Sentencia CIVIL Nº 435/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 393/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.47.2-2009/0004179

Rollo de apelación nº 393/2019

Materia: Derecho de sociedades. Responsabilidad de administradores

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid

Autos de origen: 376/2009

Parte apelante:D. Belarmino

Procurador: D. Óscar Gil Sagredo Garicano

Letrado: D. Arturo Paz Neira

Parte apelante:D. Bernardino

Procuradora: Dª Mª Dolores Moreno Gómez

Letrado: D. José Javier Vasallo Rapela

Parte apelada:MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS, S.A.

Procurador: D. Federico Pinilla Romeo

Letrado: D. Juan Carlos Albert Gómez

SENTENCIA Nº 435/2020

En Madrid, a 18 de septiembre de 2020.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. José Manuel de Vicente Bobadilla y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 393/2019, los autos del procedimiento nº 376/2009, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 11 de mayo de 2009 por el procurador D. Federico Pinilla Romeo, en representación de MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS, S.A. contra D. Belarmino y D. Bernardino, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, se solicitaba el dictado de sentencia 'condenando solidariamente a los demandados al pago de la cantidad adeudada a mi mandante, cuya cuantía asciende a un total de TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE CON TREINTA Y UN EUROS (32.537,31 euros), más los intereses legales desde la fecha en que fueran exigibles las obligaciones de pago, con expresa imposición de costas a los demandados'.

SEGUNDO.-Al cabo del trámite, el tribunal de primera instancia dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2019, con el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS, S.A., contra D. Bernardino y D. Belarmino, debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a la parte demandante la cantidad de 32.537.31 euros más los intereses legales a contar desde la reclamación extrajudicial de fecha 27 de julio de 2007.

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte demandada'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución, D. Belarmino y D. Bernardino interpusieron sendos recursos de apelación, que, admitidos y tramitados en legal forma, habiendo formulado oposición la contraparte, ha dado lugar al presente rollo.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 16 de julio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- El presente expediente trae causa de la demanda promovida por MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS, S.A. ('MADRIDEC') contra D. Belarmino y D. Bernardino, como administradores solidarios de EXPO BODA, S.L., en ejercicio de la acción individual de responsabilidad contemplada, al tiempo de interponerse la demanda, en el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relación con el artículo 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, para reclamar el monto que se le adeuda en virtud del contrato suscrito por las dos mercantiles citadas con fecha 20 de septiembre de 2004, más los intereses legales devengados desde la fecha de exigibilidad del pago.

2.- Al cabo de la primera instancia se dictó sentencia estimando la demanda.

3.- Disconformes con lo así decidido, los demandados apelaron. En los apartados que siguen abordaremos el examen de las cuestiones que afloran en los recursos.

II. RECURSO DE D. Belarmino

4.- El recurso del Sr. Belarmino principia señalando como motivo de impugnación 'error en la valoración de la prueba'. Sin embargo, los alegatos que se desarrollan bajo este encabezamiento no permiten apreciar, dado su corte genérico, cuáles sean las faltas concretas que en este plano se imputan al juzgador precedente, lo que impide atribuir a esta parte del discurso del Sr. Belarmino virtualidad alguna de cara a sus pretensiones revocatorias.

5.- En lo demás, el recurso que nos ocupa plantea una serie de cuestiones que, debidamente ordenadas, abordamos a continuación.

6.- El primer punto que debemos abordar es el relativo a lo que la parte recurrente denomina 'falta de legitimación de la actora'. El Sr. Belarmino hace referencia a que, ya iniciado el procedimiento, MADRIDEC quedó disuelta por cesión global del activo y el pasivo a su socio único, el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, con efectos al día 31 de diciembre de 2013, en virtud del acuerdo adoptado por aquel a través de la Junta de gobierno de la ciudad de Madrid ejerciendo las competencias de la Junta General de Accionistas de 21 de noviembre de 2013, por el que decidió aprobar la operación, y tras seguirse los trámites establecidos en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, habiéndose producido la correspondiente inscripción en el Registro Mercantil, todo ello, según se deduce de la copia del Boletín Oficial del Registro Mercantil de 19 de febrero de 2014, que el aquí recurrente aportó en la audiencia previa. La cuestión, sobre la que el tribunal de la primera instancia no se pronunció, ni en la audiencia previa ni en la sentencia, se vuelve a plantear con ocasión del recurso.

