Sentencia CIVIL Nº 438/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 390/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120178098046
Recurso de apelación 390/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1143/2017
Parte recurrente: Carlos Antonio y Ángela
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador/a: Javier Fraile Mena, Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano, Salvador Samuel Tronchoni Ramos
SENTENCIA Nº 438/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 8 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1143/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Javier Fraile Mena, Javier Fraile Mena, Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y representación de Carlos Antonio y Ángela ; y por la Procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra la Sentencia nº 91 de 19/1/2018, no constando parte apelada.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Ángela y Carlos Antonio contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y: A) DECLARO la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario y su correspondiente eliminación; B) DECLARO el sobreseimiento de las actuaciones respecto de la pretensión principal de nulidad de la cláusula de gastos descritas en la demanda, por el efecto preclusivo de la cosa juzgada material por la firmeza de la sentencia de 26 de julio de 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28 ª, que declaraba la nulidad de la condición general de la contratación empleada por la entidad demandada que se encuentra en la condición general quinta del contrato de préstamo hipotecario. Todo ello, en base a la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , que desestimó los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos.

C) CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 1.025,45 € más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Cada una pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 01/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Breves antecedentes a considerar.- 1.- DON Carlos Antonio y DOÑA Ángela , ejercitaron la acción de NULIDAD DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN RELATIVAS A LA IMPOSICIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO HIPOTECANTE Y AL VENCIMIENTO ANTICIPADO, por abusividad y vulneración de la normativa, con todos los efectos legales inherentes a dicha nulidad; y SUBSIDIARIAMENTE ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD; todo ello frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A (en adelante BBVA).

2.- En fecha 26 de Agosto de 2004, DON Carlos Antonio y DOÑA Ángela formalizaron ante el Notario Don Guillermo Colomer Lloret del colegio de Cataluña, la Escritura de Préstamo y Constitución de Hipoteca Unilateral, con Nº de protocolo 1577, y en cuya virtud se constituía la Hipoteca a favor de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. sobre el inmueble titularidad de mis mandantes, como garantía del préstamo concedido, por un principal de CIENTO DOS MIL EUROS(102.000,00 €), a devolver en un plazo de amortización de 360 meses.

3.- En el particular, la cláusula 5ª. GASTOS, contenida en el meritado Préstamo y Constitución de Hipoteca Unilateral, establece lo siguiente: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca, cuando dicho otorgamiento se solicite por el interesado una vez transcurridos tres meses desde la devolución total del préstamo.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados.

Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª'.

4.- Igualmente, en la cláusula 6ª BIS se contenía el VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRÉSTAMO de la siguiente manera: 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

[...] Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el Banco en virtud del presente contrato o de cualquier otra relación jurídica con el mismo.' 5.- La entidad bancaria contestó la demanda y opuso la cosa juzgada respecto de la nulidad de la cláusula de gastos; defecto formal en la forma de proponer la demanda; litisconsorcio pasivo necesario y validez del contrato de préstamo pactado en su momento con los demandantes.

6.- La Sentencia dictada y objeto del presente recurso, declara el sobreseimiento de lo actuado respecto de la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos por firmeza de la S de 26 julio 2013 de la APMadrid- Sección 28 y estima a cuenta del prestatario el ITP y AJD, por mitad los gastos de Notaría, al Banco los aranceles del RP, de Gestoría y de Tasación.

7.- Formulan recurso ambas partes.



SEGUNDO.- Sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2.015 El Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia de pleno, de 23 de diciembre del 2.015, respecto de las cláusulas contractuales en las que se impone a los prestatarios una serie de gastos derivados del otorgamiento del préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Tal pronunciamiento es del tenor literal siguiente: 2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: ' Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Decisión de la Sala: 1 .- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

D e tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.' Tal sentencia fue dictada en un proceso en el que se ejercitaba por una organización de consumidores (OCU) la nulidad de una serie de cláusulas incorporadas a los contratos de préstamo hipotecario otorgados por el BBVA y por EL BANCO POPULAR ESPAÑOL. Por lo tanto, por un lado, la fuerza de cosa juzgada sólo tiene efectos frente a dichas entidades bancarias y, por otro lado, los efectos jurídicos de estas sentencias deben interpretarse en sus justos términos, dado que son dictadas en procesos de acciones colectivas, pudiendo ser diferente la decisión que se dicte en los procesos individuales ejercitados por los consumidores.

En el presente caso, la parte demandada es el BBVA y la cláusula incorporada al contrato de préstamo hipotecario objeto de la acción de nulidad es prácticamente idéntica a la declarada nula en dicha sentencia del Tribunal Supremo, por lo que los efectos de la cosa juzgada respecto a la cláusula son claro en cuanto a la nulidad de la misma, no respecto de los efectos, sobre los cuales no se pronunció.

