expedición de una copia) o a cuyo favor de inscriba el derecho o solicite una certificación.

En la generalidad de los casos la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público es la entidad financiera, que también es la beneficiaria del derecho de hipoteca o a favor de la que se inscribe el mismo.' Por tanto, la cláusula 5ª de la póliza de préstamo, lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, hace recaer su práctica totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que, a falta de pacto expreso entre las partes, la aplicación de la norma reglamentaria los imputa al prestamista en cuyo beneficio se constituye la hipoteca.

Se trata, pues, de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRFCU), por lo que debe ser declarada nula.

4. Gastos procesales.

Por lo que se refiere a los gastos extrajudiciales y costas, en la referida sentencia del TS de 23-12-2.015 se declaró lo siguiente: ' En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.

Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Por todo lo expuesto la cláusula quinta referente a los gastos de tasación de inmueble, impuestos, registro y notaria y costas procesales ha de ser considerada nula en los términos expuestos.

No se considera abusiva la parte de la cláusula quinta referente a las obligaciones de la parte deudora para asegurar la conservación y efectividad de la garantía. Establece la Sentencia del Pleno dela Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que la obligación de conservar la finca es una obligación legal del hipotecante. En particular en lo que en lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía.

Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .' Tampoco se considera abusivo la obligación de asegurar la finca contra el riesgo de incendios. El art. 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario determina que 'los bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen' . Y el art. 10.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero dispone que 'los bienes sobre los que se constituya la garantía hipotecaria deberán contar con un seguro contra daños adecuado a la naturaleza de los mismos. Los riesgos cubiertos deberán ser, al menos, los incluidos en los ramos de seguro 8 y 9 del artículo 6.1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, con excepción del robo. La suma asegurada deberá coincidir con el valor de tasación del bien asegurado excluido el valor de los bienes no asegurables por naturaleza, en particular el suelo'. No obstante, tales preceptos entendemos que lo que están estableciendo es un requisito para que los préstamos hipotecarios puedan ser titulizados y tengan acceso al mercado, que es precisamente lo que regulan esas normas.

La parte demandada alega la nulidad de la cláusula 6ª en lo que se refiere a la capitalización de intereses o anatocismo.

Dispone la citada cláusula que los intereses de demora no satisfechos a sus respectivos vencimientos, se acumularán mensualmente a la cantidad vencida para, con aumento de la misma devengar nuevos intereses.

Esta acumulación es a los efectos del cálculo financiero de los intereses de demora, pues al hacerse la reclamación por cualquier procedimiento los intereses, tanto ordinarios como de demora, se exigirán por separado del principal del préstamo.

Constituye el objeto de la controversia el carácter abusivo del pacto de capitalización del interés moratorio o pacto de anatocismo.

En nuestro ordenamiento jurídico se prevé la posibilidad de que se capitalicen los intereses moratorios y, por tanto, en términos generales no cabe negar la validez del pacto de anatocismo. Así resulta tanto de nuestro derecho positivo como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En el ámbito del derecho civil, el artículo 1.109 CC admite el anatocismo al disponer que los intereses vencidos, tras ser reclamados judicialmente, devengarán, a su vez, nuevos intereses, aunque la obligación haya guardado silencio en este punto. En cambio, en el ámbito del préstamo mercantil, el artículo 317 Cco parte del principio general prohibitivo de la capitalización de los intereses (' Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses', primer inciso del art. 317 CCo ), salvo que las partes contratantes lo acuerden ( 'Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos ', segundo inciso del art. 317 Cco ).

La STS de 12 de enero de 2015 afirma que: 'el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio .

De lo expuesto se sigue que para el préstamo mercantil la norma es la prohibición de la capitalización de los intereses moratorios. De lo que cabe colegir que la validez del pacto de anatocismo no puede pasar inadvertido al consumidor, sino que éste debe ser advertido e informado del mismo para que pueda, en su caso, aceptarlo expresamente. Sólo el anatocismo pactado expresamente es válido en el contrato de préstamo mercantil.

Además, en la actualidad y para los préstamos con garantía hipotecaria sobre la vivienda, el art. 114 LH , tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, contiene una prohibición expresa del pacto de anatocismo. Sin embargo, esa norma no estaba en vigor al tiempo de suscribirse el contrato de préstamo que nos ocupa y, por ello, consideramos que no cabe apoyar en esa norma prohibitiva la declaración de nulidad por abusividad del pacto de anatocismo contenido en la cláusula sexta. No obstante, la validez de una condición general que contiene el pacto de anatocismo en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con un consumidor, además de ser aceptado expresamente por éste, debe cumplir los presupuestos de validez de las condiciones generales en contratos con consumidores que establece el derecho positivo y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

El artículo 5 de la LCGC sujeta la validez de las condiciones generales a que su redacción se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. El artículo 80.1 TRLCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...); b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido (...)'. Y la Directiva 1993/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores también dispone en su art. 5 que ' en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible' y el vigésimo considerando de la directiva puntualiza que el consumidor real debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas.

