Sentencia CIVIL Nº 436/2021, Juzgado de Primera Instancia - Ourense, Sección 7, Rec 39/2018 de 01 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 OURENSE

SENTENCIA: 00436/2021

RÚA VELÁZQUEZ S/N, PLANTA 5ª. OURENSE

Teléfono: 988687668, Fax: 988687669

Correo electrónico:.......... Nº cta. bancaria 5326.0000.0X.EEEE.AA

Equipo/usuario: OP Modelo: N04390

N.I.G.: 32054 42 1 2018 0000986

OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000039 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre COND.GNRLS.CTRTO.FINAC.GARNT.INMO.PRSTARIO.PER.FIS

DEMANDANTE D/ña. Leandro

Procurador/a Sr/a. ANA GONZALEZ-TEJADA JACOME

Abogado/a Sr/a. ANGEL MARIA FERNANDEZ CEBRIAN

DEMANDADO D/ña. BANCO SANTANDER S A

Procurador/a Sr/a. SONIA JUIZ CASAS

Abogado/a Sr/a. ROCIO ROBLES RODRIGUEZ

SENTENCIA

En Ourense, a uno de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, Doña Olalla Para Fernández, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Ourense y su partido, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO seguidos ante este Juzgado con el número 39/2018 a instancia de Don Leandro, representado por la Procuradora Doña María Jesús Boo Montes, y asistido por el Letrado Don Ángel Mª Fernández Cebrián, contra BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Doña Sonia Juiz Casas, y asistido por la Letrada Doña Rocío Robles Rodríguez, habiendo versado los presentes autos sobre NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN y REINTEGRO DE CANTIDADES.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la indicada representación procesal de la actora se presentó en este Juzgado demanda de juicio ordinario el 11 de febrero de 2018, en base a los hechos y fundamentos de derecho que constan en el mismo, terminando por suplicar del Juzgado que se dictara sentencia por la que: '1.- declare la nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación3.3 ('límite a la variación del tipo de interés aplicable'), de la cláusula primera ('cláusulas financieras'), de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de octubre de 2002 (doc. nº 1 de la demanda), que establece un tipo de interés nominal anual mínimo del 4,50%, condenando a la entidad demandada a eliminarla del contrato de préstamo, con todas las consecuencias legales inherentes.

2.- Declare la nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación tercera, apartado 3.3 ('revisión del interés pactado'), letra i), de la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario de 9 de febrero de 2006 (doc. nº 2 de la demanda), que establece un tipo de interés nominal anual mínimo del 3,25%, condenando a la entidad demandada a eliminarla del contrato, con todas lasconsecuencias legales inherentes.

3.- Declare la nulidad de la estipulación 5.1, contenida en la cláusula primera ('Cláusulas Financieras'), apartado 5 ('Gastos y obligaciones a cargo del prestatario'),de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de octubre de 2002 (doc. nº 1 de la demanda), en lo relativo a la repercusión de los gastos de notaría, de tramitación(gestoría) para el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, de registro y del impuesto de actos jurídicos documentados.

4.- Condene a la entidad demandada a recalcular y a rehacer, excluyendo las limitaciones a la variación del tipo de interés cuya nulidad se insta en los apartados 1 y 2 del presente suplico, los cuadros de amortización y liquidación de intereses, aplicando el tipo de interés variable pactado, considerando como tal el de referencia(Euribor a un año), más, en su caso, los diferenciales establecidos, conforme a lo recogido en las escrituras de préstamo hipotecario y de su novación.

5.- Condene a la demandada a la devolución, a favor de mi principal, de las cantidades que resulten como cobradas de más por razón de la aplicación de las cláusulas suelo, sumas que han de ser incrementadas con los intereses legales devengados por las mismas desde la fecha de los ilegítimos cobros (sin perjuicio del devengo del interés de mora procesal desde la fecha de la sentencia). Las sumas que resulten a devolver se determinarán en trámite de ejecución de sentencia, dejando establecida como base para su cuantificación la diferencia entre, de una parte, las cantidades abonadas por mi comitente debido a la aplicación de las cláusulas suelo, y, de otra parte, las que resultarían a pagar aplicando el interés variable pactado sin aquellas limitaciones o cláusulas suelo.

6.- Condene a la demandada a que le reembolse al actor las sumas satisfechas por éste, como consecuencia de la aplicación de la cláusula de repercusión de gastos cuya nulidad se ha instado en el apartado 3 del presente suplico, en concepto de gastos de notaría, de tramitación (gestoría) del otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, de registro y del impuesto de actos jurídicos documentados, por importe total de mil cuatrocientos treinta y cuatro euros concincuenta y cinco céntimos (1.434,55 €), cantidad que se ha de incrementar con los correspondientes intereses legales desde la fecha en que tales sumas le fueron cargadas al actor (o, subsidiariamente, desde la interpelación judicial derivadade la presente demanda) y con los intereses de mora procesal desde la fecha de la sentencia.