La cláusula se declara nula por abusiva, es decir, por contravenir una serie de normas imperativas que se relacionan en la sentencia relativa a cargar al consumidor gastos o impuestos que no le corresponden, pero no declara la nulidad por no ser transparente. La cláusula no afecta al objeto principal del contrato, ni al precio o retribución, por lo tanto, no debe efectuarse su control al amparo de si la cláusula es o no clara o si ha sido o no aceptada por el prestatario o el hipotecante, sino si contradice una norma imperativa que prohíbe determinadas cláusulas incorporadas a contratos con consumidores.

Solamente, como hemos visto, podría excluirse la abusividad de la cláusula si se prueba cumplidamente la existencia de una negociación expresa y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Ni se alega tal cuestión ni se prueba. Por lo tanto, debe rechazarse el primer motivo del recurso al plantear la validez de la cláusula en que no existe falta de transparencia, cuando resulta que la nulidad no se fundamenta en ello, sino en contradecir una norma imperativa.



TERCERO.- Sobre los gastos por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario.

Como hemos razonado, el préstamo se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye a su vez el derecho real de hipoteca exigiendo el Código Civil y la Ley Hipotecaria la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el registro de la propiedad.

El Tribunal Supremo en la sentencia citada de 23 de diciembre del 2.015 realiza una serie de valoraciones en la que indica que quien tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución, pero después dice que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues el beneficiario por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de hipoteca, sin perder de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Tal afirmación ha llevado a considerar que el Tribunal Supremo no ha dicho de forma tajante que los gastos de la escritura e inscripción sean a cargo del prestamista, por lo que son diversos los criterios que se vienen sosteniendo.

Como ya adelantamos resulta simplista la afirmación de que el interés del prestatario sería que se le concediera el préstamo en un simple documento privado y sin constitución alguna de garantía. Nadie puede creer que se le va a conceder un préstamo de una cuantía considerable, documentándolo en un contrato privado y sin garantía alguna. A parte de que, como hemos visto, la constitución de estas garantías genera beneficios para el prestatario al obtener los préstamos con interés más bajos y su devolución en plazos más largos.

También se argumenta que de conformidad a la normativa notarial, el pago al notario lo debe realizar quien solicita sus servicios. La norma que regula los Aranceles notariales, R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, impone el pago (Anexo II norma sexta) 'a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, los interesados según las normas sustantivas y fiscales'. Es cierto que no suele ser el consumidor el que selecciona al Notario para la formalización de la escritura, ni el que proporciona la minuta con las condiciones del préstamo y la hipoteca, pero el requerimiento de la intervención del notario debe interpretarse no literalmente, sino finalísimamente, en el sentido de que la intervención del notario se hace en atención a quien sea el interesado en el otorgamiento de la escritura pública. Y, así, en atención a lo dicho no puede más que sostenerse que son ambas partes las interesadas en la intervención del notario y que son la que intervienen en el otorgamiento de la escritura pública. Por un lado, el consumidor porque si no presta la garantía de la hipoteca no obtendrá la financiación de la entidad bancaria y para que sea efectiva debe otorgarse la escritura pública. Y, por otro lado, la entidad financiera, pues como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia citada, porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC).

Incluso, si se formaliza con todos los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981, la entidad financiera podrá emitir cédulas hipotecarias y, en consecuencia, transmitir el riesgo a terceras que las adquieren.

Por lo tanto, se estima que ambas partes satisfagan los aranceles del Notario por mitad respecto a la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.

Distinto será de la expedición de copias que serán a cargo de quien las solicite, pues el interés de éste es exclusivo.

En el presente caso, examinada la minuta se aprecia la expedición de copias autorizadas, sin mayor precisión, pero hay que suponer que una se emitió para su inscripción en el Registro de la Propiedad y la otra sería la primera copia que se entrega siempre a la entidad prestamista. Respecto de las copias simples, al no especificarse debe presumirse que se entregó una a cada parte. Por lo que de la factura emitida por el Notario será a cargo del BBVA y resto por mitad.

Se confirma lo resuelto.



CUARTO.- Sobre los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria.- El R.D. 1427/1989, de 17 de noviembre, regulador del arancel registral prevé el pago por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho en el Registro de la Propiedad. No existe duda que la garantía hipotecaria se inscribe a favor de la entidad prestamista. Y aunque la hipoteca es accesoria al préstamo, en realidad no se inscribe el préstamo, al generar sólo obligaciones personales, sino que el objeto de inscripción registral es el derecho real y los límites de responsabilidad que cubre tal garantía, de manera que sólo acceden al Registro las cláusulas con trascendencia real que influyan en tal responsabilidad.

Con base a ello, tal vez, la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que debe ser satisfecho por la parte prestamista. Pero nuevamente no podemos compartir que el interés en la inscripción de la garantía sea exclusiva del Banco, pues es el prestatario el que presta una garantía -la hipoteca de un inmueble-, por un lado, para conseguir el préstamo que no lo obtendría sin tal garantía y, por otro lado, para obtener una financiación más favorable en sus condiciones sin la referida garantía. Si la inscripción registral de la hipoteca, a diferencia de otros derechos reales, es constitutiva en nuestro Derecho, la inscripción también interesa al prestatario pues sin la misma no obtendría ni el préstamo, ni las condiciones financieras por el mismo.