Así, sobre la interpretación de qué debe entenderse en los contratos con los consumidores para cumplir con ese requisito de redacción clara y comprensible, la STJUE 30 de abril de 2014 (as. C-26/13 ) declara: Pues bien, acerca de este artículo 5, el Tribunal de Justicia ya ha afirmado que tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase la sentencia RWE Vertrieb, EU:C:2013:180 , apartado 44).

Por tanto, la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical.

Así mismo toda vez que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva.

El Tribunal Supremo también ha sentado, con base en ello, su doctrina sobre el alcance del presupuesto de la transparencia de las cláusulas generales en contratos con consumidores (sobre cláusulas que definen el objeto principal, en particular, la cláusula suelo: STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , con cita de las anteriores sentencias 241/2013, de 9 de mayo ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo y 222/2015, de 29 de abril ; y con cita a las siguientes sentencias dictadas con anterioridad sobre la procedencia del control de transparencia: STS 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013,de 18 de noviembre y 33/2014, de 30 de junio ). La Sentencia del Pleno nº 241/2013, de 9 de mayo establece que '[e]l cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente'. Así como que 'la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos con suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato' ( STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ).

En el presente caso el pacto de capitalización de los intereses moratorios se encuentra inserto en la cláusula de intereses moratorios sin destacarlo de modo alguno sin título ni caracteres tipográficos distintos. Tampoco se ha propuesto y prueba que acredite que se ofreció a la parte prestataria información alguna que le permitiera comprender los efectos de ese pacto en el cálculo de la cantidad a pagar en el supuesto de retraso en el cumplimiento de la obligación de devolución del préstamo, con la trascendencia que implica la capitalización de los intereses moratorios en la determinación de la suma que debería pagar el consumidor demandante dado que los intereses devengados pasan a incrementar el capital que, a su vez, generaran nuevos intereses, lo que perjudica al consumidor por comportar un incremento considerable de la deuda.

De lo que debe concluirse que la referida cláusula general de capitalización de intereses no supera el control de transparencia exigido y esa falta de transparencia impide la validez del pacto de anatocismo por lo que se declara nula la cláusula sexta en lo que se refiere al pacto de anatocismo.

No obstante lo anterior y declarada la nulidad a los efectos ulteriores que proceda hay que destacar que examinadas las actuaciones dicha cláusula no ha sido aplicada por la parte actora tal y como ya se ha examinado en el anterior fundamento de derecho.

Por todo lo expuesto se estima parcialmente la demanda reconvencional y se declara nula la cláusula quinta únicamente en cuanto a los gastos de tasación del inmueble, impuestos, gastos de notaría y registro y costas procesales no estimándola nula en cuanto al resto de gastos que la misma contiene. Así mismo se declara nulo el pacto de anatocismo contenido en la cláusula sexta'.

Se constata por tanto que en esta alzada se pretenden introducir motivos de oposición a la demanda que no fueron esgrimidos en la primera instancia, ni fueron alegados en la contestación a la demanda.

Debe por tanto darse razón a la parte apelada, toda vez que no pueden traerse a colación en la segunda instancia, cuestiones que no fueron debatidas en la instancia por cuanto es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas, como una posible falta de legitimación activa de la parte demandante.



TERCERO.- Finalmente, y tan sólo a efectos ilustrativos, hemos de indicar en cuanto a las alegaciones del recurso y la inaplicación del art. 1124 C.c. a los préstamos hipotecarios hechos de efectuar las siguientes precisiones: como dijimos en nuestra sentencia de fecha trece de febrero de dos mil diecinueve dictada en el rollo de apelación número 793/2018:

SEGUNDO.- La constitución de hipoteca, confiere acción hipotecaria que puede ejercitarse a través de los procedimientos contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Civil: procedimiento de ejecución dineraria, Libro III, Título IV (arts. 571 y ss.), el procedimiento del Capitulo V (arts. 681 y ss.) regulador de las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados .

Pero también el acreedor puede reclamar la realización de valor del bien hipotecado acudiendo al procedimiento declarativo. Ni la Ley Hipotecaria ( art. 126 y 127) ni la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen restricción de ningún tipo.

