Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil nº 147/20
Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 DE ALBACETE
Proc. Ordinario contratación 495/19
APELANTE: LIBERBANK, S.A.
Procurador: María Dolores Blanco Muñoz
APELADO: Ascension
Procurador: María Victoria Falcón Dacal
S E N T E N C I A NUM. 437/21
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos . Sres.
Presi dente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magis trados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D.JOS E RAMÓN SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA
En Albacete a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.
VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario Contratación, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Albacete y promovidos por Ascension contra LIBERBANK,S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2019 por el Magistrado Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado.
Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 17 de junio de 2021.
Antecedentes
ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que estimando sustancialmente la demanda formulada por Dña. Ascension contra Liberbank S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula quinta, gastos a cargo del prestatario, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes con fecha veinte de junio de dos mil tres y debo condenar y condeno a Liberbank, S.A. a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento, a abonar a la actora 158,38 euros por gastos de Notaría y 138,56 euros de Registro de la Propiedad, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su abono por la demandante, y al pago de las costas procesales.
Contr a la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días desde su notificación.
Notif íquese a las partes dando cumplimiento al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y déjese certificación literal de la presente resolución en los autos.
Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. '
2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado, representado por medio de la Procuradora Dª María Dolores Blanco Muñoz, bajo la dirección de la Letrada Dª Sandra Barón Saro, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes , por la parte demandante, representada por la Procuradora Dª Victoria Falcón Dacal, bajo la dirección de la Letrada Sra. Rodríguez Cortés, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.
3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.
Fundamentos
PRIMERO.- Por la representación de Liberbank SA se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en fecha veintitrés de octubre de dos mil diecinueve que estimando sustancialmente la demanda formulada por Ascension contra Liberbank S.A declaró la nulidad de la cláusula quinta, gastos a cargo del prestatario, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes con fecha veinte de junio de dos mil tres condenando a Liberbank S.A a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento, a abonar a la actora 158,38 euros por gastos de Notaría y 138,56 euros de Registro de la Propiedad, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su abono por la demandante, y al pago de las costas procesales
Solicita la referida entidad recurrente Liberbank SA la revocación de la referida resolución y que se dicte otra revocando en su día el fallo respecto a los motivos de impugnación referidos con condena en costas del presente recurso a la demandante si se opusiera.
SEGUNDO.-A lega en esencia la representación de Liberbank SA como motivos de su recurso
1)inexistencia de objeto litigioso, por estar cancelado el préstamo objeto de litigio que fue formalizado en fecha 20 de junio de 2.003 y que contiene la cláusula que es objeto de este litigio fue cancelado por lo que no es posible estudiar la acción de nulidad de un contrato, que, una vez ha sido cumplido, no tiene ya vigencia ni fuerza de obligar.
2) Prescripción. Igualmente, y con respecto al préstamo que fue formalizado en fecha 20 de junio de 2.003, la acción de reclamación de cantidades está prescrita, al haber transcurrido más de quince años desde el pago de los importes objeto de reclamación.
3)Aplicación de los principios de actos propios y retraso desleal. Presunción legal de aceptación de los gastos y consentimiento tácito.
Alega la entidad recurrente , de una parte , que la doctrina prohibitiva del 'venire contra factum propium', sería perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, teniendo en cuenta los hechos concluyentes alegados a lo largo del presente escrito, la Actora pagó la cantidad indicada sin mediar protesta, por lo que no se puede pretender ahora, que se declare la nulidad de una cláusula que se aplicó porque el préstamo entró en morosidad, pero no se reclamó cuando se facilitó por parte de la entidad recurrente el importe para liquidar el mismo siendo evidente que si el cliente no estaba de acuerdo con lo pactado, con las cantidades reclamadas, así lo debería de haber comunicado inmediatamente a Liberbank en cumplimiento de esas obligaciones legales y contractuales. El ejercicio del derecho que ahora pretende el demandante infringe frontalmente lo dispuesto en el artículo 7.1 del Código Civil, pues no se ejercita conforme a las exigencias de la buena fe.
