Sentencia CIVIL Nº 438/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 413/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00438/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24089 42 1 2017 0010062
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000413 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000794 /2017
Recurrente: Ambrosio , Lidia
Procurador: CARMEN SANCHEZ REYES, CARMEN SANCHEZ REYES
Abogado: JOSE LUIS SANCHEZ CALVO, JOSE LUIS SANCHEZ CALVO
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: ANGELICA ORTIZ LOPEZ
Abogado: BEATRIZ CALLE CANO
S E N T E N C I A Nº. 438/2018
Iltmos. Sres.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 21 de noviembre del año 2018.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León, el recurso de apelación
civil Nº. 413/18, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 794/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 3
de León. Ha sido parte apelante D. Ambrosio y Dª. Lidia , representados por la Procuradora Sra. Sánchez
Reyes y parte apelada la entidad mercantil Banco Popular S.A., representada por la Procuradora Sra. Ortiz

López. Como Magistrada Ponente para este trámite ha sido designada por reparto la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL
SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº. 3 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 794/2017, con fecha 20 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra.

Sánchez Reyes en nombre y representación de D. Ambrosio y Dª. Lidia contra la entidad mercantil Banco Popular S.A. debo declarar y declaro la anulabilidad con restitución recíproca de las cantidades percibidas por ambas partes -y cumpliendo lo establecido en el fundamento jurídico quinto-(más los intereses legales de ambas cantidades -que serán los brutos conforme sentencias de nuestra Audiencia Provincial de 18 de junio y 4 de julio del presente año y conforme acuerdo de unificación de criterios de nuestra Audiencia Provincial de fecha 4 de diciembre) y sin hacer expresa condena en costas'.

SEGUN DO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado del mismo se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación y fallo, el día 13 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

1.- Por la parte demandante se ejercita acción de nulidad por vicio de consentimiento que la sentencia de instancia estima íntegramente.

2.- La Sentencia recurrida no condena a la devolución por los demandantes de las acciones recibidas con ocasión del canje, sino del valor de dichas acciones al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, tiempo que se estima suficiente para que, una vez aclarado el error, se hubiera tomado la decisión de vender las acciones, haciendo después la precisión de que la liquidación no puede suponer abono de los actores a la demandada de mayor cantidad, en cuanto ésta ha provocado el error y no formula reconvención.

3.- Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandante. Se dice que no es aplicable la doctrina que deriva de la Sentencia de la AP de León de 23 de febrero de 2018 y se alega la incorrecta aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto de los efectos de la nulidad y la errónea aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto.

4.- Los recurrentes afirman que la sentencia presupone que los actores son inversores en Bolsa y con afán especulativo, hecho que no puede estar más alejado de la realidad pues si hubiesen sido conocedores del funcionamiento de la bolsa, hubiesen vendido las acciones el 27 de enero de 2014 (fecha de la conversión) y hubiesen recuperado la totalidad de su dinero.



SEGUNDO.- Perjuicios sufridos como consecuencia del error. Nexo causal y efectos de la nulidad.

Restitución de prestaciones y artículo 1303 del CC.

5.- Los recurrentes insisten en su desconocimiento de la posibilidad de venta de las acciones recibidas de la entidad financiera en el momento del canje de los títulos bonos subordinados, aunque se reconoce que se envía una documentación ensobrada a partir del 27 de enero de 2014. Afirman que no eran conscientes y conocedores de la situación y que no supieron hasta tiempo después que les habían adjudicado dichas acciones, y que no se mencionó la posibilidad de venta de las mismas.

6.- Lo cierto es que en el momento de la extinción del contrato no se materializan las pérdidas y la cuestión que se plantea en estos casos es si la pérdida de la inversión tiene lugar como consecuencia de una decisión, claramente especulativa, de mantener las acciones y no por la celebración del contrato anulado.

La Sentencia de esta Audiencia Provincial de 23 de febrero de 2018 aborda un supuesto similar al que ahora nos ocupa, y se adopta la siguiente decisión: 'la demandante, en vez de devolver a la demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonará el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, tiempo que se estima suficiente para que [..], una vez aclarado su error, pudiera haber tomado la decisión de vender las acciones y venderlas, más el importe de los rendimientos e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco como consecuencia de la anulación de contrato'. (En similares términos se pronuncia la SAP de Asturias, sección 6, de 20 de enero de 2017 ). La Sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de León de 6 de abril de 2018 ROJ: SAP LE 422/2018 - ECLI:ES:APLE:2018:422 insiste en la misma tesis.

7.- Es preciso partir de la existencia de relación causal entre la actividad negligente de la entidad bancaria en la fase precontractual y contractual con el daño patrimonial que ha sufrido el demandante, en el supuesto de que dicho daño pueda concretarse y liquidarse en esta resolución. Si media un error vicio en el consentimiento, deben extraerse las consecuencias correspondientes de la nulidad de la contratación inicial.

Otra cuestión será la de concretar la existencia de la pérdida patrimonial y su cuantificación correcta que es el tema que ahora plantea nuevamente la parte demandante.

