Sentencia CIVIL Nº 438/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 1068/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00438/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: E

N.I.G.07040 42 1 2017 0019236

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001068 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000986 /2017

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado:

Recurrido: Leopoldo, Belen

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: ,

SENTENCIA Nº 438

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de junio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 986/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 1068/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por la Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por la Abogado Dª PATRICIA NAVARRO MONTES, y como parte demandante, D. Leopoldo, y Dª Belen, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por la Abogado Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17-bis de Palma en fecha 20 de mayo de 2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Leopoldo y DOÑA Belen -actuando bajo la representación procesal de D. JAVIER FRAILE MENA y la defensa letrada de D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO-; contra la entidad financiera 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.', - actuando bajo la representación procesal de DÑA. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ MANGLANO, y la defensa letrada de Dª. PATRICIA NAVARRO MONTES-

En consecuencia, DECLARO: 1. El carácter abusivo, de acuerdo con lo expuesto en los Fundamentos de derecho de la presente resolución, en los términos y con el alcance que en él se determinan, afectando únicamente a aquellos extremos expresamente declarados abusivos en los citados fundamentos de derecho, de las siguientes cláusulas, establecidas en la Escritura de préstamo hipotecario otorgada el 25 de Octubre de 2005, ante el Notario Don ALBERTO RAMON HERRAN NAVASA del Ilustre Colegio de Baleares, con Nº de protocolo 4332:

A)'4º.- COMISIONES.

4.1. Comisión de apertura.

Este préstamo devenga una comisión de apertura del CERO COMA VEINTICINCO por ciento sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de SEISCIENTOS EUROS (600 €)) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla'.

B) '5ª.- GASTOS.

Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca, cuando dicho otorgamiento se solicite por el interesado una vez transcurridos tres meses desde la devolución total del préstamo

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª'.

C) '6ª. INTERESES DE DEMORA.

Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la cláusula 6ª bis, un interés de demora del DIECINUEVE por ciento nominal anual, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por períodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido. Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª.'

D) ' 6ªBIS.- VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRESTAMO.

No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

[...]

e) Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el Banco en virtud del presente contrato.'

2. La nulidad radical o de pleno derecho de las citadas cláusulas, únicamente en los extremos expresamente afectados por la declaración de abusividad, de acuerdo con lo señalado en los Fundamentos de Derecho Cuarto de la presente resolución, teniéndolas por no puestas y eliminándolas, sin surtir efecto alguno, de la escritura pública de préstamo hipotecario, la cual subsistirá sin la parte de dichas cláusulas declarada abusiva y nula, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución.

La parte demandada deberá restituir a la actora:

a) Las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula de gastos declarada abusiva y nula, que no tenía la obligación de soportar, y que ascienden a un total de 1.506,20 euros (comprensivos de: a) gastos notariales - 677,66 euros; b) gastos registrales - 262,16 euros; c) gastos de gestoría - 304,388 euros; d) gastos de tasación - 262,00 euros).

b) La cantidad de 736,25 euros en concepto de comisión de apertura.

Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de su pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.

En lo relativo a los intereses de demora, declarada nula por abusiva y suprimida la cláusula '6º.- INTERESES DE DEMORA'ello supondrá que se devengue únicamente el interés remuneratorio pactado.

Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 16 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis se presentó en el año 2017. Tras los trámites oportunos la sentencia se dictó el 20 de mayo de 2019.

La resolución sintetiza las cuestiones litigiosas como sigue:

La parte actora reclamó la nulidad, por abusividad, de las siguientes cláusulas, incluidas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 25 de octubre de 2005, ante el Notario Don ALBERTO RAMON HERRAN NAVASA del Ilustre Colegio de Baleares, con Nº de protocolo 4332:

1. Gastos.

2. Vencimiento anticipado.

3. Intereses de demora.

4. Comisión de apertura.

El examen sobre su eventual abusividad y los efectos que, en su caso, se derivarían de declararse finalmente nulas por abusivas cada una de estas cláusulas constituyen las principales cuestiones a tratar en el presente proceso.

La entidad demandada se opuso a lo pedido.

La sentencia estimó las peticiones y condenó tal y como consta en el antecedente de hecho primero sin seguir la jurisprudencia fijada por la Sala Primera en sentencias de 23 de enero de 2019 pero sin razonar ni anunciar su discrepancia.

Contra ella se alza la parte demandada. Señala como objeto de su recurso:

-Disconformidad con el pronunciamiento de la referente a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, por error en la valoración de las pruebas.

-Disconformidad con el pronunciamiento referente a las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que en lo que al caso nos ocupa, se traduce en la repercusión a mi mandante del 100% de los gastos de Notaría, Gestoría y Tasación a abonar a la hoy apelada las cantidades devengadas por estos conceptos.