Considera, en definitiva la entidad recurrente que en este concreto caso, lo normal habría sido que el cliente manifestara hace mucho tiempo y de forma expresa su disconformidad o no aceptación de los gastos soportados. Sin embargo, ha mantenido silencio durante más de 17 años, lo que sin duda, de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, ha de conllevar la consecuencia jurídica de tener por consentidas y aceptadas tácitamente las operaciones que ahora reclama. La parte actora ha consentido tácitamente tanto los cargos por comisiones como las modificaciones contractuales propuestas, puesto que no ha manifestado en ninguno de los dos casos su oposición, no ha resuelto los contratos, y ha efectuado con posterioridad multitud de operaciones amparadas en los mismos ( D. T. 3ª Ley 16/2009), todo lo cual evidencia el conocimiento y la aceptación de las operaciones contables que ahora reclama de forma indebida. Todo ello entronca con el concepto de seguridad jurídica, pues es indudable que hay un consentimiento tácito mantenido a lo largo del tiempo, y el banco ha ido girando las correspondientes liquidaciones que fueron pagadas sin ningún problema ni objeción.
TERCERO .-Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Liberbank SA ha de indicarse:
El juzgador de instancia basó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO 'PRIMERO.--Ejercita la actora, Dña. Ascension, una acción de declaración de nulidad de la cláusula que impone los gastos de constitución de la hipoteca al prestatario, reclamando la devolución del 50% de los honorarios del Notario y el 100% de los gastos de Registro de la Propiedad. Frente a dichas pretensiones Liberbank S.A. opone la inexistencia de objeto litigioso por estar cancelado el préstamo objeto de litigio, prescripción de la acción de restitución de cantidades y que la demandada reconoció la nulidad de la cláusula. SEGUNDO.--Con carácter previo, deben rechazarse las alegaciones de la demandada relativas a la inexistencia de objeto litigioso por estar cancelado el préstamo. Respecto a lo primero, el hecho de que el préstamo fuera cancelado en septiembre de dos mil dieciocho por pago por la prestataria no implica la imposibilidad de ejercicio de la acción de declaración de nulidad de una de sus cláusulas por abusividad, señalando al respecto la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 5ª, en sentencia de doce de diciembre de dos mil diecisiete , que 'la consumación del contrato de préstamo ante el pago por el prestamista de la total suma debida no impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil', citando a su vez la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 6ª, de veintiuno de julio de dos mil diecisiete , en un supuesto en que se reclamaba la pérdida sobrevenida de objeto conforme al artículo 22L.E.C., y en el que, al igual que en el supuesto enjuiciado, los prestatarios habían abonado el capital pendiente, refiere que no cabe 'soslayar que lo alegado por aquéllos es la nulidad de la cláusula referida, que la acción de nulidad es imprescriptible, que el agotamiento del contrato no puede enmascarar la existencia de una cláusula nula que como tal de declararse así ningún efecto podría producir. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de veintiuno de diciembre de 2.016 , de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.' En el mismo sentido se pronunciado la Audiencia Provincial de Cáceres, Sec. 1ª, en sentencias de doce de diciembre , catorce de diciembre y veintidós de diciembre de dos mil diecisiete , afirmando que 'procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente; siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.' En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete 163/2.018, de uno de junio , señala que 'una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas', añadiendo que 'el carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron', que 'el interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo', y que 'si normalmente, en los litigios sobre clausulas suelo que hasta ahora se han visto por este Tribunal, el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado', citando a su vez sentencias como las de la Audiencia Provincial de La Rioja, sec. 1ª, S 13-11-2.017, nº 193/2.017, rec. 249/2.017 , y la Sentencia núm. 676/2.017, de 22 diciembre, de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª). TERCERO.--Igualmente procede desestimar la excepción de prescripción de la acción de reclamación de cantidad, ya que nos encontrarnos ante el ejercicio de una acción de nulidad de pleno derecho por abusividad que no está sujeta a plazo de caducidad alguno, y en cuanto a la posible prescripción de la acción de reclamación de cantidad, el plazo de quince años del artículo 1.964 del Código Civil, cinco años desde la reforma operada por la Ley 42/2.015, habrá de contarse, según el artículo 1.969 , desde el día en que pudieron ejercitarse, por lo que, teniendo la acción de restitución o reclamación de cantidad derivada de la declaración de nulidad como presupuesto o fundamento la propia declaración judicial de nulidad de la cláusula, no será sino desde dicha declaración en sentencia cuando comience a correr el plazo de prescripción, por lo que procede desestimar dichas excepciones. CUARTO.