8.- El recurso se fundamenta en el perfil de los consumidores, minoristas conservadores que desconocen el funcionamiento de la Bolsa de Valores. Sin embargo, el conocimiento del funcionamiento de las acciones que cotizan en bolsa se supone porque no se trata de productos de inversión complejos, según definición de la Ley de Mercado de Valores.

9.- La restitución de las prestaciones en los supuestos de nulidad del contrato debe acordarse mediante su adaptación al caso concreto pues en principio la regulación del artículo 1303 CC parece pensada para el supuesto en que el contrato inválido produzca obligaciones para ambas partes y en realidad, directamente sólo sería aplicable a la compraventa. Pero la norma debe ser generalizada en cuanto sea posible. Advertimos que en otros supuestos problemáticos en la devolución de cantidades, la jurisprudencia reciente de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Ver STS del 18 de abril de 2018 /ROJ: STS 1407/2018- ECLI:ES:TS:2018:1407 y Sentencia 38/2017, de 20 de enero) opta por la restitución proporcional en función del art. 3 del CC.

10.- Es reiterada la jurisprudencia del TS que se pronuncia sobre el régimen de restitución de prestaciones derivado de la nulidad contractual (sentencias 716/2016, de 30 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; 270/2017, de 4 de mayo; 434/2017, de 11 de julio; y 561/2017, de 16 de octubre). Los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC, plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, se concretan en los siguientes: a) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca; b) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero); c) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio); d) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.

11.- La jurisprudencia que se resume ha de ser completada con los pronunciamientos de la Sala Primera en supuestos de imposibilidad de restitución de los títulos por parte del solicitante de la nulidad. Así la Sentencia del TS, de 5 de abril de 2018 ROJ: STS 1232/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1232 estudia el supuesto en el que las participaciones preferentes salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición y concluye lo siguiente: 'Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones......Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido'.

12.- Con estos principios debe resolverse la cuestión ahora planteada. En este caso no es posible la devolución de las participaciones preferentes que finalmente fueron canjeadas por acciones del Banco Popular. Por ello, ante la imposibilidad de restitución de las participaciones, será preciso modular la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. En este supuesto puede ser considerada la redacción del artículo 1314 del CC porque la pérdida del valor de las acciones se produce por la decisión del inversor que conserva su titularidad y únicamente reclama la nulidad del contrato inicial cuando los títulos pierden su valor. La consecuencia estricta del principio de reciprocidad se excepciona en aquellos casos en los que se pierde la cosa por dolo o culpa. Pero teniendo en cuenta que el régimen de invalidez del negocio jurídico está dirigido a la protección de una de las partes, tampoco puede aplicarse automáticamente el artículo 1314 CC a estos supuestos, pues el azar de la pérdida de lo que se recibió por error despojaría de toda protección al contratante por error. No obstante, tampoco puede considerarse cumplida la obligación de restitución mediante la entrega de unos títulos que no tienen ningún valor. La pérdida de la inversión es consecuencia en estos casos de la decisión voluntaria de mantener los títulos.

13.- Así se ha decidido en otros supuestos sobre los que se ha pronunciado este Tribunal y la interpretación del artículo 1303 CC y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En este caso, el momento en el que los demandantes salen de su error, cuando reciben las acciones, no existían pérdidas que se producen posteriormente. La pérdida definitiva del valor de las acciones viene motivada por la decisión de mantener los títulos y no por la celebración del contrato anulado por error.

En definitiva, parece claro que la restitución de prestaciones tiene que estar vinculada a los perjuicios que el inversor puede reclamar y en todo caso las pérdidas deberán estar conectadas a la contratación por error y no reúnen dicho requisito las que se producen con posterioridad por la decisión voluntaria de conservar las acciones que recibe por el canje. El daño en este caso se produce por la asunción voluntaria de un riesgo mediante la posesión de títulos valores que cotizan en un mercado oficial, cuando no se trata de un producto de inversión complejo.

14.- Ciertamente los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC), y no puede atribuirse la pérdida al incumplimiento de los deberes de información de la entidad bancaria en la colocación de un producto de inversión complejo sino a la decisión del propio inversor una vez que fue consciente de su error inicial, cuando ya era titular de unos títulos con los que podía negociar en el mercado de valores. Por ello, la decisión ahora recurrida debe ser confirmada y desestimar el recurso interpuesto.



TERCERO.- Criterio impositivo de las costas procesales de segunda instancia.

15.- La decisión de limitación de la restitución de prestaciones en la forma argumentada en la sentencia recurrida es una cuestión no exenta de polémica y sobre la que se aprecian dudas jurídicas. Mucho más cuando se estima la demanda de nulidad por error en el consentimiento. En esta situación lo que procede es no imponer Costas del recurso de apelación que ha sido desestimado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ambrosio y Dª. Lidia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº 3 de León, de fecha 20 de marzo de 2018, en los autos de Juicio Ordinario nº. 794/17, que CONFIRMAMOS íntegramente, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

; Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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