El acreedor cuyo título de crédito contenga una cláusula afectada de nulidad, para poder reclamar el crédito en su totalidad, al no poder declarar el vencimiento anticipado unilateralmente dada la nulidad de la cláusula, únicamente tiene a su alcance la opción de instar el procedimiento declarativo para que, ante el incumplimiento del deudor, se declare la pérdida del beneficio del plazo según lo previsto en el art. 1129 Cód. Civil , en relación con el art. 1124 ante el incumplimiento del deudor, el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación pero con pérdida del beneficio del plazo.

Recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2008 que: 'el acreedor con garantía hipotecaria puede optar por ejercitar la acción real contra el bien hipotecado, la personal declarativa o la ejecutiva frente a los obligados por el préstamo escriturado.' En el presente caso, la acción se ejercita mediante un procedimiento declarativo, que no se funda en la cláusula de vencimiento anticipado, sino en el artículo 1.124 del Código Civil , es decir, ante el incumplimiento por parte de los demandados.

Así pues, la cuestión de la validez o nulidad de la cláusula del contrato de préstamo referida a su vencimiento anticipado a instancia del prestamista por el incumplimiento del prestatario es inútil al objeto del pleito, por cuanto la reclamación del saldo deudor del préstamo, en el presente caso, no se formula en el ámbito del proceso de ejecución, ordinaria o hipotecaria.

El TS expresó obiter dictum, en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 , en los que da por sentado la oportunidad de acudir a la vía declarativa para obtener la resolución contractual con amparo en el art. 1124 CC -, la decisión de aceptar la aplicación de la condición resolutoria tácita a un contrato de préstamo resulta apropiada, siquiera porque origina obligaciones para ambas partes contratantes, que habrán de ser la del prestamista de entregar la cosa y la del prestatario de devolver o reintegrar lo prestado, de acuerdo en ambos casos con lo previsto en el art. 1753 CC . Precisamente de tal naturaleza surge la directa aplicación del art. 1124 CC para el supuesto de incumplimiento de las obligaciones en las relaciones recíprocas, que se reconoce en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos ( PECL, art. 9:304 ) o en los Principios Unidroit ( art. 7.3.3 ), en los supuestos de incumplimiento previsible o anticipado que puede tener trascendencia resolutoria al igual que si fuera un incumplimiento definitivo actual, al facultarse al contratante cumplidor a resolver cuando antes del vencimiento del plazo contractual resulta ya patente que el deudor incurrirá en un incumplimiento esencial ( STS 18 de julio de 2013 ).

Es doctrina comúnmente admitida ( STS 18 de febrero de 2016 ) que en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1129 del Código Civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo; y el artículo 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento.

Puede fundarse la exigencia del cumplimiento o la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste para la resolución el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( STS 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( STS 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( SSTS 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 y 25 de noviembre de 1992 ), que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( STS 4 de abril de 1990 ), hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( SSTS 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 y 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco unavoluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

El mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución, por lo que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, y demás, del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio ( SSTS 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 ) Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( SSTS 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 ), ' grave' ( SSTS 23 de enero y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), ' esencial' ( SSTS 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( SSTS 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( SSTS 22 de marzo de 1985 y 24 de septiembre de 1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( SSTS 23 de febrero de 1995 y 15 de octubre de 2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( SSTS 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ).



CUARTO.- Es el caso que al tiempo de interposición de la demanda, lo que ha producido es, en definitiva, la frustración de las legítimas expectativas, o la quiebra de la finalidad económica del contrato de préstamo para la demandante, lo que, según la doctrina expuesta, al integrar un incumplimiento relevante de la parte demandada, autoriza a la parte actora a la exigencia del cumplimiento, con pérdida del beneficio del plazo por el deudor, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.124 del Código Civil.

Es cierto que esta Sección Sexta de la AP de Valencia ha dictado resoluciones en las que, recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo, negaba la posibilidad de aplicar el art 1.124 del Código Civil al contrato de préstamo, pero a partir de la Sentencia de dicho Tribunal de 11 de Julio de 2.018, hemos tenido que cambiar ese criterio y venimos estimando que conforme a lo que esa sentencia dice, el Tribunal Supremo también ha cambiado su criterio al respecto, y dice esa sentencia Roj: STS 2551/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2551: 'Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC .

En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.'

QUINTO : Dada la desestimación de recurso de apelación, con arreglo a los artículos 394 Y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deben imponerse a la parte recurrente DON Ovidio , el pago de las costas procesales generadas en esta alzada.



SEXTO. - La desestimación del recurso conlleva la pérdida por la parte recurrente del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

1. DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DON Ovidio .

2.Confirmamos la sentencia recurrida.

3. Imponemos a la parte recurrente DON Ovidio , el pago de las costas de esta alzada.

4. Se acuerda la pérdida del depósito efectuado en su caso para recurrir por la parte apelante.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso de casación ordinario, por razón de la cuantía del procedimiento, así como -en su caso- extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.