7.- Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO. -Por admitida a trámite la anterior demanda, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en virtud de decreto de fecha 4 de junio de 2018 se emplazó a la parte contraria a que la contestara, lo que hizo por medio de escrito que tuvo entrada en este Juzgado el 6 de julio de 2018.

TERCERO. -Por medio de diligencia de ordenación de 17 de julio de 2018 se convocó a las partes para la celebración de la audiencia previa, que tuvo lugar el 22 de noviembre de 2018. El 5 de noviembre de 2018 se evacuó traslado a las partes y al Ministerio Fiscal a fin de que formularan alegaciones por el planteamiento de cuestión prejudicial, con suspensión de la tramitación de los autos.

Planteada la cuestión, mediante auto de 1 de junio de 2021 fue resuelta por el TJUE alzando la suspensión, evacuándose traslado a las partes a fin de que formularan alegaciones, transcurrido el término se efectuó dación de cuenta, quedando los autos pendientes de dictar resolución.

CUARTO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Interpone demanda la parte actora en ejercicio de la acción individual de nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita con el entonces Banco de Galicia, actual Santander, el 15 de octubre de 2002, así como del posterior contrato de novación otorgado el día 9 de febrero de 2006:

- Estipulación 3.3 del pacto financiero primero del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el día 15 de octubre de 2002, por la que se establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés remuneratorio variable fijado en el contrato, del 4,50%. Acumuladamente ejercita acción de restitución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación, más los intereses legales.

La acción se fundamenta en la falta de negociación de la estipulación, que fue impuesta por la entidad bancaria, contra las exigencias de la buena fe y causando un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato. No supera el control de inclusión, ni el de transparencia.

- Estipulación 3.3 del contrato de novación otorgado el 9 de febrero de 2006, por el que se fija un nuevo límite mínimo a la variación del tipo de interés retributivo variable fijado en el contrato inicial y se fija en el 3,25%. Se trata de una condición general de la contratación al haber sido impuesta, que no supera el control de transparencia en su doble vertiente de incorporación y trasparencia material, ni el de contenido, al generar un desequilibrio entre los derechos y deberes de las partes derivados del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe.

- Cláusula 5ª en lo relativo a los gastos de notaría, registrales, de gestoría y el impuesto de actos jurídicos documentados, de la escritura otorgada el 15 de octubre de 2002, por la que se imponen a la parte prestataria los gastos derivados del otorgamiento de la escritura. Acumula acción de restitución de las cantidades indebidamente cobradas por tales conceptos, que ascienden a la cantidad de 1 434,55 euros, más los intereses legales desde la fecha de su abono.

Se opone la demandada impugnando la cuantía del procedimiento, cuestión resuelta en el acto de la audiencia previa.

Sostiene la validez de la cláusula suelo, al haber sido consentida por la parte prestataria, tratarse de una cláusula comprensible, y no abusiva. Se opone a que se decrete la nulidad de la modificación operada sobre tal estipulación en el año 2006, dando lugar a la disminución del suelo, dado que dicha novación fue objeto de específica negociación entre las partes, teniendo la partes prestataria perfecto conocimiento de la modificación que estaba acometiendo, a la que de forma libre y voluntaria prestó su consentimiento.

Se opone asimismo a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, al tratarse de una estipulación consentida por la parte prestataria, de la que fue convenientemente informada. Se trata además de una estipulación clara, transparente y, en consecuencia, perfectamente comprensible.

En cuanto a los gastos sostiene la entidad que se trata de pagos que deben recaer en cualquier caso sobre la parte prestataria. En relación al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados el TS ha determinado en sentencia de 15 de marzo de 2018 que su pago debe recaer sobre la parte prestataria.

SEGUNDO. -Sobre la nulidad de la cláusula por la que se prevé un límite mínimo a la variación del tipo de interés variable fijado en el contrato.

La cláusula suelo es aquélla mediante la que, en contratos a interés variable, se determina un tipo mínimo de interés (mediante un límite mínimo a la variación del tipo o un tipo mínimo de referencia) que, en todo caso, habrá de ser satisfecho por el cliente, quien, de este modo, no puede ver reducida la deuda por debajo del suelo pactado, impidiéndose así que la bajada del tipo se traslade al cliente.

Sobre su análisis y los efectos que cabe anudar a la declaración de nulidad ha ido emergiendo una abundante jurisprudencia cuyo punto de partida radica en la importante sentencia dictada por el Tribunal Supremo, resolución número 241/2.013 de 9 de mayo, que se pronuncia sobre la procedencia de la declaración de nulidad de una cláusula suelo incorporada a un contrato de préstamo hipotecario, derivada del ejercicio de una acción colectiva.

En dicha resolución se determina que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y define el objeto principal del contrato; que, como regla general no cabe el control de su equilibrio, si bien ello no obsta a que el sistema la someta a un doble control de transparencia integrado por un primer control de inclusión de la condición general en el contrato y un ulterior control de transparencia en los contratos celebrados con consumidores una vez se ha superado el primer filtro y la cláusula está integrada en el contrato.