7.- El recurrente postula que una sociedad extinguida carece de personalidad jurídica y, por lo tanto, de capacidad para ser parte en un proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. MADRIDEC contrargumenta esgrimiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de mayo de 2017, de Pleno ( ECLI:ES:TS:2017:1991 ), en la que, ante la existencia de pronunciamientos precedentes contradictorios, se establece que la sociedad extinguida conserva su personalidad en relación con reclamaciones basadas en pasivos que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación, de modo que, a los efectos de completar las operaciones de liquidación, la sociedad extinguida tiene capacidad para ser parte demandada.

8.- Sin embargo, no nos encontramos aquí en ninguno de esos supuestos: no hay aquí falta de capacidad originaria, se trata de un supuesto de extinción sin liquidación y la sociedad extinguida fue la que demandó.

9.- Estamos en realidad ante lo que podríamos denominar incapacidad sobrevenida. La Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC') guarda silencio sobre esta cuestión. En nuestra opinión, ello es así porque a lo que debe atenderse es a la válida constitución de la relación jurídica procesal, que viene determinada, por lo que se refiere a la capacidad para ser parte, por la detentación de la capacidad para ser parte al comienzo del procedimiento, esto es, por la detentación de capacidad para los actos por los que se establece la relación jurídico procesal, de modo que, en escenarios como el que aquí se nos plantea, no habría problema para que el proceso siguiera su curso, por no afectar a la relación procesal válidamente constituida.

10.- El segundo punto en el que incide el argumentario de la parte recurrente, eso sí, con un discurso nada claro, es el referente a la prescripción de la acción.

11.- El régimen aplicable es el establecido por el artículo 949 del Código de Comercio. Por lo tanto, el plazo de prescripción es el de cuatro años, computados desde el cese en el desempeño del cargo. Sobre este último particular, constituye jurisprudencia pacífica que, tratándose de tercero de buena fe, el plazo prescriptivo no comienza a correr en tanto el cese no acceda al Registro Mercantil, dado que solo a partir de entonces le resultaría oponible a aquel el hecho del cese, sin que puede alegar desconocimiento. Este criterio no resultaría aplicable cuando se acreditase la mala fe del tercero, o que este tuvo conocimiento anterior del cese efectivo. La inscripción del cese tampoco determinaría el inicio del plazo prescriptivo si se comprobase que el administrador, pese al cese formal, hubiese continuado desempeñándose de hecho como administrador.

12.- En el caso que nos ocupa, el Sr. Belarmino cesó en el cargo de administrador el 27 de abril de 2004, si bien la escritura en cuya virtud se produjo la inscripción no se presentó en el Registro Mercantil hasta el día 12 de mayo de 2005, procediéndose a practicar la inscripción con fecha 16 del mismo mes. Luego, a fecha 11 de mayo de 2009, que es cuando se presentó la demanda, no se había completado el plazo que permitiría considerar prescrita la acción, toda vez que ninguna circunstancia apunta a que la demandante tuviera conocimiento del cese con anterioridad a su inscripción.

13.- Por último, el Sr. Belarmino defiende que ninguna responsabilidad le alcanzaría por los hechos descritos en la demanda habida cuenta que la deuda por la que se le reclama proviene de un contrato que la sociedad suscribió con posterioridad a su cese. En este punto la razón asiste al recurrente, como a continuación explicamos.

14.- El motivo por el que en la sentencia se le hace responsable al Sr. Belarmino es que su cese no se inscribió hasta mucho tiempo después de la fecha del contrato en cuestión (20 de septiembre de 2004). Este planteamiento resulta contrario al criterio consolidado de la jurisprudencia, que considera que no cabe exigir a quien hubiese venido desempeñando el cargo de administrador social responsabilidad alguna por situaciones producidas con posterioridad a su renuncia al cargo, aun cuando esta no hubiese accedido al Registro Mercantil. En esencia, tal enfoque pivota sobre dos razonamientos: (i) la inscripción del cese carece de carácter constitutivo; y (ii) que el Registro no publicase el cese supone una inexactitud que no autorizaría a cambiar el régimen de responsabilidad del administrador, para cuya exigencia deberá atenderse a la conducta por él desplegada hasta que, con arreglo a derecho, dejó de serlo. En definitiva, se entiende que un administrador social no deberá ser responsabilizado de hechos posteriores a su gestión, sobre los que su comportamiento no hubiera podido influir, salvo que se le atribuya la condición de administrador de hecho. Así se pronuncia, por ejemplo, la sentencia del Alto Tribunal de 21 de marzo de 2011 (ECLI: ES: TS: 2011:1492):

'21. Tenemos declarado de forma reiterada que la inscripción del cesede los administradores no es constitutiva (entre las más recientes sentencias 123/2010 de 11 de marzo , 206/2010 de 15 de abril , 291/2010 de 18 de mayo , y 96/2011 de 15 de febrero ), por lo que aunque no se haya inscrito, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, el administrador no responde frente a terceros de actuaciones u omisiones posteriores al cese aunque sean anteriores a su inscripción en el Registro Mercantil, ya que en tales supuestos no concurre el ineludible requisito de que la acción u omisión determinante de que surja en deber de responder pueda imputarse precisamente en condición de administrador a quien ha cesado'.