Desarrolla su recurso:

1 - Error en la valoración de las pruebas. de la sí aportación a los presentes autos de la oferta vinculante. de la validez de la cláusula de comisión de apertura.

1 bis- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS. DE LA SÍ APORTACIÓN A LOS PRESENTES AUTOS DE LA OFERTA VINCULANTE.

'Con los máximos respetos del Juzgador a quo, queremos poner de manifiesto que el Fundamento de Derecho SEXTO y DECIMOPRIMERO de la Sentencia recurrida contiene un error, por cuanto considera que no se ha acreditado en los presentes Autos la existencia de información previa a los prestatarios de la inclusión de dicha comisión de apertura al no constar en el procedimiento la oferta vinculante.

De este modo, considera que, al no existir prueba alguna de información previa recibida por no constar oferta vinculante, se ha de entender que la comisión de apertura no forma parte del precio. véase así el párrafo 14, 15 y 16, 30 del fundamento de derecho decimosexto de la sentencia recurrida sí ha quedado acreditado en los presentes autos que el solicitante del préstamo fue debidamente informado con carácter previo toda vez que sí consta en los presentes autos oferta vinculante. así pues, basta con remitirnos al documento nº 2 aportado de contrario y que se refiere a la Escritura de Hipoteca Unilateral, de fecha 25 de octubre de 2005, autorizado por el notario D. Alberto Ramón Herrán Navasa, bajo su protocolo nº 4.332 en el cual se encuentra ANEXADA LA OFERTA VINCULANTE. Oferta vinculante firmada por los prestatarios Leopoldo y Belen, en fecha 14 de octubre de 2005, esto es, 11 días antes de la formalización de la Hipoteca y en la que se puede apreciar la presencia, dentro de la misma, de comisión de apertura. Así, podemos observar:

Las deducciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo, dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta defensa procesal, caen por su propio peso en tanto en cuanto, sí constando en Autos oferta vinculante, firmada de contrario, debe entenderse que la misma forma parte del precio y, por tanto, debe estarse a lo dispuesto en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sentencia núm. 44/2019, Sala de lo Civil, Pleno, de 23 de enero de 2019 que, tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo'.

2. - Improcedente repercusión del 100% de los gastos de notaría y gestoría.

3. - Improcedente repercusión del 100% de los gastos de tasación.

Por diligencia de ordenación de 11 de octubre de 2019 consta que no hubo oposición al recurso.

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada no se discute la nulidad de la cláusula quinta de la escritura, cuyo razonamiento en general se ajusta al criterio que ha venido siguiendo este Tribunal, al analizar cláusulas de contenido prácticamente idéntico a la que es objeto de impugnación en el presente procedimiento: así como antecedente de lo discutido reiterar que lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015, citada en la instancia y que a fin de evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.

TERCERO.- Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad lo expuesto en la instancia debe necesariamente rectificarse para dar cumplimiento a los razonamientos que se contienen en las SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019 y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como las de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren:

'1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : «34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva».

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta».

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

A continuación, al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren:

'QUINTO.- Gastos notariales.-

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente». Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría.

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, omitida por la sentencia apelada sin dar razón de porqué, obliga a estimar el recurso.

Así, puesto en relación con el contenido de la propia escritura y facturas aportadas, (según relaciona la sentencia apelada las cantidades reclamadas ascendían a: a) gastos notariales - 677,66 euros; b) gastos registrales - 262,16 euros; c) gastos de gestoría - 304,388 euros;) nos lleva a concluir que la demandada tan sólo viene obligada a restituir a la parte actora los siguientes importes:

1.- Por gastos de notario, la suma de 338,83.-euros.

2.- Por gastos de registro, la suma de 262,16.-euros.

3.- Por gastos de gestoría, la suma de 152,19.-euros.

Por lo que respecta a quien debe asumir los gastos de tasación del inmueble hipotecado, es criterio de este Tribunal que desde el momento en que el beneficiario del préstamo es el consumidor y que el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención de este tipo de préstamo, siendo quien elige dicha modalidad quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera, debe igualmente correr con los gastos necesarios para su valoración, máximo cuando ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que se impidió al consumidor elegir a su propio tasador.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la validez de la estipulación relativa al cobro de una comisión de apertura, decir que si bien este tribunal venía declarando su nulidad con fundamento a que aunque su estipulación y cobro venga amparada por la normativa bancaria, se hacía preciso que respondiesen a un servicio efectivo al cliente, esta sala modificó su criterio a raíz de la STS de Pleno de 23 de enero de 2019 (núm. 44/2019) en la que al respecto en su Fundamento de Derecho Tercero refiere:

1.- Para resolver la cuestión planteada en estos motivos del recurso, es preciso exponer los principales argumentos en los que la sentencia de la Audiencia Provincial funda la declaración de que la cláusula que establece la comisión de apertura es abusiva. Son argumentos que, en lo sustancial, se contienen en la mayoría de las sentencias de las Audiencias Provinciales que consideran abusiva esta cláusula y su contradicción con la línea mantenida por otras Audiencias Provinciales justifica el interés casacional del recurso.