Respecto a ese primer control el Alto Tribunal recuerda que en el derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículo 5.5 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (L.C.G.C), así la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez', artículo 7 L.C.G.C., no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Una vez admitido que las condiciones generales superan el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores. El artículo 80.1 T.R.L.C.U. dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

En la citada resolución el Alto Tribunal entiende que la cláusula suelo sometida a análisis supera el control de incorporación, pero no el de transparencia ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

La falta de claridad de la condición general que describe o define el objeto principal del contrato, posibilita el control de abusividad, pero no implica necesariamente que la misma deba ser declarada abusiva y expulsada del contrato. Para ello es necesario que, en contra de la exigencia de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, constituyendo requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas individualmente los siguientes:

A Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en una pluralidad de contratos.

B Que en contra de las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

C Que el desequilibrio perjudique al consumidor.

Así el artículo 3.1 de la Directiva 93/13 dispone que 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato', a su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato',sin que la normativa española contenga especiales precisiones de que debe entenderse por desequilibrio importante de las prestaciones.

En este sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resolución de 14 de marzo de 2.013 dispone que para determinaruna que cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partesen ese sentido [...], y en el apartado 69 que 'en lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.La sentencia del Alto Tribunal determina que para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Prescindiendo de los casos concretos en los que, depende de las expectativas que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes'.

Así las cláusulas suelo, concluye el Tribunal, serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuanto el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

En el caso examinado, concluye que las cláusulas impugnadas daban cobertura exclusivamente a los riegos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustraban las expectativas del consumidor del abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible el empresario, convertía el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza, y por tal motivo las declara nulas.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de abril de 2018 resume la doctrina jurisprudencial actual sobre el control de transparencia de la cláusula suelo: hemos de tener en cuenta que el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo.

En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rabel ; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

A su vez, la jurisprudencia de esta sala, con base en elart.

4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, laDirectiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio . Más específicamente, en relación con las denominadas «cláusulas suelo» en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; 705/2015, de 23 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio : 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 171/2017, de 9 de marzo ; 367/2017, de 8 de junio ; 593/2017, de 7 de noviembre ; y 643/2017, de 24 de noviembre .

En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula

TERCERO. -Según resulta de los autos, La parte actora suscribió con el entonces Banco de Galicia, actual Banco Santander, escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria el 15 de octubre de 2002, por el que se hizo entrega a la actora de un capital de 66 200 euros, destinado a la adquisición de vivienda habitual.

En lo que en el presente interesa, para la determinación del interés remuneratorio aplicable al contrato en el punto tercero de la cláusula financiera primera se establece una primera fase, hasta el 4 de noviembre de 2003, donde se estipula un tipo de interés nominal anual fijo del 4,750%, y una segunda con la aplicación de un interés variable, desde esa fecha y durante toda la vida del préstamo, que resulta de aplicar al Euribor un diferencial de 1,250 puntos porcentuales.

Sin embargo, en el punto tercero del apartado tercero, bajo la rúbrica límites de variabilidad del tipo de interés se establecía lo siguiente: 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será del 4,500%'.

Años más tarde, las partes otorgaron escritura de novación modificativa, instrumentalizada en escritura pública de fecha 9 de febrero de 2006, que, entre otros extremos, contenía una modificación del límite mínimo la variación del tipo de interés que se fijaba en el 3,25%. Asimismo, se modificó el tipo de interés retributivo estipulándose uno fijo desde la fecha del contrato, aplicable hasta el 4 de febrero de 2007 del 3,25% nominal anual. Y una segunda fase a partir de eses instante en el que el interés remuneratorio sería el resultante de aplicar al Euribor el diferencial de un punto porcentual.

La parte actora solicita, tanto la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato primigenio concertado en el año 2002, así como de la estipulación por la que se modifica dicho límite.

Por este Juzgado se planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante auto de 15 de marzo de 2019, lo que motivó la suspensión de los autos en tanto se resolviese aquélla, lo que se produjo mediante auto del TJUE de 1 de junio de 2021.

En dicha resolución se planteaban al tribunal europeo dos cuestiones:

1. Si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, aun cuando dicho consumidor no estuviera en condiciones de conocer el carácter probablemente abusivo de la cláusula inicial en el momento en que se celebró el contrato de novación.

2. Si los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando se celebra un contrato entre un profesional y un consumidor para modificar una cláusula de un contrato que vincula a estas partes, el consumidor deba haber sido informado del carácter potencialmente abusivo de la cláusula inicial. Asimismo, que se dilucide si la circunstancia de que la cláusula novatoria haya sido negociada individualmente es determinante en el marco del examen de su carácter abusivo.

Respecto de la primera cuestión el TJUE determinó:

30. Que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de este de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que debe tenerse en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que esta se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase la sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 46 y jurisprudencia citada.

31 En efecto, la Directiva 93/13 no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores. Por consiguiente, cuando el consumidor prefiera no valerse de tal sistema de protección, este no se aplicará (véase la sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 47 y jurisprudencia citada).