Por ello estimamos que también los gastos de inscripción de la hipoteca deben ser repartidos recíprocamente entre ambas partes y por mitad, esto es 127,86 € cada parte.



QUINTO.- Sobre los gastos de Gestoría.- El argumento principal para imputar los gastos de gestoría a la entidad prestamista se fundamenta en que su contratación debe ser voluntaria para el consumidor y en ningún caso puede admitirse como válida su imposición por el empresario, pues de acuerdo con el artículo 89.5 TRLCU se declara como condiciones abusivas: 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamiento, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.

Tal argumento podría aceptarse si los servicios los realizara la entidad financiera prestamista, pero ello no es así, dado que los servicios los realiza una tercera persona o una entidad ajena a ambas partes, que actúa en interés de ambos, cuya función principal es la de llevar la escritura a su inscripción en el Registro de la Propiedad, pagar los honorarios del Registrador y del Notario, pagar los impuestos, etc. Actuaciones que se realizan en interés de ambas partes, una de ellas, como es el pago de los impuestos, en interés exclusivo del prestatario, intervención que también suele comprender la gestión de la actuaciones registrales y notariales de la compraventa de la vivienda, cuando el préstamo hipotecario está vinculado a la financiación de dicha compraventa (En este sentido SS A.P. de Asturias (Oviedo) 2 de junio del 2.017 y 29 de septiembre del 2.017).

Es cierto que el artículo 40 del Real Decreto-Ley 6/200, de 23 de junio exige a la entidades de crédito que hagan constar en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria el derecho que le asiste al prestatario a decidir de mutuo acuerdo la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación y la entidad aseguradora, pero ello no sólo no excluye lo razonado sino que lo confirma en el sentido de que son gastos, por lo menos en parte, que deberían ser asumidos por el prestatario. Que pueda existir falta de trasparencia en ocasiones u opacidad en la designación de los gestores no significa que el consumidor no deba asumir parte de los gastos si interviene un gestor en la tramitación de determinados asuntos, unos en interés de ambos y otros en interés exclusivo del consumidor. Hemos visto que la inscripción de la hipoteca también se hace en interés del consumidor, por lo que lo lógico es que sea un tercero el que se encargue de su inscripción, pues no puede quedar a la voluntad del consumidor la inscripción de la escritura que podría no hacerlo con pérdida de la garantía si se produce una inscripción anterior. Distinto sería si se demostrase que el gestor facturase de forma excesiva los servicios prestados por tener una especial relación con el empresario.

Por otro lado, no puede aceptarse que como el gasto de la gestoría fue realizado por una entidad ajena al prestamista y que la factura ha sido emitida por aquella frente al consumidor, éste no tiene acción para reclamar frente al banco, y ello porque si fue así lo fue porque la entidad financiera lo impuso al prestatario al incluir la cláusula de gastos declarada nula. No consta que el encargo lo realizara el consumidor prestatario, sino que se trata de un encargo generalmente solicitado por el Banco y, como se ha razonado, en interés de ambos, que el prestatario ha pago íntegramente, cuando tal gestor realizó una serie de trámites en interés de ambos, por lo que si así fue, el banco debe reintegrar al consumidor la parte que pagó indebidamente.

Cada parte abonará 127,77€.



SEXTO.- Gastos de Tasación.- Quien elige la modalidad de préstamo hipotecario es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera, sin embargo viene siendo práctica habitual que los Bancos impongan una tasación.

En el presente caso no se ha acreditado que los prestatarios hubieses acreditado la suficiencia de la garantía por lo que ambas partes deben correr por mitad con dichos costes.

Cada parte abonara 85,6€.

SEPTIMO.- Respecto del IAJD y su pago por el prestatario.- El Pleno de la Sala Primera (de lo Civil), del Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 28 de febrero de 2018, que resuelve dos recursos relativos a reclamaciones de consumidores que solicitan la nulidad de la cláusula que impone la totalidad de los gastos e impuestos al prestatario-consumidor derivados de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, considera lo siguiente: a) Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

b) Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite'.

De esta manera el TS resuelve este asunto controvertido y se pronuncia en el mismo sentido que lo establecido por la Sala Tercera del TS, en su Sentencia de fecha 31 de octubre de 2006 la cual sostiene que el obligado tributario es el prestatario, en aplicación del artículo 29 de la Ley del ITPAJD, que dice: ' Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'.

Es por lo expuesto que se debe confirmar lo resuelto.

OCTAVO.- Costas.- Las estimaciones parciales y las serias dudas de derecho abocan a no imponer las costas en ninguna de ambas instancias.

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Antonio y DOÑA Ángela .

2. Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el BBVA.

3.- Revocamos en parte la Sentencia de 19 enero 2018 del Juzgado nª 3 de Girona en el sentido de fijar la suma a devolver por el Banco a los prestatarios en 706,12€ De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones.