Sentencia CIVIL Nº 436/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 55/2017 de 23 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000055/2017
NIG: 3803842120160006749
Resolución:Sentencia 000436/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000464/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado AMAREY S.L. Maria Del Carmen Lecuona Ribot Elena Margarita Lara Rodriguez
Apelante TEREMARA CANARIAS COMERCIAL S.L. Manuel Montesinos Borges Hara Rojas Jimenez
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
SALA Presidenta
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas
Dª MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de octubre de 2017.
Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número
2 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos número 464/2016, seguidos por los trámites del juicio ordinario,
promovidos, como demandante, por la entidad mercantil Amarey S.L., representada por la procuradora Doña
Elena Lara Rodríguez y dirigida por la letrada Doña María del Carmen Lecuona Ribot, contra la entidad
mercantil Teremara Canarias Comercial S.L., representada por la procuradora Doña Hara Rojas Jiménez y
asistida del letrado Don Manuel Montesinos Borges, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la
presente sentencia, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Doña Gabriela Reverón González dictó sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis, en cuya parte dispositiva se acuerda, literalmente, lo siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda promovida por la mercantil Amarey S.L., representada por la procuradora Dª. Elena Lara Rodríguez y defendida por el letrado Sra. Lecuona Ribot contra la mercantil Teremara Canarias Comercial S.L., representada por el procurador Sra. Rojas Jiménez y defendida por el letrado Sr. Montesinos Borges; y en consecuencia, debo declarar y declaro que la demandada, como titular de la finca registral 67.869, es en deber y le debe a la actora la cantidad de sesenta y nueve mil cuatrocientos diecisiete euros con setenta y tres céntimos (69.417,73 euros), importe del principal reclamado hasta el 10 de junio de 2016, en el que se incluye la suma de 58.143,86 euros, con más los intereses vencidos hasta esa fecha en la suma de 11.273,87 euros, quedando obligada al pago de dichas cantidades así como al de los intereses que se devenguen a partir de esa fecha y hasta su efectivo pago, intereses que deberán ser calculados sobre el principal; y ello con imposición de las costas procesales a la entidad demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la indicada sentencia a las partes en legal forma, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la parte actora o demandante, quien presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la procuradora Doña Hara Rojas Jiménez, y asistida del letrado Don Manuel Montesinos Borges, y la parte apelada, por medio de la procuradora Doña Elena Lara Rodríguez, y con asistencia jurídica de la letrada Doña María del Carmen Lecuona Ribot. Para deliberación, votación y fallo se señaló el día cuatro de octubre del corriente año 2017.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia estima en su integridad la demanda promovida por la parte actora, entidad mercantil Amarey S.L., y declara que la entidad mercantil demandada, Teremara Canarias Comercial S.L., como titular de la finca registral 67.869, debe a la referida actora la cantidad de 69.417,73 euros, en concepto de principal reclamado hasta el 10 de junio de 2016, más los intereses vencidos hasta esa fecha, ascendentes a 11.273,87 euros, quedando obligada dicha demandada al pago de esas cantidades y de los intereses que se devenguen a partir de esa fecha y hasta su efectivo pago, calculados sobre el principal, imponiendo igualmente a la última citada las costas procesales de esa primera instancia.

Frente a esa sentencia se alza la parte demandada, quien solicita que se estime la excepción de falta de legitimación pasiva necesaria por ella alegada, retrotrayendo las actuaciones al momento en que debió estimarse tal excepción, y en el supuesto de no prosperar esa excepción, interesa la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda, con expresa condena en costas en ambas instancias.

Como alegaciones del recurso aduce, con carácter previo, que debió ser llamada al proceso la empresa Buildingcenter S.A.U., en atención a lo pactado en la escritura pública de compraventa aportada a los autos, y por haber sido informada por ambas partes litigantes de la situación creada, conocimiento que le implica y le hace partícipe de las hipotéticas consecuencias de la presente litis, máxime teniendo en cuenta el compromiso notarial asumido, y que la entidad La Caixa, sobre la que orbita la referida BuildingCenter, fue la que instó la ejecución hipotecaria y la que vendió a la demandada ahora apelante la finca, sin dar información alguna sobre dicho asunto. En cuanto al fondo, muestra su desacuerdo con la interpretación que efectúa la juzgadora de la instancia del concepto de hipoteca legal tácita, exponiendo los argumentos que estima procedentes en defensa de su pretensión revocatoria, de los que cabe resaltar su condición de tercero y el incumplimiento por la parte actora de los requisitos legalmente exigibles, que tienen que ver con la oportuna inscripción registral y la publicidad debida a los convenios urbanísticos, rechazando que nos encontremos ante supuestos similares a los contemplados en las sentencias referidas en la que ahora es objeto de apelación, indicando también que en el título de adquisición no se ha consignado nada relativo a gastos de urbanización anterior a la fecha de compra, ni tampoco a la existencia de cargas de urbanización previas, y que tanto la letra del Código Civil ( artículo 1.875) como de la Ley Hipotecaria (artículos 158 y 159) exigen la publicación de la hipoteca, al menos, por una vía cognoscible para terceros. Alega también la errónea interpretación por la juzgadora de la instancia del pacto consignado en la escritura de compraventa de excluir las cargas urbanísticas y su asunción por la compradora. Insiste en su condición de tercero de buena fe y asimismo señala la aplicación en la sentencia de normas urbanísticas derogadas, como sucede con el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del suelo y ordenación urbana, sosteniendo que no se consulta ni hace mención, obviándolo, del Decreto 183/2004, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión y Ejecución del sistema de planeamiento de Canarias, refiriendo además que la sentencia recurrida se fundamenta en una Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, también derogado, sin considerar lo que disponen los artículos 23 y 27 del vigente Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del suelo y Rehabilitación Urbana, añadiendo que hay que tener en cuenta además los preceptos del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias. Finalmente, se remite a los argumentos, documentación y normativa incorporada a la contestación a la demanda.