32 De forma análoga, un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula mediante un contrato de novación cuya consecuencia es que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado (véase la sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 48)

33 De este modo, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 (véase el auto de 3 de marzo de 2021, Ibercaja Banco, C-13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 35 y jurisprudencia citada).

34 De lo anterior resulta que el sistema previsto por la Directiva 93/13 no puede impedir que las partes de un contrato pongan remedio al carácter abusivo de una cláusula que este contiene, modificándola por vía contractual, siempre que, por un lado, la renuncia por parte del consumidor a invocar el carácter abusivo proceda de su consentimiento libre e informado y, por otro, la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva ( sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C- 19/20, EU:C:2021:341, apartado 49).

35 En el presente asunto, resulta de la resolución de remisión que el contrato de novación no fue el resultado de una transacción destinada a resolver la controversia asociada al carácter potencialmente abusivo de la cláusula suelo que fijaba el tipo mínimo inicial y que no fue negociado individualmente por el consumidor.

37 En efecto, solo si el profesional informó al consumidor de la circunstancia de que la cláusula suelo inicial podía ser declarada abusiva, este estuvo en condiciones de comprender las consecuencias que para él se derivaban de su adhesión al contrato de novación.

38 Si el órgano jurisdiccional remitente considerase que el Sr. Leandro no era consciente de las consecuencias jurídicas que para él se derivaban de la firma del contrato de novación, sería preciso recordar que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor, con el consiguiente restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula (véase la sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 50 y jurisprudencia citada).

Y concluyó el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, siempre que, en el momento de la celebración de este contrato de novación, el consumidor fuera consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba, de forma que su adhesión a dicho contrato de novación proceda de un consentimiento libre e informado, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

Y respecto de la segunda de las cuestiones:

42 En primer lugar, debe recordarse que, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, el control del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor se ejerce sobre las cláusulas que no se hayan negociado individualmente.

44 Pues bien, estos requisitos también pueden concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato

anterior celebrado entre las mismas partes. Además, la circunstancia de que una nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula ( auto de 3 de marzo de 2021, Ibercaja Banco, C-13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 42).

45 En el presente caso, incumbirá al órgano jurisdiccional remitente, que es el único competente para apreciar los hechos de dicho litigio, tomar en consideración el

conjunto de las circunstancias en las que tal cláusula fue presentada al consumidor para determinar si este pudo influir en su contenido (véase, en este sentido, el auto de 3 de marzo de 2021, Ibercaja Banco, C-13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 43).

46 En segundo lugar, debe recordarse que, en virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de ese tipo de contratos no se referirá, no obstante, a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten «de manera clara y comprensible».

47 El artículo 5 de la misma Directiva dispone, además, que, cuando todas las cláusulas de los contratos en cuestión propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, tales cláusulas deberán estar redactadas siempre «de forma clara y comprensible».

48 De reiterada jurisprudencia resulta que la exigencia de transparencia a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en el principio de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva debe interpretarse de manera extensiva (véase el auto de 3 de marzo de 2021, Ibercaja Banco, C-13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 52 y jurisprudencia citada).

49 Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véase el auto de 3 de marzo de 2021, Ibercaja Banco, C-13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 53 y jurisprudencia citada).

50 Por lo que se refiere a los contratos de préstamo hipotecario, corresponde al juez nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto, a la vista de

todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato. Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en tal apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato (véase el auto de 3 de marzo de 2021, Ibercaja Banco, C-13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 54 y jurisprudencia citada).

53. Debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que

celebró el contrato con el consumidor (véase el auto de 3 de marzo de 2021, AUTO DE 1.6.2021 - ASUNTO C-268/1912 Ibercaja Banco, C-13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 57 y jurisprudencia citada).

56 Pues bien, aunque corresponderá al juzgado remitente examinar de qué información disponía Banco Santander en la fecha en que se celebró el contrato de novación, es preciso señalar que, según la información que obra en poder del Tribunal de Justicia, ese contrato se celebró el 9 de febrero de 2006. Mediante su sentencia 241/2013, de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró, en el marco de un procedimiento iniciado por asociaciones de consumidores, que las cláusulas suelo estipuladas en los contratos de préstamo hipotecario no satisfacían, en principio, las exigencias de claridad y de transparencia y, por ese motivo, podían ser declaradas abusivas (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 71).

57 Por consiguiente, si bien es cierto que en el momento de la celebración del contrato de novación cabía suponer que la cláusula suelo inicial que vinculaba al Sr. Leandro y Banco Santander fuera eventualmente abusiva, no es menos verdad que no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 72).

58 En estas circunstancias, para determinar el contenido de la información que Banco Santander debía proporcionar al Sr. Leandro en virtud de la obligación de transparencia que recaía sobre él, el órgano jurisdiccional remitente deberá valorar el grado de certidumbre que existía, en la fecha de celebración del contrato de novación, en lo que atañe al carácter abusivo de la cláusula suelo inicial.