--En relación con la abusividad de la cláusula que impone los gastos de constitución de la hipoteca al prestatario resulta especialmente significativa la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de veintitrés de diciembre de dos mil quince , cuando afirma: 'El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)', concretando en relación con 'la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de hipoteca unilateral es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de hipoteca unilateral, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso', añadiendo que 'en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho', y 'en cuanto a los gastos preprocesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394y 398 LEC, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho. Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.' Pues bien, encontrándonos ante un contrato suscrito por una consumidora o usuaria y vista la redacción extensiva y omnicomprensiva de la cláusula quinta, que atribuye al prestatario sin más el pago de la totalidad de los gastos derivados de la escritura y los que se produzcan, en su caso, por cancelación, modificación, y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a la Caja, incluyendo aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, incluidos los impuestos y los de la primera copia de la presente escritura para la Caja, incluso los correspondientes a escrituras previas a la presente, gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos, y gastos extrajudiciales y costas ocasionados a la Caja como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago por parte de la parte prestataria, procede declarar su nulidad conforme a la citada sentencia del Tribunal Supremo. QUINTO.--No obstante, se reclama además la devolución por parte de la demandada del importe del 50% de la factura de honorarios notariales y el 100% de los de Registro de la Propiedad, documentos tres y cuatro de la demanda. En relación con los efectos de derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, la sentencia 47/2.019, de veintitrés de enero, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo señala que 'como el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva; en palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas, añadiendo: 'Hemos dicho en sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.' Esta sentencia 47/2.019 , al igual que las sentencias 46, 48 y 49, de la misma fecha, analiza en concreto el pago de los gastos notariales, registrales y de gestoría. En cuanto a los gastos notariales, partiendo del artículo 63 del Reglamento del Notariado , que remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel, y de la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, según la cual la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente, concluye que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad, añadiendo que esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, mientras que el gasto de la escritura de cancelación de la hipoteca corresponde al prestatario, por ser el interesado en la liberación del gravamen, y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. Respecto a los gastos registrales, y conforme a lo dispuesto en la Norma Octava del Anexo II, apartado 1º, del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, afirma que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario, mientras que el gasto de inscripción de la escritura de cancelación corresponde al prestatario. Pues bien, aplicando la anterior jurisprudencia al presente caso y vistas las facturas aportadas, procede condenar a la demandada a abonar a la demandante 158,38 euros por gastos de Notaría (50% del importe de la factura, excluidas copias), y 138,56 euros de Registro de la Propiedad, más los intereses legales desde su abono por la demandante. SEXTO.--Respecto a las costas, habiéndose estimado sustancialmente las pretensiones de la demanda, procede su imposición a la demandada, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'
Analizamos los motivos del recurso:
1) Se alega inexistencia de objeto litigioso, por estar cancelado el préstamo objeto de litigio que fue formalizado en fecha 20 de junio de 2.003
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019 se refiere a esta cuestión y concluye que la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva. Dice en concreto que '1. No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.
Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.
En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero.
Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.
Como recuerda la sentencia de este Tribunal 546/2019, de 16 de octubre, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo , asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; de 26 de enero de 2017, Banco Primus , C- 421/14; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.
Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.
El motivo debe ser desestimado.
2) Se alega que la acción de reclamación de cantidades está prescrita, al haber transcurrido más de quince años desde el pago de los importes objeto de reclamación.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 julio 2020, Aranzadi . TJCE2020104, dice, sobre la prescripción de las acciones de reclamación de cantidad relacionadas con las cláusulas declaradas nulas al amparo de la directiva 93/13, 'que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad'. Que 'debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13'. Que 'la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica'. Y que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1 , de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'.