2.- La Audiencia Provincial, en su sentencia, examinó la normativa que regula la transparencia bancaria en las operaciones con los clientes y concluyó que «no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión [de apertura] y de la posibilidad de repercutir [en los clientes] dichos gastos, claro está siempre que estos existan y se acrediten». Tras lo cual, afirmó que las actuaciones en las que la entidad bancaria pretende justificar el cobro de dicha comisión no justifican el cobro de dicha comisión porque se trata de actividades internas de la entidad bancaria, inherentes al negocio bancario, que no proporcionan servicio alguno al cliente y que por tanto no cabe su retribución.

3.- La sentencia de la Audiencia Provincial añade que, aunque el art. 87.5 TRLCU permite que el empresario facture al consumidor los costes no repercutidos en el precio, dicho coste debe repercutirse proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente prestado, pues si no se da tal proporcionalidad, se incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 TRLCU. Tal proporcionalidad no estaría probada en este caso.

Para la Audiencia, la retribución de la entidad bancaria radica exclusivamente en el interés que devenga el capital prestado y no existe justificación para que el prestamista sea retribuido al margen de dicho interés, con la comisión de apertura. La existencia de una normativa bancaria que regula la comisión de apertura no sería óbice para la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios «en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan solo regula su transparencia y límites».

4.- Concluye la Audiencia Provincial con esta afirmación:

«En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad».

5.- Expuestos los razonamientos de la sentencia recurrida, procede examinar la normativa sectorial aplicable.

La regulación de la comisión de apertura en la normativa sobre transparencia bancaria estaba contenida, en el momento en que el contrato de préstamo fue concertado (13 de diciembre de 2005), en las normas que a continuación se exponen.

6.- La Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, establecía en su art. 5:

«Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente. »No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

» En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos».

7.- La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificó lo dispuesto en anteriores circulares del Banco de España para adaptarse a lo previsto en la citada orden. En la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, el apartado 1-bis-b de la norma tercera estableció:

«En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios [...], la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo».

La Circular 8/1990 regulaba también cómo debía calcularse la tasa anual equivalente (TAE) y se establecía:

«En el cálculo del coste efectivo se incluirán las comisiones y demás gastos que el cliente esté obligado a pagar a la entidad como contraprestación por el crédito recibido o los servicios inherentes al mismo».

Una previsión similar se incluyó posteriormente en la Circular 5/2012, de 27 de junio.

8.- La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció la siguiente regulación sobre las comisiones:

«4. Comisiones.

» 1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

» 2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la , sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

» c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

9.- Hecha esta exposición de los razonamientos de la Audiencia Provincial y de la normativa sectorial aplicable, el motivo del recurso debe ser estimado por las razones que a continuación exponemos.

No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:

«En el apartado «Otros componentes de la TAE» se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales».

13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual «no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión» de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean «inherentes» a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones «inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito». Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones «inherentes al negocio bancario» que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que «la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio».

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, «que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo») y «las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos» (respecto de las que exige que «deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo»). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

Este argumento no se considera correcto por varias razones.

En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el «equilibrio prestacional» por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la «comisión de riesgo» objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.

24.- Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado'.

La consecuencia de la aplicación de la jurisprudencia vigente implica la estimación del recurso en este punto.

QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sin que proceda hacer expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales DOÑA ANA CAMPOS PÉREZ MANGLANO, en representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 986/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala; REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de:

1.- Declarar la validez de la cláusula 4.1 de contenida en la escritura de fecha 25 de octubre de 2005 relativa a la comisión de apertura, y en consecuencia, la demandada no viene obligada a reintegrar a la actora la suma de 600.-euros, abonadas por aplicación de la misma.

2.- Excluir de la condena impuesta a la parte demandada la obligación de restituir a la parte actora los gastos de tasación (262,00.-euros) y fijar el importe del principal que la demandada debe restituir a la actora:

1.- Por gastos de notario, la suma de 338,83.-euros.

2.- Por gastos de registro, la suma de 262,16.-euros.

3.- Por gastos de gestoría, la suma de 152,19.-euros.

Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.