59 Tal como se desprende del apartado 40 del presente auto, solo si el consumidor era consciente del carácter no vinculante de tal cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba, podrá considerarse válido el contrato de novación. Sobre la segunda de las cuestiones dictaminó el Tribunal europeo que los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, en el momento de la celebración de un contrato de novación entre un profesional y un consumidor, cuyas cláusulas no se han negociado individualmente y que tiene por finalidad modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado por estas mismas partes, ese profesional proporcione a ese consumidor la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivan para él de esta circunstancia y, en particular, el hecho de que la cláusula inicial podía AUTO DE 1.6.2021 - ASUNTO C-268/19

ser eventualmente abusiva, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

CUARTO. -Procede abordar el análisis de la prueba practicada en orden a la resolución de la posible abusividad, tanto de la cláusula suelo integrada en el contrato de préstamo hipotecario otorgado en el año 2002, como de la novación que de la misma se llevó a cabo en el 2006.

En relación a la limitación primigenia no puede concluirse que la cláusula en cuestión, si bien la misma supera el control de inclusión al estar inserta en la escritura y no presentar dificultades de comprensión gramatical, no puede sostenerse que supere el filtro de transparencia, dado que no se ha acreditado que la entidad llevara a cabo e informara al cliente, de modo expreso, sobre el hecho de tratarse de un elemento que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No se ha probado que el banco informara de forma específica al adherente, y de modo objetivo, de la futuras o potenciales consecuencias económicas para el consumidor que implique la inclusión de tal cláusula en el contrato. De este modo el consumidor no contaba con la información relevante para representarse de modo cierto que es lo que acontecía si la cláusula en cuestión en un futuro cobraba virtualidad. En definitiva, que quede acreditado que el consumidor, fue informado de que, pese a la evolución a la baja del índice de referencia pactado, la cuota de amortización del préstamo no seguiría un descenso consecuente por la operatividad de limitación impuesta por la citada cláusula, y así por debajo de tal límite la cuota de amortización se convierte en una cuota fija y no variable, como se desprende de la cláusula tercera del contrato.

Tampoco la entidad ha probado que hubiera llevado a cabo simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que ofreciera al consumidor una información previa a la contratación, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Resta por determinar, si tal cláusula, no superado el control de transparencia, produce, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio en contra de los derechos y obligaciones del consumidor, y a este respecto debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. En el presente resulta evidente dicho desequilibrio dado que frustran las expectativas del consumidor de tener que satisfacer una menor cuota como consecuencia de la minoración del interés pactado, en tanto para la entidad suponían una garantía a su favor en cuanto a las oscilaciones que a la baja pudieran tener los tipos de interés, de tal forma que con esta previsión del empresario convierte el tipo de interés en nominalmente variable al alza, y fijo a la baja. Estipulación además previsible para la entidad dado que se trata de una cláusula por él predispuesta, lo que pugna con las exigencias derivadas de la buena fe. Ello determina por tanto el carácter abusivo de las estipulación combatida, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 bis de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1984, vigente cuando se concertó el contrato.

En relación a la novación de la cláusula suelo instrumentalizada a través de la escritura pública de 20 de febrero de 2009, de la resolución del TJUE a la cuestión prejudicial planteada por este Juzgado, se desprende:

- Que es posible una renuncia del consumidor a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula mediante un contrato de novación, dado que es una cuestión ínsita en el propio sistema instaurado por la normativa tuitiva establecida para su efectiva protección.

- Que el límite radica en que la renuncia se haya llevado a cabo a través de un consentimiento prestado de forma libre e informada, esto es, que el consumidor fuera consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba y, además, que la nueva cláusula modificadora no sea per se abusiva.

- Que solo si el profesional informó al consumidor de la circunstancia de que la cláusula suelo inicial podía ser declarada abusiva, este estuvo en condiciones de comprender las consecuencias que para él se derivaban de su adhesión al contrato de novación.

- Que el hecho de que nos encontremos ante una novación no determina que la cláusula haya sido objeto de negociación individual, por lo que corresponde al órgano jurisdiccional nacional examinar si, a la vista de las circunstancias concurrentes el consumidor pudo influir en el contenido de la cláusula.

- Que las estipulaciones que afectan a un elemento esencial del contrato solo pueden ser consideradas abusivas si no son claras o comprensibles, lo que no puede reducirse al plano meramente gramatical el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, lo que debe realizarse a la fecha de celebración del contrato.

- Que si bien en la fecha en la que se concertó el contrato de novación cabía suponer que la cláusula suelo inicial fuera abusiva, no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial.

- El órgano jurisdiccional debe valorar por tanto el grado de certidumbre que existía sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo inicial, de tal forma que solo si el consumidor era consciente del carácter no vinculante de tal cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba, podrá considerarse válido el contrato de novación.

Procede analizar las concretas circunstancias concurrentes en el asunto litigioso a través de las pautas de interpretación proporcionadas por el TJUE, ya que declarada por este la posibilidad de renuncia a hacer valer la abusividad de una cláusula, procede determinar las condiciones en que se llevó a cabo, para poder concluir si la misma es admisible.

En primer lugar, sostiene la entidad bancaria demandada, con apoyo en diversas resoluciones dictadas por la denominada jurisprudencia menor, que la novación supone per se una negociación de las condiciones que la integran, por lo que no procedería declarar el carácter abusivo dado que dicho control solo se ejerce sobre las condiciones impuestas.

Sin embargo, tal y como se ha expuesto, dicha afirmación resulta contraria a la resolución comunitaria, conforme a la cual el mero hecho de que una determinada cláusula tenga por objeto modificar el contenido de una cláusula potencialmente abusiva inserta en un contrato celebrado entre las mismas partes, no determina su carácter de condición general de la contratación, sino que hay que estar a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, y examinar, si a la luz de las mismas, el consumidor tuvo o no la posibilidad de influir en su contenido.

En la STJUE se recuerda que una cláusula ostenta el carácter de condición general de la contratación cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión.

A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada.

Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 son requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Trata de combatir la demandada el carácter impuesto de la cláusula en cuestión y manifiesta que se trata de una cláusula que fue objeto del mutuo disenso entre las partes.

El art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, establece que '[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'. A las ' estipulaciones no negociadas individualmente' se refería el art. 10 bis apartado 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la contratación y el art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, reitera que '[S]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente...'. por tanto, el elemento determinante para apreciar el carácter de condición general es la ausencia de negociación individual, de tal forma que el consumidor solo pueda aceptarla o rechazarla y acudir a otra entidad a contratar el mismo servicio. Y esa ausencia de negociación no desaparece en los casos en los que el consumidor pueda elegir entre una serie de ofertas que le facilita la entidad predisponente y que se encuentran también estandarizadas.

En cuanto a la carga de la prueba del carácter de la cláusula en cuestión, el TS en sentencia de e 9 de mayo de 2013, 'las cláusulas impugnadas tienen la consideración de cláusulas destinadas a ser impuestas, de tal forma que, en el enjuiciamiento de su carácter negociado o impuesto, la carga de la prueba de que no se destinan a ser impuestas y de que se trata de simples propuestas a negociar, recae sobre el empresario. Máxime cuando la acción de cesación tiene por objeto cláusulas ya utilizadas y podría haberse probado que, cuando menos, en un número significativo de contratos se había negociado individualmente'. Y el citado art. 82.2 TRLGDCU añade en relación con las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que ' [E]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

La STS 24/2018, de 17 de enero, resume la doctrina jurisprudencial en torno a la conceptuación del término imposición: la sentencia recurrida no cuestiona que concurran los requisitos de contractualidad, predisposición y generalidad. Pero sí niega la concurrencia del requisito de imposición, al considerar que la cláusula suelo fue una cláusula negociada. En la sentencia 222/2015, de 29 de abril, concretamos cómo debía valorarse el requisito de la imposición. Dijimos en esa sentencia: «Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento [...]».

La Audiencia Provincial aplica un concepto restrictivo del requisito de la «imposición» para concluir en el carácter negociado de la cláusula suelo, al considerar negociada una cláusula suelo por la simple razón de que el interés remuneratorio ha sido reducido al subrogarse el comprador de la vivienda en el préstamo suscrito originariamente por el promotor, lo que ha conllevado la bajada del «suelo» para evitar que quedara por encima del interés remuneratorio inicialmente fijado.

Para que una cláusula pueda considerarse negociada en un contrato suscrito por un profesional o empresario con un consumidor es necesaria una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó, a los que la sentencia recurrida no ha hecho referencia.'

En el presente, la entidad bancaria demandada, sobre la que pesa la carga de la prueba de este concreto extremo, no ha acreditado que la cláusula por la que se modificó el límite mínimo fijado en el contrato de préstamo inicial, fuera objeto de una específica negociación entre las partes, o, en definitiva, que en su contenido influyese de algún modo la parte prestataria, por lo que recayendo sobre la misma la carga de la prueba es a ella a quien su falta debe perjudicar y, por ende, dicha cláusula debe ser considerada condición general de la contratación.

QUINTO. -Resta por determinar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, en el instante en el que se concertó el contrato de novación, la información facilitada a la parte prestataria era transparente.

Como se ha advertido y así lo ha determinado de forma reiterada el TJUE, y no solo en su resolución de 1 de junio de 2021, el control de transparencia no se colma con la comprensibilidad gramatical de una determinada cláusula, sino que exige que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Y tratándose de una estipulación por la que se modifica el contenido anterior de una misma cláusula inserta en un préstamo concertado entre las mismas partes, debe examinarse si en el instante en el que se concertó el contrato el profesional informó al consumidor sobre si la cláusula inicial podía ser considerada abusiva, y de este modo encontrarse en condiciones de comprender las consecuencias que para él se derivaban de su adhesión al contrato de novación.