Son varias las posturas que, ante esa sentencia, caben, y, de hecho, han sido adoptadas por las Audiencias Provinciales. Así, cabe entender que el plazo de cinco años comienza a contar en el momento en que se abonó la última de las facturas correspondientes a los gastos objeto de restitución (Notaría, Registro, Gestoría y Tasación); o que, dado que la acción de nulidad es imprescriptible, y la restitución de los gastos indebidamente cobrados no es otra cosa que una consecuencia de la estimación de la acción de nulidad, no pueden diferenciarse ambas cuestiones y por ello, la restitución de las cantidades derivadas de la indebida aplicación de la cláusula de gastos tampoco prescribe nunca; o que ese plazo de cinco años empieza a contar a partir del dictado de las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, momento a partir del cual las personas consumidoras podían conocer no solo de la nulidad de la cláusula denominada gastos, sino del alcance exacto de los efectos de dicha nulidad; o que el día de inicio de cómputo es el día 23 de diciembre de 2015, coincidiendo con la Sentencia inicial del Tribunal Supremo sobre los gastos hipotecarios; o que dicho plazo de cinco años, no puede empezar a contar hasta que la persona consumidora no obtiene una declaración que elimina la apariencia de validez de la cláusula de gastos, o lo que es lo mismo, una Sentencia que declara la nulidad.
La última de las posiciones expuestas es la predominante entre las Audiencias Provinciales. En definitiva, en la mayoría de las provincias españolas rige el criterio de que la acción de restitución de los gastos derivados de un préstamo hipotecario, como consecuencia de la nulidad de la cláusula que los impone, prescribe a los cinco años conforme al Art. 1964.2 del Código Civil, comenzando a contar ese plazo en el momento en que se obtiene un pronunciamiento judicial que declara la nulidad de la citada cláusula. Como ejemplo de lo anterior se citan la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), núm. 578/2020, de 30 de octubre de 2020; la Sentencia de la Audiencia Provincial Girona (Sección 1ª) núm. 1146/2020, de 2 de octubre de 2020; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1ª), núm. 767/2020, de 25 de noviembre de 2020; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 2ª) núm. 711/2020, de 6 de noviembre de 2020; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) núm. 559/2020, de 23 de octubre de 2020; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1ª) núm. 1078/2020, de 21 de octubre de 2020, o la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1ª) núm. 440/2020, de 2 de noviembre de 2020, entre otras. Con anterioridad en idéntico sentido se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª) de 26 de abril de 2018.
Y esa es, también, la postura de este Tribunal, al considerar que es la más coherente con la imprescriptibilidad de la acción declarativa y con el principio de efectividad en la defensa de los derechos de los consumidores, por lo que el recurso no puede estimarse en este punto
3) Respecto a la aplicación de los principios de actos propios y retraso desleal. Presunción legal de aceptación de los gastos y consentimiento tácito.
La entidad demandada pone de manifiesto el importante lapso de tiempo transcurrido desde la firma del contrato y pretende la desestimación de la demanda sin entrar en el fondo del asunto, por estar caducada la acción de nulidad que ejercita la actora y/o prescritas las que permiten reclamar los efectos restitutorios derivados de aquella pero como antes se ha indicado una acción sometida a plazo solo puede iniciar el cómputo del plazo de prescripción desde que puede ejercitarse ,por lo que se rechaza la tesis de fijar tal hito temporal cuando se abonaron los gastos, pues en aquel momento el consumidor no conocía la abusividad de la cláusula, y por ello instar su nulidad.
Sentado lo anterior lo cierto es que la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia y asimismo que la declaración de abusividad de una cláusula contractual conlleva la sanción de nulidad absoluta o de pleno derecho, de acuerdo con la normativa especial en esta materia, contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo art. 83 establece que: «las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas' siendo la acción restitutoria una mera consecuencia de la declaración de nulidad, que puede instarse en cualquier momento, siendo lo coherente considerar que la prescripción de la consecuencia de dicha declaración no pueda empezar a correr antes de que la misma se efectúe, solución que es la más coherente con el conjunto de las normas nacionales aplicables y respetuosa con el principio de la seguridad jurídica (en la medida en que queda sometida formalmente al instituto de la prescripción) y no plantea ningún problema desde el punto de vista del principio de efectividad.
Por lo expuesto el motivo ha de desestimarse.
Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Liberbank SA
CUARTO.-Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada.
En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de de Liberbank SA se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en fecha veintitrés de octubre de dos mil diecinueve debemos confirmar y confirmamos la misma. Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.
Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