La entidad actora se opone al recurso y solicita su desestimación en todas sus partes y que se confirme en su integridad la resolución dictada en su día por la juzgadora de instancia, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la recurrente por imperativo legal. Considera plenamente ajustada a derecho la sentencia recurrida y rebate las alegaciones del recurso, por carecer de fundamento alguno, sosteniendo que la cuestión objeto de debate -naturaleza jurídica de los costes de urbanización en las unidades de actuación y de la afección legal de los terrenos integrantes en una unidad de actuación por su pertenencia a la misma- ha sido definitivamente resuelta por las sentencias del Tribunal supremo de 15 y 21 de julio de 2014 y hoy también por la sentencia del mismo Alto Tribunal de 23 de julio de 2015 . En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva necesaria de Buildingcenter, S.A.U., indica que sólo podría alegarla esta última entidad de haber sido demandada y que la referencia al litisconsorcio pasivo necesario en el escrito de interposición del recurso se hace sólo a título informativo, además de no haber formulado protesta en la audiencia previa, sino que por el contrario, renunció de modo expreso a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, excepción que, en todo caso, aduce dicha apelada que deberá ser rechazada, indicando con mayor detenimiento los motivos de esta consideración. Entrando en el fondo del recurso, alega que el escrito del mismo no se ajusta a lo establecido en el apartado 2 del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no expresar los pronunciamientos que se impugnan; añade que la urbanización llevada a cabo por esa entidad actora apelada supone una plusvalía de la finca resultante de la que es titular la parte ahora apelante y obliga a ésta al abono de la parte correspondiente en el coste de esa urbanización pues lo contrario implicaría un enriquecimiento injusto de la misma totalmente inadmisible, al utilizar y acoplarse a los servicios propios de esa urbanización sin haber pagado el coste correspondiente. En definitiva, afirma dicha apelada haber acreditado todos y cada uno de los hechos en los que sustentaba su demanda.



SEGUNDO.- El examen de lo actuado, de las alegaciones de las partes y de las pruebas obrantes en los autos, con nuevo visionado de lo actuado en la audiencia previa, conduce a este tribunal a compartir totalmente el criterio sustentado por la juzgadora de la instancia así como la conclusión a la que llega la misma sobre la procedencia de estimar en su integridad la demanda iniciadora de la presente litis, sin que las alegaciones formuladas por la parte demandada apelante desvirtúen los indicados criterio y conclusión, expresándose en los fundamentos de derecho primero y segundo los argumentos que avalan los mismos.

Más en concreto, y en lo concerniente a la alegación previa sobre la excepción de 'falta de legitimación pasiva necesaria' de BuildingCenter S.A.U., debe tenerse en cuenta que, como refiere la parte apelada, si la hoy apelante se refiere a la falta de legitimación pasiva ad causam, no cabe su acogimiento por tratarse de una excepción que ha de formular la propia parte llamada a la litis que considere que carece de esa legitimación - en este caso sería la indicada Buildingcenter, no demandada-, y si se trata en realidad del litisconsorcio pasivo necesario, es patente que en el acto de la audiencia previa dicha demandada apelante, a preguntas de la juzgadora de la instancia, no mantuvo esta excepción, habiendo quedado los autos vistos para sentencia, sin haber formulado tampoco alguna protesta al respecto.