En la época en la que se otorgó el contrato de novación, año 2006, aún no se había producido el dictado de la sentencia de la Sala Primera de 9 de mayo de 2013 dictada en el marco de una acción colectiva y en el que se declaró la abusividad de la cláusula suelo, aunque ello no obstante, según determinación del TJUE no sería suficiente para tener un conocimiento cierto, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial.

Por otra parte, tampoco consta a lo largo de la escritura de novación, ni de la documental que obra en autos o, en definitiva, se ha practicado ninguna otra prueba a instancia de la entidad bancaria demandada, de la que resulte acreditado que la entidad proporcionó al cliente información sobre el posible carácter abusivo de la cláusula inicial que se modificó en dicho instrumento, la cláusula suelo, de tal forma que el consumidor no disponía de información a la hora de poder tomar una decisión informada sobre la operación que iba a acometer.

Todo ello conlleva la declaración de nulidad de la cláusula contenida en el escrito de novación modificativa de fecha 9 de febrero de 2006.

La entidad deberá proceder a dejar sin efecto ambas estipulaciones.

En cuanto a los efectos que la declaración de nulidad comporta, la entidad bancaria deberá proceder a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario sin aplicación de las cláusulas anuladas, que para el caso de que el Banco no lo lleve a término, se verificará en ejecución de sentencia, debiendo la parte demandada abonar a la actora las cantidades percibidas en exceso en función de la aplicación de la cláusula anulada, incrementando las respectivas cantidades con el interés legal desde la fecha de cada abono, todo ello teniendo en cuenta las condiciones financieras pactadas en la escritura pública de préstamo hipotecario. Se hace constar que el recálculo se establece a los solos efectos de poder determinar la cantidad objeto de restitución y que la misma se difiere al trámite de ejecución de sentencia.

SEXTO. -Sobre la declaración de nulidad de la estipulación 5ª.1 del contrato de préstamo hipotecario otorgado el 15 de octubre de 2002.

El contenido de la cláusula es siguiente: ' 5.1. serán de cuenta del prestatario los siguientes gastos: 5.1.1. Gastos preparatorios de la operación: Los gastos contenidos en el presente apartado serán a cargo del solicitante aun cuando el préstamo no llegue a formalizarse:

*Gastos de tasación del/los inmuebles.

*Gastos de verificación de la sustitución registral del/los inmuebles. 5.1.2. Los gastos e impuestos que se ocasionen por razón del presente contrato, de su inscripción en el Registro de la Propiedad y de la expedición de una primera copia. para el Banco, así como los que origine su modificación o cancelación y los gastos e impuestos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, en su caso, de las obras e instalaciones, conforme a la Cláusula segunda. 5.1.3. Los tributos y arbitrios de cualquier tipo que afecten a la finca hipotecada, las

primas del seguro a que se refiere el apartado 5.2.1. de esta Cláusula, los gastos de comunidad y los gastos derivados de las obras, reparaciones y demás actos necesarios reflejados en el apartado 5.2.3. de esta Cláusula. 5.1.4. Los Gastos y costas de los procedimientos judiciales y extrajudiciales que el Banco entable para exigir el pago o el cumplimiento de lo pactado, incluso tercerías de dominio y de mejor derecho, honorarios de Letrado y derechos de Procurador que utilizare, aunque no fuera preceptiva su intervención, pudiendo ser anticipadas todas esas cantidades por el Banco a cargo de laparte deudora. 5.1.5. Los gastos de envío de correspondencia, que el Banco les podrá repercutir de acuerdo con la tarifa oficial del Servicio de Correos vigente en cada momento.

El Banco podrá realizar los anteriores gastos por cuenta del propietario y a costa del deudor. Todas las actividades que el banco anticipe por estos conceptos devengarán un interés de demora igual al establecido en el apartado 6 de esta Cláusula a contar desde que fueron anticipadas, si no son satisfechas por la parte deudora en los tres días siguientes a aquel en que las reclame el Banco'.

Se trata de una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no fueron objeto de negociación individual y en este sentido el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contemplan, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de pleno de 21 de noviembre de 2015, la declaración de abusividad. La Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, aclara que no cabe identificar condición general de la contratación: las condiciones generales no son por sí ilícitas ni abusivas, sino que lo serán en la medida en que incurran en los supuestos legalmente previstos.

Como proclama la Exposición de Motivos, una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. En cambio, cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

En relación a los gastos impuestos en una escritura pública al prestatario, los mismos no definen el objeto principal del contrato, sino ante extremos de naturaleza accesoria que no cumplen una función delimitadora o descriptiva esencial y que, en consecuencia, están sometidos al control de abusividad.

En el presente las cláusulas han de reputarse nulas al hacer pesar en todo caso al prestatario con los gastos que se deriven del otorgamiento de la escritura, lo que produce un detrimento de sus derechos y obligaciones, de forma indiscriminada, sin contrapartida por parte del prestamista, lo que es abusivo, de conformidad con el artículo 10 bis de la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984.

