Sentencia CIVIL Nº 437/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 56/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 56/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 3.255/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 437
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 7 de Junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 56/2019, en los autos
de Juicio Ordinario nº 3.255/2017, del Juzgado de Primera Instancia 9 BIS de GRANADA, seguidos en virtud
de demanda de don Torcuato y doña Leticia , representados por la procuradora doña Patricia Polaino
García y defendidos por el letrado don Juan Medina Sierra; contra Banco Santander, S.A., representado por la
procuradora doña Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido por la letrada doña Isabel Caruana Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 24 de Octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Torcuato y Dª.

Leticia frente a la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de Enero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de Febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 6 de Junio, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltre. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda presentada por Torcuato E Leticia respecto a la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos incorporadas en la escritura de fecha 13 de Abril de 2012, por la que se les concede un nuevo préstamo y se constituye una segunda hipoteca sobre el inmueble propiedad de los actores, por importe de 60.000 euros, con un tipo de interés inicial del 7% y luego variable Euribor+5,00%, al considerar que al suscribir esta segunda operación en los prestatarios no concurría la condición de consumidor; y frente a esta desestimación la parte actora interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba dada la condición profesional de los actores así como que dicho préstamo fue destinado a la refinanciación de deudas que tenían los actores.



SEGUNDO.- Una nueva valoración de la prueba en esta segunda instancia nos lleva a estimar el recurso de apelación en cuanto a la nulidad pretendida, al considerar que la financiación que se buscada con la solicitud del segundo préstamo no se acredita que se llevara a cabo para financiar una actividad fuera del ámbito de consumidores de los prestatarios y, en consecuencia, cabe aplicar la doctrina jurisprudencial sobre el carácter abusivo de las condiciones generales de contratación, de conformidad con la STS de 18 de junio de 2012 que exige, para la aplicación de la normativa de protección de consumidores, la justificación de la condición subjetiva necesaria para estimar la aplicación de la protección que concede esta normativa.

La parte actora se limita a explicar en su escrito de demanda que solicitó un préstamo en Abril de 2012 por importe de 60.000 euros garantizado con el inmueble propiedad de los actores, y que la adquisición del préstamo la realizan en su condición de personas físicas, si bien no han explicado ni en el escrito de demanda, ni en la audiencia previa cuando ya conocía el motivo de oposición alegado de contrario, ni tan siquiera en el escrito de apelación a qué destinó el segundo préstamo por importe de 60.000 euros, una cantidad muy relevante que debió tener una finalidad concreta, tan solo sostiene que el motivo de tal préstamo no es otro que para acumular deudas mediante su refinanciación 'con la finalidad de unificarlas y poder sobrellevar mejor las cuotas mensuales de amortización'.



TERCERO.- En el supuesto analizado por el TJUE en la sentencia de 3 de septiembre de 2015, C-110/14, dentro de las cuestiones preliminares si bien se hace constar que en el contrato de crédito de que trata el litigio principal no se menciona el destino para el que se concedió el referido crédito, a continuación explica que el Gobierno rumano y la Comisión Europea señalan que dicho contrato precisa en su sección relativa al objeto del contrato, que el crédito se concede para 'la cobertura de los gastos personales corrientes' del Sr. Luis Antonio , abogado de profesión; por tanto, existían elementos que permitían deducir que el contrato estaba suscrito para una actividad al margen de la actividad profesional del prestatario como abogado; y como sigue explicando en el considerando 22, el juez nacional, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos del contrato, debe comprobar si el prestatario puede tener la condición de 'consumidor' en el sentido de la Directiva.

Como explica el Abogado General en sus conclusiones presentadas el 23 de abril de 2015, era un hecho no discutido por el profesional y corroborado por el particular, que el crédito fue concedido para la 'cobertura de los gastos corrientes personales' (12). Y el TJUE en la sentencia Benincasa declaró que para determinar si una persona actúa en calidad de consumidor ' hay que referirse a la posición de esta persona en un contrato determinado, en relación con la naturaleza y la finalidad de éste, y no a la situación subjetiva de dicha persona. [...] Una misma persona puede ser considerada consumidor respecto a ciertas operaciones y operador económico respecto de otras'. Por tanto, lo determinante no es si el prestatario es persona física o si se hipoteca la vivienda habitual -que es en lo que se fundamenta el recurso para que consideremos que en el prestatario concurre la condición de consumidor-, sino la finalidad de la operación y sobre esta circunstancia el actor ha eludido cualquier aclaración a pesar de que desde el primer momento el Banco le negó el carácter de consumidor.

El Abogado General en el apartado 38 de sus conclusiones continua explicando que el Tribunal de Justicia estableció asimismo, en este contexto, que la carga de la prueba corresponde a la persona que pretende invocar los art. 13 a 15 del Convenio de Bruselas; y la sentencia del TJUE de 20 de enero de 2005, C-464/01 en su apartado 46, en relación al Tribunal competente en contratos celebrados con consumidores, establece que ' Habida cuenta de las reglas generales relativas a la carga de la prueba, corresponde a la persona que pretende invocar los artículos 13 a 15 del Convenio de Bruselas acreditar que, en el contrato con doble finalidad de que se trata, el uso profesional solamente tiene un papel insignificante, mientras que la otra parte puede aportar la prueba en contrario'.

El recurso debe prosperar, si bien es cierto que la actora se limita a sostener la condición individual de los actores, pinche de cocina y celador, lo cierto es que partiendo de la escasa prueba practicada no podemos concluir que el destino del préstamo fuera comercial/mercantil.

La demandada parte para considerar la condición mercantil del préstamo de los siguientes aspecto de la operación: 1º.- El término empleado o finalidad del préstamo: REFINANCIACION.