Pasando a conocer de las cuestiones de fondo del recurso, ha de significarse que carece de relevancia a los efectos revocatorios pretendidos por la hoy apelante el hecho de que al reseñar algunos de los criterios jurisprudenciales compartidos en la sentencia recurrida se haga referencia a normativa derogada, siendo lo fundamental la doctrina jurisprudencial aplicada por la juzgadora de la instancia que atribuye a la carga real urbanística la naturaleza de hipoteca legal tácita (caracterizándose ésta precisamente por no precisar de acto alguno de constitución ni ser necesaria siquiera su constancia registral; se constituyen automáticamente, ex lege); atribución la mencionada que, a diferencia de lo argüido por la parte apelante, es independiente de su aplicación a procedimientos concursales o no. En particular, es de recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2014, n.º 396/2014 , ya reseñada en la sentencia recurrida, que establece: '...La Jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, se ha pronunciado sobre el carácter privilegiado y preferente de las cargas urbanísticas a favor de la Junta de Compensación. Así, entre otras, la sentencia de 9 de julio de 1990 , Sala 3ª, sección 5ª señala: 'por muchas que sean las hipotecas que recaigan sobre una parcela no afectan a la garantía de los costes de urbanización que le correspondan, ya que de acuerdo con el art. 126 del Reglamento de Gestión Urbanística al que se remite el 178 estos costes quedan asegurados con garantía real preferente o cualquier otro y a todas las hipotecas y cargas anteriores'.

Tal privilegio supone una hipoteca legal tácita. Los arts. 158.1 y 159 LH sólo consideran hipotecas legales las admitidas e inscritas expresamente con tal carácter; y el párrafo segundo del primer precepto citado añade: 'las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente...' Trámite que no suele seguirse, por la preferencia de cobro que tiene el titular del privilegio sobre el bien, y por suponer un gravamen real, que es una situación de sujeción en la que se encuentra el propietario sobre cuya cosa existe establecido un derecho real a favor de otro, en este caso la Junta de compensación...'. En los mismos términos se pronuncian las sentencias del citado Tribunal de 15 de julio de 2014, n.º 379/2015 -también citada en la resolución recurrida -, y 23 de julio de 2015, n.º 438/2015 .

Tampoco pueden acogerse las alegaciones la inaplicación de determinados preceptos de la Ley de ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias y del Reglamento de Gestión y ejecución del sistema de planeamiento de Canarias ni sobre el carácter de tercero protegido por la fe pública registral y la interpretación dada al en el párrafo tercero del apartado 'CARGAS' del Expositivo I de la escritura de compraventa de cuatro de septiembre de dos mil quince ('Como quiera que la finca se transmite en el concepto de libre de cargas y gravámenes, queda obligada la vendedora a cancelar a sus costas las cargas propias de la finca, salvo las urbanísticas y las residuales registrales por razón de procedencia consignadas en este documento, que son asumidas por la parte compradora'), pues además de que ninguna prueba se ha aportado a los autos tendente a considerar que la expresión 'consignadas en este documento' se entienda también referida a las cargas urbanísticas y no solo a las cargas residuales registrales, porque incluso del conjunto del documento se desprende el conocimiento por la parte compradora, hoy apelante, de la situación urbanística de la finca (verbigracia, en la estipulación sexta, se recoge claramente que '...La parte compradora manifiesta, que con anterioridad al otorgamiento de esta escritura ha tenido ocasión de visitar ampliamente la finca que se le transmite, y tantas veces le ha convenido. Asimismo la parte compradora declara conocer y aceptar la situación y estado físico, jurídico y urbanístico y posesorio actuales de la finca que se transmite, circunstancias que la parte compradora acepta con entera indemnidad para la entidad vendedora. También, que la parte vendedora adquirió la propiedad de dicha finca por adjudicación judicial en subasta pública dentro del procedimiento judicial expresado en el Antecedente I de este otorgamiento; por ello, la parte compradora renuncia a cualquier reclamación, por vicios ocultos o manifiestos de la propia finca, referidos a una falta, defecto o vicio de su construcción, instalaciones y servicios, como por su situación urbanística...' y más en concreto, en esa misma estipulación, se señala que 'En relación a la situación urbanística, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, la parte COMPRADORA manifiesta haber realizado las gestiones, consultas e indagaciones ante los registros, organismos, y entidades que ha estimado oportuno, por lo que declara expresamente conocer y aceptar la situación jurídica y urbanística en la que se encuentra la FINCA' y, a continuación, que 'La parte COMPRADORA asume expresamente cuantas cargas, deberes y/u obligaciones de naturaleza jurídico- urbanística resulten exigibles con motivo de la FINCA (con independencia del momento del devengo de las mismas), quedando subrogada en cualesquiera cargas, deberes y/u obligaciones urbanísticas de la parte VENDEDORA o sus causantes, así como en las obligaciones por éstos asumidas frente a la Administración competente; todo ello con total indemnidad para la parte VENDEDORA'.



TERCERO.- En virtud de todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar en su integridad la sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º. Desestimamos el recurso formulado por la entidad demandada, Teremara Canarias Comercial S.L.

2º. Confirmamos la sentencia apelada.

3º. Imponemos las costas procesales de esta alzada a la referida apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-