SÉPTIMO. -Efectos declaración de nulidad de la cláusula de gastos. En este punto, es preciso señalar, que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo.

Con relación a los gastos notariales, el Tribunal Supremo, en su resolución de 17 nov 2020, rec. 1340/18 en cuanto a los efectos que la declaración de nulidad comporta la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, ( STS 26/10/20). En lo que atañe a los gastos del Registro de la Propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo

6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quientenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. ( STS de 23/01/19).

Respecto a los gastos de gestoría el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de enero de 2019, rec. 5298/17, señala que en no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Si bien este último criterio ha sido modificado y así el TS en sentencia de 26 de octubre de 2020 establece que respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.

En lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, el TS en su sentencia de 21 de junio de 2021, rec. 1878/2018, recuerda que tanto en su propia jurisprudencia, como por asunción de la emanada del TJUE, ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/consumidor es declarada abusiva, cuando se trata de contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, o para el caso del IAJD, la entrada en vigor del Real Decreto- ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica elTexto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2.- Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 :

'si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y, por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, las sentencias de Pleno 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , y 48/2019, de 23 de enero , establecieron que, por Ley, el sujeto pasivo del impuesto respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo era el prestatario.

La entidad entiende que el pago del impuesto lo debe realizar el prestatario en cuanto sujeto pasivo del IAJD y los demás gastos deben ser asumidos por la parte prestataria.

La parte actora solicita el reintegro de los siguientes gastos satisfechos a consecuencia de lo estipulado en el punto 1 de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de octubre de 2002:

- La totalidad de los gastos notariales por importe de 463,19 euros.

- El 100% de los gastos registrales, que ascienden a 136,97 euros.

- La totalidad de los de gestoría, por importe de 52,29 euros.

- La integridad de los satisfechos por el IAJD, que

Todo ascienden a 782,10

ello hace un total euros.

de 1 434,55 euros.

La entidad bancaria considera que todos los importes sufragados deben ser satisfechos por la parte prestataria. En atención a los criterios de distribución de gastos establecidos por el alto Tribunal, la entidad bancaria demandada deberá hacer frente al pago de la mitad de los gastos satisfechos en concepto de notaría y en su integridad los de gestoría y registrales, sin que quepa imponer el pago de las cantidades satisfechas en concepto de actos jurídicos documentados, lo que asciende a la suma total de 420,85 euros, toda vez que los concretos importes satisfechos no han sido cuestionados por la entidad bancaria demandada.

Dicha cantidad se incrementará con los intereses legales devengados desde la fecha en la que tuvo lugar cada uno de los pagos.

OCTAVO. -De conformidad con lo establecido en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, las costas se impondrán a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Jesús Boo Montes, en nombre y representación de Don Leandro, contra BANCO SANTANDER, S.A, y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de las siguientes estipulaciones:

- Apartado 3.3 del pacto financiero primero contenido en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 15 de octubre de 2002, por la que se fija un límite mínimo a la variación del tipo de interés del 4,50%, que la entidad bancaria deberá dejar sin efecto CON CONDENAa la parte demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su inicio, sin aplicación de la cláusula anulada, que para el caso de que el Banco no lo lleve a término, se verificará en ejecución de sentencia, debiendo la parte demandada abonar a la actora las cantidades percibidas en exceso en función de la aplicación de la cláusula anulada, incrementando las respectivas cantidades con el interés legal desde la fecha de cada abono, todo ello teniendo en cuenta las condiciones financieras pactadas en la escritura pública de préstamo hipotecario.

- Estipulación 3.3 del contrato de novación otorgado el 9 de febrero de 2006, por la que se fija un límite mínimo al interés remuneratorio variable fijado en el contrato, del 3,25%, que la entidad deberá dejar sin efectoCON CONDENAa la parte demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su inicio, sin aplicación de la cláusula anulada, que para el caso de que el Banco no lo lleve a término, se verificará en ejecución de sentencia, debiendo la parte demandada abonar a la actora las cantidades percibidas en exceso en función de la aplicación de la cláusula anulada, incrementando las respectivas cantidades con el interés legal desde la fecha de cada abono, todo ello teniendo en cuenta las condiciones financieras pactadas en la escritura pública de préstamo hipotecario.

- Cláusula 5ª, apartado primero, de la escritura pública de

15 de octubre de 2002, sobre gastos, CON CONDENAa la entidad bancaria a restituir a la actora la cantidad de 420,85 por la parte prestataria, importe que comprende los siguientes conceptos:

- 231,59 euros por la mitad de los gastos de notaría.

- 136,97 euros por la totalidad de los gastos registrales.

- 52,29 euros por la integridad de los gastos de gestoría.

Estos importes se incrementarán con los intereses legales devengados desde que tuvo lugar el pago.

Todo ello con condena en costas a la entidad bancaria demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución cabe interponer RECURSO DEAPELACIÓNque se interpondrá ante este mismo Juzgado en el plazo de VEINTE DÍASa contar del siguiente a su notificación para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Orense.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.