En similares términos, también a título de mero botón de muestra, sentencias de 10 de enero (ECLI: ES: TS: 2013:435) y 19 de noviembre de 2013 (ECLI: ES: TS: 2013:5637).

15.- A la vista de las fechas antes señaladas, careciéndose de cualquier dato que permitiera establecer que continuase de hecho en el cargo, hemos de concluir que el Sr. Belarmino ya no era administrador en la época en que se produjeron los hechos generadores de la responsabilidad que pretende hacerse efectiva a través de la demanda, por lo que, conforme con al criterio que acabamos de exponer, las pretensiones contra él deducidas resultan infundadas. En consecuencia, el recurso del Sr. Belarmino debe prosperar.

III. RECURSO DE D. Bernardino

16.- También en el caso del Sr. Bernardino se impone con carácter previo una labor de desbroce del discurso desplegado en el escrito de interposición del recurso.

17.- El recurso abre con un apartado previo en el que se sostiene que la acción ejercitada está prescrita y que la sentencia vulnera el artículo 6 LEC.

18.- Se trata de defensas de nuevo cuño, que únicamente afloran con ocasión del recurso. Ningún reparo en relación con la temporaneidad de la demanda o la legitimación de la demandante manifestó el apelante en su escrito de contestación. Tales modificaciones en el discurso del Sr. Bernardino resultan inaceptables. Cabe recordar a este respecto que en nuestro sistema procesal rige la denominada apelación limitada, que impide suscitar en ella cuestiones diferentes de las que fueron objeto de la primera instancia. A modo de botón de muestra cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010, que señala lo siguiente: 'Cuando se habla de 'novum iudicium' no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente -'revisio prioris instantiae'-, que no puede ser ampliado, aunque sí reducido ('tantum devolutum quantum apellatum', congruencia, prohibición de la reforma peyorativa)'. Por lo tanto, no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 LEC.

19.- En el apartado primero del recurso se denuncia error en la valoración de la prueba, interesándose subsidiariamente la práctica de la prueba pericial que no le fue admitida al recurrente en la primera instancia. Con independencia de la defectuosa técnica que revela la petición de prueba con carácter subsidiario a la desestimación de un motivo de impugnación, hemos de aclarar que la polémica relativa a la práctica de prueba en esta segunda instancia quedó definitivamente zanjada por este tribunal con carácter previo al dictado de la presente sentencia, como procede.

20.- Por lo demás, el error en la valoración de la prueba que se denuncia en el apartado primero del recurso se basa en gran medida en críticas sobre aspectos que a efectos de resolución de la controversia planteada resultan irrelevantes.

20.1.- Por un lado, se cuestiona el valor de reclamación extrajudicial a efectos interruptivos de la prescripción que atribuye la sentencia apelada al burofax de fecha 27 de julio de 2007 que MADRIDEC acompañó como documento número 13 con su demanda. Como ya dijimos, el Sr. Bernardino no excepcionó en su momento prescripción de la acción. Además, al tiempo de interponerse la demanda el cargo de administrador del Sr. Bernardino estaba vigente. Por lo tanto, cualquier intento de defensa articulado en torno a la prescripción de la acción resultaría absolutamente inane.

20.2.- Por otro lado, se combate la realidad de la conducta negligente que se atribuye al Sr. Bernardino como fundamento del juicio de responsabilidad, consistente en la no adopción de las medidas pertinentes para el restablecimiento del equilibrio patrimonial de la sociedad. A tal fin, se señala que las cuentas de los ejercicios 2004, 2005 y 2006, que sirven al juez a quo como base de la apreciación de la conducta censurada, padecen de un error y que, debidamente formuladas, conducirían a otra conclusión. Ahora bien, este análisis descansa en aquella misma prueba pericial que, según ya establecimos, fue debidamente inadmitida, lo que priva de virtualidad a esta parte del discurso.