2º.- Es una segunda hipoteca, la vivienda sobre la que recae la nueva hipoteca de 60.000 euros ya tenía otra hipoteca.

Tales elementos, considera de forma mayoritaria esta Sala, no son suficientes para aportar una base objetiva en la negación del carácter de consumidor de los actores. El mero hecho de utilizar en el 'anexo' a la escritura de préstamo del término 'financiación' en la casilla de finalidad no justifica por sí solo la condición del préstamo.

No se aporta la más mínima prueba o base objetiva que justifique la inversión de la carga de la prueba a favor de la demandada, manteniendo por ello el Banco la obligación de aportar una mínima carga que sustenten tales alegaciones. Y es que en la escritura de préstamo aparece la profesión de los actores, como hemos dicho pinche de cocina y celador, así como que no se refiere el más mínimo indicio del destino del préstamo. No existe documental alguna, o cualquier otro medio probatorio que acredite o justifique un destino mercantil del préstamo concedido, pudiendo ser perfectamente válido el destino manifestado por los actores cual es la reunificación de deudas.

En conclusión, debe entenderse que estamos ante consumidores por lo que debe revocarse la sentencia de instancia y entrar a resolver sobre la pretendida nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13 de Abril de 2012.



CUARTO.- Nulidad de Cláusula de Gastos.

Contiene el préstamo hipotecario de fecha 13 de Abril de 2012, ante la Notario de la localidad de Granada, DON JOSE MANUEL LÓPEZ VILLAR bajo el 362 de su Protocolo la cláusula QUINTA, que impone los gastos a los prestatarios. En particular el actor solicita la nulidad de los gastos relativos a los aranceles notariales, Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, aportando únicamente facturas por el Registro de la Propiedad e IAJD.

Debemos acordar la nulidad de la condición general relativa a los gastos del préstamo hipotecario por infringir la normativa de consumidores e imponer al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario' ( art. 89.3 3 TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y ' el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' [ art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984]. En esta materia debemos seguir el criterio jurisprudencial fijado en la STS de 21 de diciembre de 2015: ' En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.'. Por tanto, debemos reiterar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador, ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'. Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la sentencia antes mencionada, imponiendo al consumidor de modo indiscriminado y, por tanto, abusivo, el pago de todos los gastos de documentación, tramitación y los tributos que incluso por ley corresponden al empresario, debe confirmarse, pero debemos indicar que el conocimiento por el consumidor de la cláusula no evita la nulidad de la estipulación, pues la nulidad de la condición general se produce por infringir la normativa de consumidores de 2007, vigente a la fecha de la escritura, por tanto, el hecho de ser conocida y cumplida por el consumidor la cláusula litigiosa sobre gastos, en nada impide que pueda solicitar su nulidad y que proceda considerar abusiva la condición general, recordando que estamos ante un caso de nulidad absoluta no susceptible de convalidación (por todas STS 16 de octubre de 2017).

Sobre la nulidad de la cláusula de Gastos ya se ha resuelto por el Pleno del TS en sentencia de fecha 23 de Enero de 2019, nº 46/2019 que establece: 'E n las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

Seguidamente expone la citada sentencia los criterios de distribución de los gastos, en concreto respecto de Gastos de Notaría, Registro de la Propiedad: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.



QUINTO.- En las presentes se limita en cuanto a los efectos tanto en la demanda como en el recurso de apelación a la nulidad de las cláusulas relativas al pago de los Aranceles Notariales, Registro de la Propiedad e IAJD. Pues bien respecto de los gastos tan solo se aporta justificación de los relativos al Registro de la Propiedad e IAJD, respecto del primero se interesa la cuantía de 131,68 euros y del segundo la de 1.209,60 euros. No se aporta factura alguna o justificación por el resto de los gastos.

En primer lugar respecto a los gastos por el Registro de la Propiedad, de conformidad con la anterior sentencia expresada en STS nº46/2019 procede la devolución íntegra de los gastos por Registro de la Propiedad, que asciende a 131,68 euros.

En segundo lugar, respecto al IAJD, no cabe la imposición de devolución alguna, de conformidad con el criterio que venimos manteniendo en esta segunda Instancia a partir de la sentencia de 22 de diciembre de 2017 (rec.

550/2017) y que ha venido a ser confirmado por las sentencias de Pleno del TS nº 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo.

En tercer lugar, respecto de los gastos notariales, La falta de justificación de tal pago impide que proceda acordar cualquier devolución, incumbiendo al demandante su prueba y no a la entidad demandada. No estamos en el caso, donde la falta de prueba de los pagos ocurre por causas ajenas a la parte que reclama su indebido abono. Aquí a las parte actora no le resultó imposible su justificación y cuantificación en el curso del proceso, bastando con aportar, si efectivamente realizo el pago, la factura del notario acreditativa de los pagos por ella realizados en virtud de la estipulación declarada nula, o en su caso los abonados.

Por tanto, procede estimar parcialmente el recurso de la actora, acordándose la nulidad de la cláusula de gastos QUINTA de la escritura de fecha 13 de Abril de 2012 y consecuentemente la devolución de la cantidad de 131,68 euros por los gastos de Registro de la Propiedad.



SEXTO.- En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el art. 398 de la LEC, por lo que no procede condena en costas por las causadas en la primera instancia ni en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por Torcuato E Leticia y debemos revocar la sentencia de 24 de Octubre de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 3.255/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada acordando en su lugar la nulidad de la cláusula de GASTOS (cláusula QUINTA) de la escritura de 13 de Abril de 2012 y a la devolución por la demandada de la cantidad de 131,68 euros, sin que procede la condena en costas por las causadas en la Primera Instancia así como las causadas en esta alzada con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.