21.- Mayor interés presenta la línea de defensa articulada en el apartado segundo del recurso, aunque ya anticipada en el apartado primero, apuntando la falta de concurrencia de los elementos precisos para el éxito de la acción ejercitada. Pone de manifiesto el recurrente que no ha quedado establecido el nexo causal entre la conducta sobre la que se asienta el juicio de responsabilidad (en el caso, la no adopción de las medidas pertinentes ante la situación de desequilibrio patrimonial de la sociedad revelada por las cuentas anuales de los ejercicios 2004, 2005 y 2006 de cara al restablecimiento del equilibrio patrimonial, la disolución o la liquidación y, como circunstancia agravante, falta de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios siguientes) y el daño (impago de las cantidades adeudadas por EXPO BODA, S.L. en virtud del contrato suscrito con MADRIDEC).

22.- Cabe observar que, en efecto, la sentencia se limita a señalar que 'las causas del impago de la cantidad adeudada por la sociedad Expo Boda, se pueden encuadrar perfectamente dentro de las consecuencias que los desequilibrios patrimoniales, evidenciados pueden ocasionar a terceros', sin mayores aditamentos.

23.- En la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016 (ES: TS: 2016:1650) se establece lo siguiente:

'Con carácter general, debemos recordar que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ( sentencias 131/2016, de 3 de marzo ; y 242/2014, de 23 de mayo ).

De ahí que resulte tan importante, en un supuesto como éste, que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad.

[...)

En este contexto, para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró la exigibilidad del pago de la deuda mediante el endoso de unos pagares, mientras la sociedad era insolvente y la administradora dejó de cumplir con el deber de liquidar de forma ordenada la sociedad. Debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC ). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos.

[...]

En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento), que no han realizado ni la demandante, ni los tribunales de instancia'(énfasis añadido).

Esta doctrina se reitera en las sentencias de 13 de julio de 2016 (ES: TS: 2016:3433), 27 de febrero de 2017 (ES: TS: 2017:711) y 19 de diciembre de 2018 (ES: TS: 2018:4326).

24.- La sentencia de 13 de julio de 2016 resulta sumamente explicativa del alcance de la doctrina expuesta, cuando señala: 'de acuerdo con esta doctrina, si existe ese esfuerzo argumentativo y, al margen de la acreditación de los hechos en que se funda, resulta lógica, caso de quedar acreditados, la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos de los que tiene mayor facilidad probatoria', aludiendo más adelante, con referencia al 'esfuerzo argumentativo' requerido del demandante, a la construcción de 'un relato razonable de la responsabilidad'.

25.- En el caso presente, el discurso desplegado por MADRIDEC en el escrito iniciador del procedimiento se focalizó en el incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad por 'evidente situación de insolvencia' (sic), en el incumplimiento de la obligación del depósito de las cuentas anuales y en el cierre de hecho de la sociedad. Esta parte no se preocupó de justificar en modo alguno en qué medida el cumplimiento de aquellas prevenciones legales que señala como incumplidas hubiera repercutido en la evitación o atemperación del daño alegado, o, en otro términos, que, de haberse procedido como demandaba, la situación patrimonial de EXPO BODAS, S.L. le habría permitido resarcirse, siquiera parcialmente, de la deuda que esta mantenía, lo que, conforme a la doctrina expuesta, debería haber conducido al rechazo de sus pretensión. Aún más, en el escrito de oposición se admite abiertamente que, de haberse procedido a la disolución de la sociedad o a la solicitud de concurso en los dos meses posteriores al cierre del ejercicio 2004, seguramente no se hubiera podido cobrar el crédito que tenía pendiente EXPO BODAS, S.L. El postrero intento, en el escrito de oposición, de hacer valer el régimen de responsabilidad solidaria por deudas en su día contemplado en el artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, está condenado al fracaso, pues entraña una modificación de las pretensiones deducidas en la demanda, en la que de forma reiterada se afirma que la acción que se ejercita es la acción individual de responsabilidad.

26.- Como corolario de cuanto antecede, el recurso del Sr. Bernardino también debe prosperar.

IV. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA

27.- La suerte de los recursos determina en materia de costas: (i) que las ocasionadas en la primera instancia hayan de ser impuestas a MADRIDEC, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC; (ii) que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas generadas por los recursos, en aplicación de lo establecido en el artículo 398.2 del referido cuerpo legal.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- ESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por D. Belarmino y D. Bernardino contra la sentencia dictada con fecha 15 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid en el expediente con número de registro 376/2009.

2.- En consecuencia, REVOCAR la referida sentencia, para ACORDAR EN SU LUGAR:

2.1.- DESESTIMAR la demanda formulada por MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS, S.A. contra D. Belarmino y D. Bernardino.

2.2.- Condenar a MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS, S.A. al pago de las costas de primera instancia.

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de segunda instancia.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución de los depósitos que se consignaron para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.